EL DAÑO ECOLÓGICO PURO. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DETERIORO DEL MEDIO AMBIENTE Albert RUDA GONZÁLEZ ISBN: 84-689-9919-9 Dipòsit legal: GI-857-2006 www.tdx.cat/TDX-0630106-114151 ADVERTIMENT. La consulta d’aquesta tesi queda condicionada a l’acceptació de les següents condicions d'ús: La difusió d’aquesta tesi per mitjà del servei TDX (www.tesisenxarxa.net) ha estat autoritzada pels titulars dels drets de propietat intel·lectual únicament per a usos privats emmarcats en activitats d’investigació i docència. No s’autoritza la seva reproducció amb finalitats de lucre ni la seva difusió i posada a disposició des d’un lloc aliè al servei TDX. No s’autoritza la presentació del seu contingut en una finestra o marc aliè a TDX (framing). Aquesta reserva de drets afecta tant al resum de presentació de la tesi com als seus continguts. En la utilització o cita de parts de la tesi és obligat indicar el nom de la persona autora. ADVERTENCIA. La consulta de esta tesis queda condicionada a la aceptación de las siguientes condiciones de uso: La difusión de esta tesis por medio del servicio TDR (www.tesisenred.net) ha sido autorizada por los titulares de los derechos de propiedad intelectual únicamente para usos privados enmarcados en actividades de investigación y docencia. No se autoriza su reproducción con finalidades de lucro ni su difusión y puesta a disposición desde un sitio ajeno al servicio TDR. No se autoriza la presentación de su contenido en una ventana o marco ajeno a TDR (framing). Esta reserva de derechos afecta tanto al resumen de presentación de la tesis como a sus contenidos. En la utilización o cita de partes de la tesis es obligado indicar el nombre de la persona autora. WARNING. 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El daño ecológico puro La responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente Tesis Doctoral: Albert RUDA GONZÁLEZ Dirigida por el profesor Dr. Miquel MARTÍN CASALS, Catedrático de Derecho civil en la Universidad de Girona Facultat de Dret Universitat de Girona Girona, 28 de octubre de 2005 ÍNDICE ABREVIATURAS ......................................................................................................................... VII CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................1 1. Definición del problema...................................................................................................1 2. Método ..............................................................................................................................9 3. Delimitación del objeto del estudio ...............................................................................15 CAPÍTULO II. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO ECOLÓGICO PURO ..................19 1. ¿Una misión para el Derecho civil?................................................................................19 2. Desarrollo sostenible y responsabilidad intergeneracional..........................................19 3. Derechos de la naturaleza...............................................................................................21 4. Derecho general de la personalidad ...............................................................................26 5. Derecho a un medio ambiente saludable o adecuado ...................................................29 6. Derecho a la salud...........................................................................................................36 7. «Quien contamina paga»................................................................................................38 8. Insuficiencia del Derecho público .................................................................................43 9. Análisis económico.........................................................................................................50 10. Derecho reflexivo..........................................................................................................53 11. Principio de precaución ...............................................................................................54 CAPÍTULO III. EL CONCEPTO DE DAÑO ECOLÓGICO PURO COMO DAÑO AL MEDIO AMBIENTE ......65 1. Elementos del daño ecológico puro ...............................................................................65 1.1. La existencia de un daño ................................................................................................ 65 A) Su dimensión colectiva............................................................................................... 65 B) Su carácter inmaterial, no patrimonial o moral....................................................... 83 C) Su carácter perjudicial ................................................................................................ 91 D) Su gravedad ................................................................................................................. 99 E) Su carácter irreparable .............................................................................................. 105 F) El deterioro del medio ambiente.............................................................................. 108 1.2. Que afecte al medio ambiente...................................................................................... 111 A) Concepto de medio ambiente.................................................................................. 111 B) Daño por contaminación ......................................................................................... 117 C) Daño a la diversidad biológica ................................................................................ 126 1.3. Su carácter «puro» ........................................................................................................ 136 A) El criterio de la titularidad ....................................................................................... 136 B) Los llamados derechos comunes ............................................................................. 140 C) El daño ecológico puro como daño público........................................................... 144 D) La doctrina del «public trust».................................................................................. 150 E) La segmentación del medio ambiente..................................................................... 155 2. El daño ecológico puro como daño indemnizable ......................................................167 2.1. Daños patrimoniales..................................................................................................... 169 A) Daño emergente........................................................................................................ 169 a) Coste de la reparación del medio ambiente ...................................................... 169 b) Coste de evaluar el daño ..................................................................................... 174 c) Pérdida del uso del recurso natural.................................................................... 178 d) Coste de las medidas preventivas....................................................................... 181 i) La anticipación del daño ecológico puro...................................................... 181 ii) Los costes fijos ............................................................................................... 189 iii) Coste del salvamento ................................................................................... 192 iv) Necesidad de las medidas ............................................................................ 195 I v) Ámbito subjetivo de la prevención .............................................................. 196 B) Lucro cesante............................................................................................................. 198 C) Daño patrimonial puro ............................................................................................ 200 a) El daño patrimonial puro «ecológico»............................................................... 200 b) Clasificación de los sistemas existentes ............................................................. 202 i) Resarcimiento como regla general ................................................................ 202 ii) Exclusión como regla general....................................................................... 206 iii) Resarcimiento selectivo ............................................................................... 211 1. Exclusión del daño derivado del deterioro del medio ambiente ......... 211 2. Admisión del daño derivado del deterioro del medio ambiente ......... 213 c) Criterios limitadores............................................................................................ 223 D) Daño consistente en el estigma ............................................................................... 226 2.2. Daño moral.................................................................................................................... 229 A) El daño moral derivado del deterioro del medio ambiente.................................. 229 B) El llamado daño moral «ecológico» ........................................................................ 238 2.3. Daños punitivos ............................................................................................................ 247 CAPÍTULO IV. LOS OTROS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ..........................................253 1. El sujeto responsable ....................................................................................................253 1.1. Instalaciones .................................................................................................................. 253 A) Lista versus cláusula general.................................................................................... 253 B) El sujeto responsable................................................................................................. 260 1.2. Actividades .................................................................................................................... 264 A) Cláusula general........................................................................................................ 264 B) Clases de actividades................................................................................................. 268 a) Actividades peligrosas ......................................................................................... 268 b) Ingeniería genética .............................................................................................. 277 c) Daños causados por productos defectuosos...................................................... 281 d) Financiación de actividades contaminantes ..................................................... 286 e) Actividades del Estado......................................................................................... 290 C) El sujeto responsable ................................................................................................ 304 1.3. Cosas .............................................................................................................................. 307 1.4. Sustancias....................................................................................................................... 313 2. Causalidad.....................................................................................................................320 2.1. Determinación del nexo causal.................................................................................... 320 2.2. Apreciación del nexo causal......................................................................................... 343 A) Certeza o probabilidad preponderante................................................................... 343 B) Causalidad probabilística ......................................................................................... 350 a) Causalidad estocástica ......................................................................................... 350 b) Responsabilidad por cuota de mercado ............................................................ 354 c) Responsabilidad por cuota de emisión .............................................................. 359 C) Facilitaciones de la prueba ....................................................................................... 362 a) Carga de la prueba del nexo causal ecológico ................................................... 362 b) Inversión de la carga de la prueba...................................................................... 363 c) Presunción del nexo causal ................................................................................. 366 d) Inconvenientes de la facilitación........................................................................ 374 2.3. Pluralidad de causas posibles del daño ecológico puro............................................. 376 A) Causalidad concurrente ........................................................................................... 381 B) Causalidad complementaria..................................................................................... 383 a) Causalidad complementaria aditiva................................................................... 383 b) Causalidad complementaria por sinergia.......................................................... 385 C) Causalidad alternativa .............................................................................................. 387 D) Causalidad hipotética............................................................................................... 396 II E) Causalidad cumulativa.............................................................................................. 397 a) Aspectos generales ............................................................................................... 397 b) Causalidad mínima.............................................................................................. 399 2.4. Ausencia de nexo causal............................................................................................... 400 A) Fuerza mayor y acto de un tercero.......................................................................... 400 B) Daño causado por la víctima.................................................................................... 408 a) Planteamiento general......................................................................................... 408 b) Consentimiento de la víctima............................................................................. 412 c) La doctrina de la prioridad del uso .................................................................... 413 d) Predisposición...................................................................................................... 415 3. Antijuricidad ................................................................................................................417 3.1. Antijuricidad en relación con el daño ecológico puro .............................................. 417 3.2. Causas de justificación ................................................................................................. 423 A) Estado de necesidad.................................................................................................. 423 B) Actuación en interés de la víctima .......................................................................... 427 C) Conformidad con el uso del lugar........................................................................... 429 D) Actuación amparada por la ley o una autorización .............................................. 434 E) Cumplimiento de un mandato de la Administración ........................................... 441 4. Títulos de imputación de la responsabilidad ..............................................................443 4.1. Culpa .............................................................................................................................. 443 4.2. Responsabilidad objetiva.............................................................................................. 456 A) Fundamento .............................................................................................................. 456 B) Supuestos ................................................................................................................... 467 C) Los riesgos del desarrollo ......................................................................................... 470 5. El daño ecológico puro en el tiempo............................................................................474 5.1. Prescripción................................................................................................................... 474 5.2. Responsabilidad retroactiva......................................................................................... 484 CAPÍTULO V. VALORACIÓN Y REPARACIÓN DEL DAÑO ECOLÓGICO PURO ..................................489 1. Valoración del daño ecológico puro ............................................................................489 1.1. La incertidumbre de la valoración............................................................................... 489 1.2. La determinación del daño .......................................................................................... 495 1.3. Componentes del valor de un recurso natural........................................................... 498 1.4. Métodos de valoración ................................................................................................. 503 A) Valoración equitativa ............................................................................................... 503 B) Factor de producción................................................................................................ 507 C) Valor de mercado ..................................................................................................... 508 D) Coste del viaje ........................................................................................................... 508 E) Precios hedónicos...................................................................................................... 510 F) Valoración contingente ............................................................................................ 511 G) Transferencia de beneficios ..................................................................................... 514 H) Coste de restauración............................................................................................... 515 I) Coste de reemplazo .................................................................................................... 516 J) Método Koch .............................................................................................................. 516 K) Valoración abstracta................................................................................................. 517 1.5. De la valoración a la reparación: ¿un nuevo paradigma?.......................................... 529 2. Indemnización y reparación del daño ecológico puro ................................................536 2.1. Formas de reparación ................................................................................................... 536 A) Reparación en especie .............................................................................................. 538 a) Posibilidad ............................................................................................................ 541 b) Exigibilidad .......................................................................................................... 544 c) Preferencia............................................................................................................ 551 III d) Objetivo ................................................................................................................ 554 e) Limitación en el reembolso de gastos ................................................................ 556 B) Reparación por equivalente...................................................................................... 559 a) Admisibilidad....................................................................................................... 559 b) Compensación ecológica .................................................................................... 561 c) La libre disponibilidad de la indemnización ..................................................... 566 i) Hacia un deber de invertir ecológicamente ................................................. 566 ii) Acuerdos sobre la reparación del daño ecológico puro............................. 572 2.2. Limitaciones del deber de reparar ............................................................................... 581 A) Límites legales de responsabilidad .......................................................................... 581 a) Supuestos .............................................................................................................. 581 b) Crítica ................................................................................................................... 588 B) La moderación judicial de la responsabilidad ........................................................ 594 C) Cláusulas restrictivas de la responsabilidad ........................................................... 596 3. Aspectos procesales ......................................................................................................599 3.1. La apatía racional de las víctimas ................................................................................ 599 3.2. La pretensión para obtener información .................................................................... 603 3.3. Legitimación.................................................................................................................. 612 A) Legitimación activa................................................................................................... 612 a) De los particulares ............................................................................................... 612 i) La acción popular ........................................................................................... 612 ii) La acción colectiva o de clase ....................................................................... 624 b) De las Administraciones Públicas...................................................................... 627 c) De las organizaciones ecologistas....................................................................... 635 B) Legitimación pasiva .................................................................................................. 651 CAPÍTULO VI. COBERTURA DEL RIESGO DE DAÑOS ECOLÓGICOS PUROS ....................................657 1. Garantías de la responsabilidad. En especial, el seguro ..............................................657 1.1. Posibilidades, ventajas e inconvenientes del seguro medioambiental..................... 657 1.2. ¿Qué seguro?.................................................................................................................. 660 1.3. Seguro obligatorio......................................................................................................... 662 1.4. Asegurabilidad del daño ecológico puro .................................................................... 670 1.5. Pools y Clubes P & I: ¿una posible solución? ............................................................. 677 2. Fondos de compensación .............................................................................................682 2.1. Concepto........................................................................................................................ 682 2.2. Clases.............................................................................................................................. 684 A) Primarios y secundarios........................................................................................... 684 B) Privados o públicos................................................................................................... 686 C) Forma de financiación.............................................................................................. 688 D) De garantía o complementarios .............................................................................. 692 E) Fondos autónomos ................................................................................................... 693 F) Obligatorios o voluntarios........................................................................................ 695 G) Según el momento de constitución......................................................................... 697 H) Según el daño indemnizable.................................................................................... 697 I) Según el tipo de conducta dañosa relevante ............................................................ 700 J) Según su ámbito territorial........................................................................................ 701 K) Según el modo de determinar a las víctimas.......................................................... 701 L) Según el momento de pago de la indemnización................................................... 702 M) Fondos y otros mecanismos análogos ................................................................... 703 2.3. Estudio particular de algunos fondos ......................................................................... 706 A) El «Superfondo» estadounidense ............................................................................ 707 B) El «Fondo sobre la contaminación del aire» holandés .......................................... 709 C) El FIDAC ................................................................................................................... 717 IV 2.4. Propuesta de lege ferenda............................................................................................. 729 CAPÍTULO VII. CONCLUSIONES .................................................................................................739 ADENDA. CONCLUSIONES EN INGLÉS (CONCLUSIONS IN ENGLISH)............................................757 ÍNDICE DE LEGISLACIÓN ............................................................................................................779 1. Instrumentos internacionales ......................................................................................779 2. Legislación nacional .....................................................................................................783 ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA ......................................................................................................797 1. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas....................................................797 2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos...................................................................797 3. Laudos arbitrales internacionales ................................................................................797 4. España ...........................................................................................................................797 4.1. Tribunal Constitucional ............................................................................................... 797 4.2. Tribunal Supremo......................................................................................................... 798 A) Sala de lo Civil........................................................................................................... 798 B) Sala de lo Penal.......................................................................................................... 799 C) Sala de lo Contencioso-Administrativo.................................................................. 800 4.3. Tribunales Superiores de Justicia ................................................................................ 800 4.4. Audiencia Nacional ...................................................................................................... 800 4.5. Audiencias Provinciales ............................................................................................... 801 4.6. Juzgados de Primera Instancia o Instrucción............................................................. 803 5. Otros países...................................................................................................................803 OTRA DOCUMENTACIÓN ...........................................................................................................811 BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................................................823 V A BREVIATURAS AA ABGB ABS Ac. AC AcP ADAME ADC ADI ADM Admin. L. J. Am. U. AEMA AEPDIRI Ars Aequi Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch American Bureau of Shipping Acórdão Actualidad Civil Archiv für die civilistische Praxis Asociación de Derecho Ambiental Español Anuario de Derecho Civil Anuario de Derecho Internacional Anuario de Derecho Marítimo The American University Administrative Law Journal Agencia Europea del Medio Ambiente Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales A.F.D.I. Annuaire Français de Droit International AHDE Anuario de Historia del Derecho Español A.J.I.L. The American Journal of International Law AK Αστικός Κώδικας - Astikós Kódikas [Código Civil griego] AKT Arbeiterkammertag [Cámara austriaca de los trabajadores] AKT-E AKT-Entwurf, Proyecto de ley sobre la responsabilidad por daños causados por instalaciones peligrosas para el medio ambiente redactado por la AKT al. alii Alb. L. J. Sci. & Tech. Albany Law Journal of Science & Technology ALI American Law Institute AMA Agencia de Medio Ambiente Am.-Env. Aménagement – Environnement AMINAL Administratie Milieu-, Natuur-, Land- en Waterbeheer Am. J. Comp L. American Journal of Comparative Law Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & American University Journal of Gender, Social Policy & the L. Law Am. U.J. Int’l & Pol’y American University Journal of International Law & Policy ANDA Asociación Nacional para la Defensa de los Animales Anexo VI Anexo VI al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio ambiente: Responsabilidad surgida de emergencias ambientales Ann. Surv. Int’l & Comp. L. Annual Survey of International & Comparative Law, Golden Gate University School of Law Annals Annals of The American Academy of Political and Social Science ANZECC Australian and New Zealand Environment and Conservation Council APL Anteproyecto de ley de responsabilidad civil derivada de actividades con incidencia ambiental APL suizo Avant-projet de loi sur la responsabilité civile (Anteproyecto de ley suizo sobre la responsabilidad civil) arg. argumento Ariz. J. Int’l & Comp. Law Arizona Journal of International and Comparative Law ARP Aranzadi Repertorio Provincias VII Arr. Cass. art. AP ARSP ASOC AT ATCM Auf. AV&S BayNatSchG BB BBW B.C. Envtl. Aff. L. Rev. BCBE BFD BG BGB BGBl BGE BGH BICR BIDR BIMCO BIMJ BJ BJU BMJ BO BOCG BOCM BOE BOP BR Bull. Ass. Bunkers Convention BUNR Bus. Law. BW Cal. L. Rev. Can.-U.S. L.J. Cap. Cardozo J. Int’l & Comp. L. Cass. CBN CC Arresten van het Hof van Cassatie artículo Audiencia Provincial Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie The Antarctic and Southern Ocean Coalition Audiencia Territorial Antarctic Treaty Consultative Meeting Auflage Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade Bayerisches Naturschutzgesetz Borrador sobre un procedimiento adecuado para determinar la responsabilidad y la compensación por daño resultante de la polución del medio ambiente mediterráneo [Borrador de Brijuni] Belgisch Burgerlijk Wetboek Boston College Environmental Affairs Law Review Borrador de Convención internacional sobre basura espacial (Draft for an International Instrument on the Protection of the Environment from Damage Caused by Space Debris) Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch von 18. 8. 1896 (RGBl. 195) Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung, Lausanne Bundesgerichtshof Boletín Informativo del Colegio de Registradores Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano Baltic and International Maritime Council Boletín de Información del Ministerio de Justicia Bundesamt für Justiz Boom Juridische Uitgevers Bundesministerium für Justiz Boletín Oficial Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial de la Provincia Bouwrecht Bulletin des assurances 2001 International Convention on Civil Liability for Bunker Oil Pollution Damage, IMO Doc. LEG/CONF.12/DC/1 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reactorsicherheit The Business Lawyer Burgerlijk Wetboek California Law Review Canada-United States Law Journal Capítulo Cardozo Journal of International and Comparative Law Cassazione Convenio de buques nucleares Código civil VIII CCB CCJC CDI CDO CE CEA CEDE/SDUE CEE CEL CEPA CES cf. CGPJ Chi.-Kent. L. Rev. cit. civ. CL CRC CLJ CMI CRMS CNUDM COE Colo. J. Int’l Envtl. L. & Pol’y Colo. J. Int’l Envtl. L. Y.B. Colum. J. Eur. L. Colum. L. Rev. com. COMNAP Conn. L. Rev. coord. corr. CP CPC CRAMRA CRTD Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de buques Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, UN International Law Commission considerando Constitución Española Comité Européen des Assurances Centre d’étude du droit de l’environnement / Séminaire de droit de l’urbanisme et de l’environnement Comunidad Económica Europea Commission on Environmental Law of the IUCN Canadian Environmental Protection Act, S.C. 1999 c. 33 Consejo Económico y Social confróntese Consejo General del Poder Judicial Chicago-Kent Law Review Citado Civil Convención del Consejo de Europa sobre responsabilidad civil por daño resultante de actividades peligrosas para el medio ambiente [Convención de Lugano] Convención de Bruselas de 29 de noviembre de 1969, sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos Cambridge Law Journal Comité Maritime International Convención internacional sobre responsabilidad civil por daño por contaminación de petróleo resultante de la exploración para, o explotación de, recursos minerales submarinos Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 Convenio de Ginebra de 29 de marzo de 1972, sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales Colorado Journal of International Environmental Law and Policy Colorado Journal of International Environmental Law and Policy Yearbook Columbia Journal of European Law Columbia Law Review comentario Council of Managers of National Antarctic Programs Connecticut Law Review coordinador corrección Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Código de Procedimiento Civil / Código Procesal Civil Convención de 2 junio de 1988 sobre los recursos minerales antárticos Convenio de 10 de octubre de 1989 sobre responsabilidad civil por daños causados en el curso de un transporte de IX CSNP CUP CV CWA D. DA DEG DICED dir. Dir. Mar. DJOEF D.M.F. DOGC DPyC DT Duke J. Comp. & Int’l L. DVBl Ecol. Econ. ECSA ed., éd. EELR EGTL EIA EJIL ELM ELR Entr. et dr. Environ. Resource Econ. Envtl. L. Envtl. Law. EO EPA EPL ERPL etc. EUA e.V. fc FD Fordham Int’l L.J. Foro it. Forurl Fund/71 mercancías peligrosas por carretera, tren y barcos de navegación interior Convención internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas Cambridge University Press Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares Clean Water Act Digesto Documentación Administrativa Derechos especiales de giro Draft International Covenant on Environment and Development director Il diritto marittimo Jurist- og Økonomforbundets Forlag Droit maritime français Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya Derecho Privado y Constitución Documento de trabajo. Transposición de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. 14 abril de 2005 Duke Journal of Comparative and International Law Deutsches Verwaltungsblatt Ecological Economics European Community Shipowners’ Association edición, editor/-es, edition, édition European Environmental Law Review European Group on Tort Law evaluación de impacto ambiental European Journal of International Law Environmental Law & Management Environmental Law Reporter L’entreprise et le droit Environmental and Resource Economics Environmental Law The Environmental Lawyer Eighth Offering Environmental Protection Agency European Public Law European Review of Private Law Etcétera Estados Unidos de América eingetragener Verein Fecha de consulta Fundamento de Derecho Fordham International Law Journal Foro italiano Forurensningsloven Convenio de Bruselas de 18 de diciembre de 1971 sobre cons- X Fund/92 Ga. J. Int’l & Comp. L Gaz. Pal. Geneva Papers GenTG Geo. Immigr. L.J. Geo. Int’l Envtl. L. Rev. GESAMP Giust. civ. GJ Grüne-Ö-E Grünen-UHG-E Grünen-USFG-E GSG G.U. GVBl. Harv. Int'l LJ Harv. L. Rev. Harv. Envtl. L. Rev. HAVE/REAS Hessen-UHG-E HR Hrsg. IACS IAEA IBA IBAMA ibid. IBRRC IBS ICAM ICEL titución de un Fondo internacional de indemnización de daños causados por la contaminación del mar por hidrocarburos Protocolo de 27 de noviembre de 1992, de enmienda del Convenio Internacional sobre constitución de un Fondo Internacional de indemnización de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, 1971 The Georgia Journal of International and Comparative Law La Gazette du Palais The Geneva Papers on Risk and Insurance Gentechnikgesetz – GenTG Georgetown Immigration Law Journal Georgetown International Environmental Law Review IMO/FAO/UNESCO-IOC/WMO/WHO/IAEA/UN/UNEP Joint Group of Experts on the Scientific Aspects of Marine Environmental Protection Giustizia civile. Massimario annotato della cassazione Gaceta Jurídica de la Competencia y la Unión Europea Bundesgesetz über die Haftung für Schäden aus Bestand und Betrieb umweltgefährdender Anlagen (Umweltschädenhaftpflichtgesetz – UmweltHG), Entwurf des Grünen Nationalratsclubs (Abg Wabl und Freunde) Gesetzentwurf der Fraktion der Grünen. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Umweltschadenrechts (Umwelthaftungsgesetz/Umweltschadensfondsgesetz), Bundesrat, 11. Wahlperiode, Drucksache 11/4247, 21.3.89 Gesetz über die Errichtung eines Fonds zum Ausgleich von Umweltschäden (Umweltschadensfondsgesetz – USFG) (véase fila anterior) Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz) vom 24. Januar 1991 [SR 814.20] Gazzetta Ufficiale Gesetz- und Verordnungsblatt Harvard International Law Journal Harvard Law Review Harvard Environmental Law Review Haftung und Versicherung / Responsabilité et Assurance Gesetzesantrag des Landes Hessen. Entwurf eines Gesetzes über die Haftung für den Betrieb umweltgefährdender Anlagen (Umweltschädenhaftungsgesetz – UHG), Bundesrat – Drucksache 100/87, 20.3.1987 Hoge Raad Herausgeber International Association of Classification Societies International Atomic Energy Agency International Bar Association Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis ibidem International Bird Rescue Research Center Interimwet bodemsanering Ilustre Colegio de Abogados de Madrid International Council of Environmental Law XI ICO ICS id. IDPD IEO i.f. ILC ILC Draft articles ILM ILSA J Int’l & Comp L IMO Ind. J. Global Leg. Stud. Int'l Rev. L. & Econ. IOPC Fund IRAM ISBA ISMA ITOPF IUCN JBl J. Env. L. JFT J. Law & Econ. JLS J. Mar. L. & Com. JT JuS JUTR JZ K.B. KHG KritV Kvt LANISRV LAU LBA LBK LC72 LCENP LCS LCU LEC LECrim LEENP Instituto de Crédito Oficial International Chamber of Shipping Idem Institut du Droit de la Paix et du Development Instituto Español de Oceanografía in fine International Law Commission International Law Commission, Draft articles on Responsibility of States for Internationally wrongful acts, adopted at its fifty-third session (2001) International Legal Materials ILSA Journal of International & Comparative Law International Maritime Organisation Indiana Journal of Global Legal Studies International Review of Law and Economics International Oil Pollution Compensation Fund Impactstudie Richtlijn Aansprakelijkheid Milieuschade Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (International Seabed Authority) International Ship Managers’ Association International Tanker Owners Pollution Federation Limited International Union for Conservation of Nature and Natural Resources Juristische Blätter Journal of Environmental Law Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland Journal of Law and Economics Oxford Journal of Legal Studies Journal of Maritime Law and Commerce Juridisk Tidskrift Juristische Schulung Jahrbuch des Umwelt- und Technikrecht Juristen-Zeitung Koninklijke besluit Kernenergiehaftpflichtgesetz Kritische Vierteljahreschrift 1995. évi LIII. törvény a környezet védelmének általános szabályairól [Ley húngara sobre reglas generales de la protección del medio ambiente] Llei de l’acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge; Ley catalana de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad Ley de arrendamientos urbanos Lei 11/87, de 7 de Abril, de Bases do Ambiente (Portugal) Lovbekendtgørelse Convenio de Londres sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimientos de desechos y otras materias Ley catalana sobre espacios naturales protegidos Ley de contrato de seguro Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley extremeña sobre espacios naturales protegidos XII LEN Ley IPPC LGDCU LGDJ L. J. LJIL LMCLQ LNA LOE LOPJ LPA LPEP LPM LR L. Rev. LRJAP LRPD LVD LYK M.A. & D. MAP Mar. Law Mar. Policy MB MDR MEL M en R MER MMA MPI MPRSA MskL MURL-NW n. Natural Res. J. NEA Neb. L. Rev. NEJ NFT NJ NJA NJW NOAA NRD NRDA Nuclear/71 Ley de energía nuclear Ley de prevención y control integrados de la contaminación Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Law Journal Leiden Journal of International Law Lloyd's maritime and commercial law quarterly Ley sobre navegación aérea Ley de Ordenación de la edificación Ley Orgánica del Poder Judicial Llei de protecció dels animals / Ley catalana de protección de los animales Loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution Legea protectiei mediului Ley de residuos Law Review Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común Ley de Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos La Vanguardia Digital Laki ympäristövahinkojen korvaamisesta Medio Ambiente & Derecho. Revista Electrónica de Derecho Ambiental Mediterranean Action Plan The Maritime Lawyer Marine Policy Miljöbalken Monatsschrift für Deutsches Recht Miljøerstatningsloven Tidschrift voor Milieu en Recht Milieu- en Energierecht Ministerio de Medio Ambiente Max-Planck-Institut Marine Protection, Research and Sanctuaries Act Miljöskadelagen Ministerium für Umwelt, Raumordnung und Ladwirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen nota Natural Resources Journal Nuclear Energy Agency Nebraska Law Review Nueva Enciclopedia Jurídica Española Nordisk Forsikringstidsskrift Nederlands Juristenblad Nytt Juridiskt Arkiv Neue Juristische Wochenschrift National Oceanographic and Atmospheric Administration Natural Resource Damage Natural Resource Damage Assessment 1971 Convention Relating to Civil Liability in the Field of Maritime Carriage of Nuclear Material XIII Nr. NRPB núm. NuR NVwZ NW-E Nw. U.L. Rev. OCHA OCIMF OGH OGM OICSP ÖJZ OLG OM OMCI ONG OPA OPOL OR OUP OVAM p. par., § Pas. PB PD PD residuos Pel.Liab.Dam. Pet. aff. PETL Petrl PIB PJ PK PLC72 PNRSC Nummer National Radiological Protection Board (Reino Unido) número Natur+Recht, Zeitschrift für das gesamte Recht zum Schutze der natürlichen Lebensgrundlagen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Gesetzesantrag des Landes Nordrhein-Westfalen. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Verbesserung des Umwelthaftungsrechts und des Umweltstraf- und –ordnungswidrigkeitenrechts, Bundesrat – Drucksache 217/87, 20.05.1987 Northwestern University Law Review United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs Oil Companies International Marine Forum Oberster Gerichtshof (Austria) Organismo genéticamente modificado Oficina Informativa Comisión Seguimiento Prestige Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Orden Ministerial Organización Marítima Consultiva Intergubernamental Organización no gubernamental Oil Pollution Act 1990 (EUA) Offshore Pollution Liability Agreement Schweizerisches Obligationenrecht Oxford University Press Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij página, páginas parágrafo Pasicrisie Belge Basel Protocol on Liability and Compensation for Damage Resulting from Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal [Protocolo de Basilea] Propuesta de Directiva Propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al medio ambiente originados por los residuos Study Group on a European Civil Code, Principles of European Law: Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another Les Petites affiches Principles of European Tort Law (EGTL) Petroleumsloven Producto Interior Bruto Poder Judicial Protocolo sobre responsabilidad civil e indemnización de daños causados por los efectos transfronterizos de accidentes industriales sobre las aguas transfronterizas [Protocolo de Kiev] Protocolo relativo al Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras otras materias Plan Nacional de Recuperación de Suelos Contaminados XIV PNUMA Práctica Pres. Rb. Proc. IOSC ProfE Ptk PUF PV QF Qld R. R&R RAP Rb. RCRN RD RDA RDEA RDGRN RDM Rdn. RDNot RDP RdPat RdU R.D.U. RDUyMA Red. REDE REDI ref. RGDE reimp. Rép. Defrénois Repertorio generale RES Resp. civ. e prev. Rev. Jur. do Urb. e do Amb. Rev. jur. environ. RFF R.G.A.R. RGBl. RGD RGDIP RGLJ RGZ R.I.D.C. RIE RIS Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente Revista Práctica de Derecho de daños President van de rechtbank Proceedings International Oil Spill Conference Professoren-Entwurf Polgári Törvénykönyv [Código Civil húngaro] Presses Universitaires de France Protocolo para modificar la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares Quincena Fiscal Queensland Resolución Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie Revista de Administración Pública Rechtbank Reglamento sobre Cobertura de Riesgos Nucleares Real Decreto Revista de Derecho Ambiental Revista de Derecho Español y Americano Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Revista de Derecho Mercantil Randnummer Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho Privado Revista de Derecho Patrimonial Recht der Umwelt Revue de Droit Uniforme Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente Redactie Revue Européenne de Droit de l'Environnement Revista Española de Derecho Internacional Referencia Revista General de Derecho Europeo Reimpresión Répertoire du Notariat Defrénois, Doctrine et Jurisprudence Repertorio generale della giurisprudenza italiana Revista Española de Seguros Responsabilità civile e previdenza Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente Revue juridique de l’environnement Resources for the Future Revue Générale des Assurances et Responsabilités Reichsgesetzblatt Revista General de Derecho Revue Générale de Droit International Public Revista General de Legislación y Jurisprudencia Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue Internationale de Droit Comparé Revista de Instituciones Europeas Republik Östereich - Bundeskanzleramt Rechtsinformationsystem XV Riv. Crit. Dir. Priv. Riv. Dir. Civ. Riv. dir. comm. Riv. giur. edil. Riv. ital. dir. pubbl. com. Riv. trim. dir. pubbl. RJ RJC R.J.T. RKW RM Themis r.o. ROA RRCCS RTDC RTD civ. RvdW R.W. S SAN SAP SAT SC S. Cal. L. Rev. s.e. Secc., Sez. SEO s.f. SFDE SFS SGECC SJPI Skl SkL SOPF SOU Spill Sci. Technol. B. ss. SSI Stan. L. Rev. Stb. StSG STJ STS STSJC SvJT SZ T. TCBB T.G.I. Rivista Critica di Diritto Privato Rivista di Diritto Civile Rivista del Diritto commerciale e del Diritto generale delle obbligazioni Rivista giuridica dell’ediliza Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Rivista trimestrale di Diritto Pubblico Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Revista Jurídica de Catalunya Revue Juridique Thémis (Canada) Rationalisierung-Kuratorium der Deutschen Wirtschaft e.V. Rechtsgeleerd magazijn Themis rechtsoverweging [fundamento jurídico] Revista da Ordem dos Advogados Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia Revue trimestrielle de droit civil Rechtspraak van de Week Rechtskundig Weekblad Sentencia Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Territorial Supreme Court South Carolina Law Review sin editorial Sección, Sezione Sociedad Española de Ornitología sin fecha Société Française pour le Droit de l’Environnement Svensk författningssamling Study Group on a European Civil Code Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Skadeerstatningsloven Skadeståndslagen 1972:207 Ship-Source Oil Pollution Fund Statens offentliga utredningar Spill Science & Technology Bulletin Siguientes Statens strålskyddsinstitut Stanford Law Review Staatsblad (van het Koninkrijk der Nederlanden) Strahlenschutzgesetz (StSG) vom 22. März 1991 (SR 814.50) Superior Tribunal de Justiça (Brasil); Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Svensk Juristtidning Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen Tomo Technische commissie bodembeweging Tribunal Grande Instance XVI TLJ T.M.R. T.P.R. TR trad. TS TSJ Tul. L. Rev. Tul. Mar. L. J. U. Chi. L. Rev. UCLA J. Envtl. L. & Pol’y UE UfR UHG-E UIG U. Ill. L. Rev. ULR U. Miami L. Rev. UmweltHG UmwHG-E/91 UmwHG-E/94 UPR UN UNECE UNEP UNCC Uniform L. Rev. UNSCEAR UPC U.S.C. USchadG-E USD USG UTET utg. U. Tol. L. Rev. v.gr. Va. J. Int’l L. Vand. L. Rev. VersR VM Torts Law Journal Tijdschrift voor Milieurecht Tijdschrift voor privaatrecht Tribunal de Relação Traducción Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tulane Law Review Tulane Maritime Law Journal University of Chicago Law Review UCLA Journal of Environmental Law & Policy Unión Europea Ugeskrift for Retsvæsen Entwurf zu einem Umwelthaftpflichtgesetz – UHG, vorgelegt von Prof. Heribert Rausch im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz [SGU] Umweltinformationsgesetz University of Illinois Law Review Uniform Law Review, Revue de Droit Uniforme University of Miami Law Review Gesetz über die Haftung für den Betrieb umweltgefährdender Anlagen (Umwelthaftungsgesetz – UmweltHG) vom 10.12.1990 Bundesgesetz über die Haftung für Umweltschäden (Umwelthaftungsgesetz – UmwHG), proyecto ministerial austriaco de 1991 Bundesgesetz über die zivilrecthliche Haftung für Schäden durch umweltgefährdende Tätigkeiten (Umwelthaftungsgesetz – UmwHG), proyecto ministerial austriaco de 1994 Umwelt- und Planungsrecht Organización de las Naciones Unidas United Nations Economic Commission for Europe United Nations Environment Programme United Nations Compensation Commission Uniform Law Review United Nations Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation Universitat Politècnica de Catalunya United States Code Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2004/35/ EG über die Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden – Umweltschadensgesetz - USchadG Dólares EUA Bundesgesetz über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG) vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01) Unione Tipografico Torinese Utgave University of Toledo Law Review verbi gratia Virginia Journal of International Law Vanderbilt Law Review Versicherungsrecht Voorontwerp Milieubeleid XVII vol. VR VVW WHG WPNR WRG WWF Wmm Y.B. ZEE ZEuP ZfRV ZfU ZG ZGB ZÖR ZPO ZSR ZZP Volumen Versicherungsrecht (Austria) Verlag Versicherungswirtschaft Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltgesetz-WHG), BGBl. 1986 I, 1529, 1654 Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie Wasserrechtgesetz 1959 BGBl. 215 (Austria) Worldwide Fund for Nature Wet van 20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België Yearbook Zona económica exclusiva Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Umweltrecht Zeitschrift für Gesetzgebung Code civil suisse du 10 décembre 1907 Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Zivilprozeßrecht XVIII C APÍTULO I. I NTRODUCCIÓN 1. Definición del problema Es bien sabido que las personas siempre se han preocupado por el medio que les rodea o medio ambiente. En un principio, cierto conocimiento del mismo resultó imprescindible para sobrevivir en un entorno hostil. Hoy en día, nadie puede dudar de que dicho conocimiento resulta fundamental si se quiere mantener y mejorar la calidad de vida. Por ello, como también es sabido, la ecología (del griego oikos, «casa», y logos, «palabra, discurso») se ocupa de estudiar el medio ambiente como tal, los organismos que lo componen y las relaciones que existen entre ellos. De todas estas relaciones, la que interesa a este estudio es la que existe entre el hombre y su medio. Si bien este último ha supuesto siempre una amenaza para el primero, hoy se han invertido los papeles. Es obvio que el hombre mismo supone un peligro para el medio ambiente, seguramente, mucho mayor del que éste supone para aquél. En la sociedad del riesgo en que vivimos, la destrucción del medio ambiente es, por desgracia, el pan de cada día. El propio sistema de vida en una sociedad altamente industrializada y, como se dice por doquier, globalizada, representa una amenaza creciente para nuestro entorno. Muchos incidentes catastróficos de contaminación –que están en la memoria colectiva– se encargan de demostrarlo. De hecho, nunca se habían conocido tan bien los problemas antropogénicos que el medio ambiente sufre, a escala local –por ejemplo, residuos mineros, eutrofización de ríos y lagos– y planetaria –lluvia ácida, destrucción de la capa estratosférica de ozono (ozonosfera), cambio climático, etcétera. De aquí que, al margen de la citada disciplina, otros campos del saber se interesen cada vez más por el deterioro progresivo del medio ambiente, que constituye ya una de las principales preocupaciones de nuestra sociedad. En lo que a las llamadas ciencias sociales se refiere, es palmario que la economía ha ocupado un lugar muy especial. No podía ser de otro modo, pues consiste precisamente en el estudio de la «administración financiera» (nomos) de la «casa» (oikos). No obstante, la atención que el medio ambiente recibe del Derecho civil en general –y de la responsabilidad civil en especial– parece más bien escasa. En realidad, no parece que se haya ocupado tradicionalmente del medio ambiente, o no lo ha hecho, al menos, de un modo directo. No existe hasta el momento un Derecho civil ecológico, por una razón bien sencilla. La piedra angular de la responsabilidad civil no es el concepto de la «casa», sino el de daño. Éste sólo existe cuando se refiere a una persona concreta que lo sufre. La existencia de una víctima individual constituye un requisito indispensable desde un punto de vista lógico, pues el daño no existe en abstracto, de forma despersonalizada, sino referido a quien lo padece. 1 Presupuesto esto, el Derecho vigente, de acuerdo con una importante tradición histórica, se basa en la idea aristotélica de justicia conmutativa (iustitia conmutativa), relativa al trato de los individuos entre sí. Dicha idea se condensa en el lema o divisa del Derecho de daños, conforme al cual nadie puede causar daños a otro (alterum non laedere). Conformemente, este sector del ordenamiento jurídico se limita a requerir que se rectifiquen situaciones personales o individuales, muchas veces, como si de una restitución (restitutio) se tratase. Su objeto es que se resuelvan conflictos interindividuales, de modo que se recupere la igualdad perdida y se devuelva a la persona afectada o perjudicada (el referido alterum) lo que se le haya tomado injustamente. El instituto de la responsabilidad civil opera, pues, como un mecanismo de justicia interpersonal, que da a cada uno lo que le corresponda (suum cuique tribuere) por medio de la compensación. Permite trasladar o transferir las consecuencias del daño desde la víctima a quien lo haya causado, conforme a ciertas reglas, para que éste –en su consideración de responsable– soporte tales consecuencias. Si dicho traslado no pudiera hacerse, el daño quedará donde se produjo y la víctima tendrá que pechar con él (casum sentit dominus). Ciertamente, un mismo suceso puede perjudicar a una persona, a muchas personas o incluso a todas ellas, como puede que suceda, en cierto modo, cuando se daña el medio ambiente. No obstante, para el Derecho de la responsabilidad civil sólo hay una víctima posible, que es la persona. Sólo podría llegar a decirse que el Derecho civil es «ecológico» en un sentido impropio. Pues lo es nada más en la medida en que se ocupa de las relaciones que surgen entre individuos de una determinada especie (Homo sapiens) que, claro es, también forman parte del objeto de la ecología. Sin embargo, este ámbito o círculo de relaciones es muy restringido, tanto en términos ecológicos como jurídicos. Al Derecho civil ni siquiera le interesan todas las relaciones interpersonales; la responsabilidad civil sólo se pone en marcha para realizar la justicia conmutativa entre dos iguales, autor del daño y perjudicado. Así pues, el lugar que un sistema ecológico o ecosistema –v.gr. un lago, un estanque o un bosque– ocupa en la ecología, en tanto que unidad funcional básica, lo ocupa en el Derecho civil sólo la persona, el ciudadano (cives). Por ende, el medio ambiente nunca tiene la condición de víctima en el sentido estricto o técnico-jurídico. Pues, como por otra parte resulta obvio, carece de personalidad jurídica y de legitimación para reclamar en juicio. Ahora bien. Salta a la vista que a veces es imposible determinar víctimas concretas afectadas por el deterioro del medio ambiente. A menudo, este deterioro tiene carácter difuso o afecta a recursos que no pertenecen a nadie (res nullius), o que no podrían pertenecer a una persona, aunque se quisiese (res communes omnium). Cuando, por ejemplo, al comienzo de una conocida ópera wagneriana, Parsifal dispara su flecha contra el cisne salvaje que se encontraba inocentemente en el lago, no daña la propiedad de nadie en particular, pero es obvio que destruye uno de los componentes del medio natural y que causa dolor o pesar a los moradores del lugar. En este supuesto, como en otros menos poéticos, la 2 primera impresión es que no tiene sentido hablar de un dominus que soporte el daño o que pueda trasladarlo a otro, como se hace en los daños individuales, ya que no existe propiamente un titular perjudicado. Cabe, por ello, hacer al Derecho de la responsabilidad la misma pregunta con que otro de los personajes de dicha ópera increpa al transgresor, a saber, «el que fue nuestro cisne querido, ¿qué significa ahora para ti?»1 De hecho, en los casos de alteraciones climáticas severas, la desaparición de especies, la contaminación de la atmósfera global u otras alteraciones similares causadas por la mano del hombre, la repercusión de dicho deterioro es más colectiva que individual. Sus efectos se propagan infinitamente como consecuencia de la interdependencia de los recursos naturales, integrados en un sistema único sin solución de continuidad –el referido ecosistema. Ya no se trata aquí de compensar el daño de un individuo. Simplemente, el daño afecta a todos, como un daño común o compartido. Ningún daño constituye aquí un punto de partida o punctum saliens que dé vida a una reclamación privada de daños. Por ende, la vertiente colectiva o comunitaria del deterioro del medio ambiente contrasta con el hecho de que el Derecho de la responsabilidad civil adopte un punto de vista antropocéntrico e individualista. Al mismo no le interesa lo que acontezca realmente en la naturaleza, ni lo que le suceda al colectivo de modo reflejo o indirecto, a menos que ello se traduzca al mismo tiempo en un daño a personas concretas o a sus bienes. Esta acusada divergencia pasa por alto el hecho de que las personas también forman una parte integrante de ese ecosistema único. La distinción entre el cives y el medio ambiente puede existir en el plano de las ideas o conceptos, pero es menos evidente que exista cesura alguna en la realidad física. Suele decirse que todo en la naturaleza es ordenado y progresivo, sin que existan cortes claros y absolutos entre sus componentes, sino un continuo de estados intermedios (natura non facit saltus). Si esto es así, una distinción rígida entre las personas y el medio que las rodea sería un sueño ilusorio. Al poner en peligro a todas las demás formas de vida, al amenazar a todo lo que le rodea, el hombre se ha puesto en peligro a sí mismo. Todo lo que afecta al medio ambiente repercute, de uno u otro modo, antes o después, sobre las personas. Y ello, no sólo porque los más perjudicados por el deterioro del medio ambiente sean casi siempre los mismos –ciudadanos de países en vías de desarrollo, clases menos favorecidas. Sino porque la víctima de los daños al medio ambiente somos todos, en cierto sentido. Muestra de ello es el incremento manifiesto de la frecuencia de las reacciones alérgicas, la proliferación de molestas algas marinas en las playas o el deterioro de la salud reproductiva masculina; todo ello, en buena parte, a causa de la contaminación medioambiental. Pero hay más. Por desgracia, lo que un día pudo considerarse un conjunto de hipótesis frívolas o incluso gratuitas premoniciones apocalípticas son hoy hechos incontrovertibles. Por poner sólo un par de ejemplos, cabe pensar en las consecuencias derivadas del progresivo calentamiento 1 Er war uns hold; was ist er nun dir? (Richard Wagner, Parsifal, Acto I [Gurnemanz]). 3 global o efecto invernadero, o de la emisión de ciertos gases a la atmósfera. El aumento de la incidencia del cáncer de piel de resultas de la desaparición de la capa de ozono está bien documentado, mientras que cada vez más elementos indican la debacle planetaria que derivará del deshielo paulatino de los glaciares, con el consiguiente incremento del nivel del mar. Pensadas para otros tipos de daños, las normas relativas a la responsabilidad civil se encuentran con el pie forzado ante estos fenómenos, que si bien no son un verdadero novum, sí plantean ahora un nuevo reto. Dichas normas no tienen que ver con la puesta en peligro descrita –mucho menos, con una auto-puesta en peligro. En cambio, es un hecho que los Tribunales se enfrentan cada vez más, en los litigios sobre responsabilidad civil, a situaciones de creación de peligros o riesgos, a probabilidades y alternativas, que casan mal en los moldes tradicionales del daño. Al mismo tiempo, este nuevo escenario sólo puede llegar a comprenderse con un enfoque pluridisciplinar, cuya ausencia –denunciada hasta la saciedad– es posiblemente uno de los defectos estructurales de la investigación en materia de Derecho de la responsabilidad civil. Por ello, y porque no dan cuenta del ligamen que indefectiblemente existe entre lo colectivo y lo individual, este trabajo toma a dichas normas no sólo como parte de la posible solución al problema del deterioro del medio ambiente, sino también como posible parte del problema mismo. De lo que aquí se trata es de investigar si –y, eventualmente, en qué medida– cabe que alguien responda civilmente en el supuesto descrito, de deterioro del medio ambiente como tal, deterioro al que se ha dado en llamar «daño ecológico puro». Ecológico, porque el «daño» o perjuicio tiene aquí que ver con la relación entre los organismos y el medio ambiente; puro, porque falta una víctima individual en el sentido tradicional que la dogmática del Derecho de la responsabilidad civil atribuye al término «víctima». Con este objetivo, lo primero que conviene preguntarse aquí es si se puede hablar de «daños» en el sentido estricto que la responsabilidad civil clásica o tradicional atribuye a este término, o bien hay que considerar que esos falsos «daños» deben seguir siendo una especie de tabú para aquélla.2 La cuestión, en el fondo, está en saber si los conceptos y puntos de partida generales de la responsabilidad civil tienen una validez incondicional en el área medioambiental, cuando hay presente un daño ecológico puro, o bien están sometidos a algún tipo de modulación, que explique o traiga consigo alguna excepción o singularidad. Pues, con demasiada frecuencia, se presenta a la responsabilidad medioambiental como gobernada por principios propios, de consecuencias insospechadas; parece presuponerse que la bondad de la causa medioambiental justifica todo tipo de originalidades, por peligrosas que sean, y parece que se olvide que un sistema –como el del ordenamiento jurídico– no puede mantenerse con caprichosas excepciones. Parece que el enfoque singula- Como ha escrito Ricardo DE ÁNGEL YAGÜEZ, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Madrid, Civitas, 1995, p. 50, el daño al medio ambiente es posiblemente el banco de pruebas más comprometido para los postulados clásicos de la responsabilidad civil. 2 4 rista, que pone el acento en la especialidad o excepción del Derecho medioambiental –frente al universalista, que tiene en mente siempre lo general del Derecho de la responsabilidad civil– conduzca a que se acabe pensando que lo general ya no juega papel alguno. Conviene examinar, por ello, si la responsabilidad civil es realmente un campo de Agramante donde todo vale, o bien las reglas generales conservan su validez en este otro terreno, por escondidas que puedan parecer. En parte, este trabajo se complica a consecuencia de una idea invariablemente ligada a la noción de daño ecológico puro: la incertidumbre. El Derecho medioambiental en general se enfrenta de continuo con problemas cuyo alcance e implicaciones son conocidos sólo de modo imperfecto. El caso del daño ecológico puro no es ninguna excepción, sino que sus perfiles son borrosos, tanto en lo jurídico como en lo natural. La incertidumbre del daño se proyecta así como una sombra que oscurece prácticamente todos los presupuestos de la responsabilidad civil. Por ello, el análisis del concepto de daño ecológico puro sólo puede ser completo si se inquiere también cómo sus características y, en especial, ese halo de incertidumbre que lo acompaña por todas partes,3 influyen sobre quién debe estar legitimado para exigir la responsabilidad, en su caso; a quién pueda exigírsela, qué pueda reclamar, bajo qué condiciones o con qué presupuestos, cómo valorar el daño, cómo garantizar la reparación, qué alcance deba tener ésta, etc. Con tal fin, el trabajo aspira a ofrecer, desde el punto de vista del daño ecológico puro, un informe sobre el estado actual del Derecho de la responsabilidad civil, que reconcilie la singularidad del Derecho medioambiental con el Derecho de la responsabilidad civil y comprenda algunos problemas que aún quedan en la agenda de este último. El objeto principal del estudio es el Derecho civil español. No obstante, como enseguida se va a ver, parece que nuestro legislador nunca se haya planteado en estos términos la cuestión que aquí se analiza. No hace falta insistir en que la preocupación sobre la escasez de los recursos naturales y el progresivo deterioro del medio ambiente, tal como hoy se conocen, fueron ajenos al legislador del Código Civil. Es un hecho bien sabido que sus redactores –como los de otros Códigos en otros países– dieron a la responsabilidad civil una estructura de carácter netamente individualista, pues comprende sólo los fenómenos perjudiciales a través de sus repercusiones sobre las personas.4 La mayoría de las leyes posteriores han perpetuado esta estructura, que tiene un regusto decimonónico y vecinal, a pesar de que la industrialización –con los riesgos que fatalmente trae consigo– ha sido imparable desde entonces. De este modo, parece haberse crea- Inciden en esto, entre otros, Ricardo DE ÁNGEL YAGÜEZ, «Derecho y medio ambiente», en Javier PRADES / Gilberto GUTIÉRREZ (Coords.), Ciencias humanas y sociedad, Madrid, Fundación José Luis de Oriol Catalina de Urquijo, 1993, 263-283, p. 282 y Roger W. FINDLEY / Daniel A. FARBER / Jody FREEMAN, Cases and Materials on Environmental Law, 6th, St. Paul, Minnesota, Thomson West, 2003, p. 3-4 4 Por todos, véase Luis DÍEZ-PICAZO, «La responsabilidad civil hoy», ADC 1979, 727-738, p. 728. 3 5 do una especie de vacío o, si se puede llamar así, una laguna, en nuestro ordenamiento jurídico-civil.5 La pregunta fundamental para este trabajo es, entonces, si ha llegado el momento de cambiar este estado de cosas. Obviamente, caben aquí dos actitudes distintas. La primera, decididamente optimista, consiste en creer que nuestro Derecho de la responsabilidad civil es el mejor de los posibles: como en el mundo del conocido personaje de Voltaire, Cándido, tout est au mieux; no procede, por ende, cambiar nada. Esa sería la posición de los tradicionalistas, conservadores y románticos, que desearían preservar inalterada la esencia del Derecho civil. Frente a este criterio, está la actitud más drástica del pesimista o, incluso, fatalista, para quien el Derecho de la responsabilidad civil sería algo anacrónico, una verdadera antigualla –regulada a duras penas por un Código vetusto– que no podría mantenerse a la altura de las nuevas circunstancias y que, en definitiva, no habría más remedio que desechar, para que otro instrumento, supuestamente mejor, ocupase su lugar: renovarse o morir. Con seguridad, entre ambos extremos puede que haya un justo medio, en el que el Derecho vigente pueda someterse a crítica, para ver lo que haya de positivo en él y lo que, en cambio, tal vez quepa corregir o mejorar. Conforme a este último punto de vista, lo que hay que determinar es si el Derecho de la responsabilidad civil debe abandonar o transformar algunos de sus planteamientos para dar cabida a un fenómeno hasta entonces dejado de lado.6 Quizás no sea preciso metamorfosear el Derecho de la responsabilidad civil de la cabeza a los pies, pero sí que lo que había venido siempre dado, lo aceptado como evidente, puede aparecer aquí, súbitamente, puesto en tela de juicio. Ante los perjuicios a menudo difíciles de delimitar, globales, irreparables, que el medio ambiente padece, es éste mismo quien pide la palabra para que el Derecho civil dilucide qué puede esperar de él. Igual que en otro orden de cosas se ha sugerido que el peligro para el medio ambiente demanda una nueva ética,7 cabe preguntarse si demanda también un nuevo Derecho de la responsabilidad civil. Los propios desarrollos normativos invitan a esta reflexión. Pues es posible que el estado de cosas actual tenga que cambiar sustancialmente desde el momento en que el Estado español transponga a nuestro Derecho interno el que constituye el primer texto de referencia de este trabajo y su protagonista principal, a saber: la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales [en adelante, la Directi- 5 Esta imprevisión constituye, precisamente, uno de los rasgos de dicha sociedad del riesgo. Véase Ulrich BECK, Risikogesellschaft, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1986 (hay traducción al castellano por Jorge Navarro, Daniel Jiménez y Mª Rosa Borràs: La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, 1998), p. 10. 6 Sugiere esta necesidad de reformar el Derecho de daños, nuevamente, Ulrich BECK, Politik in der Risikogesellschaft, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1991, p. 15. 7 Por ejemplo, la llamada ética de la conservación, de la custodia, de la prevención: Hans JONAS, El principio de responsabilidad, trad. por Javier Mª Fernández Retenaga, Barcelona, Herder, 1995, p. 230. 6 va]).8 La Sra. Ministra de Medio Ambiente ya ha hecho público el propósito de que el Parlamento apruebe con este fin una «ley de responsabilidad civil medioambiental».9 Según sus palabras, la ley desarrollará un borrador ministerial preexistente para que tenga un contenido más exigente, pues, añade, la Directiva acusa al menos una importante deficiencia: la ausencia de un seguro obligatorio. En un primer momento, pudo pensarse que el borrador en cuestión probablemente consistiese en alguna secuela del llamado Anteproyecto de ley de responsabilidad civil derivada de actividades con incidencia ambiental (en adelante, el Anteproyecto o APL). Éste no sólo no llegó a convertirse en ley, sino que –como es costumbre en nuestro país– tampoco se publicó oficialmente. El Ministerio de Medio Ambiente sólo lo presentó, después de algunas consultas a expertos, al público que asistió al III Congreso de Derecho Ambiental, que tuvo lugar en Barcelona a finales de 1999.10 El borrador, supuestamente basado en el principio de que quien contamina paga, pretendía adaptar al Derecho español otro texto de referencia para este trabajo. Se trata del primer instrumento internacional que regula prácticamente toda la responsabilidad medioambiental, a saber: la Convención del Consejo de Europa sobre responsabilidad civil por daño resultante de actividades peligrosas para el medio ambiente, de 21 de junio de 1993 (en adelante, Convención de Lugano [CL]).11 Descrita en estos términos, la transposición misma hubiese parecido problemática. La razón se encuentra en el hecho de que la Convención se ceñía –como su nombre pone de manifiesto– a los cauces de la responsabilidad civil, mientras que la Directiva más bien se decanta por mecanismos de prevención y reparación de daños que parecen más propios del Derecho público, por las razones que luego se verán. Quizás esta divergencia pueda explicar que el Gobierno español ya hubiese guardado el citado Anteproyecto en un cajón mientras durasen los trabajos paralelos de la Unión Europea para redactar la Directiva.12 Desde este punto de vista, que el Anteproyecto inspirado en la Convención pudiese resurgir en su forma primigenia no sólo habría podido causar cierta extrañeza, sino que incluso, en caso de prosperar, hubiese expuesto al Estado español a una posible responsabilidad por haber transpuesto incorrectamente la Directiva. La nueva ley tiene forzosamente que abandonar algunos de los puntos de partida del An- DOCE núm. L 143, de 30.4.2004, p. 56-75. La transposición debiera producirse antes de que el plazo establecido para ello expire en 2007. 9 Declaraciones de Cristina NARBONA a El País 8.5.2004, p. 38 (entrevista de Miguel Bayón). 10 Información de Medio Ambiente núm. 46, 1996, portada y p. 6-7; Pedro POVEDA GÓMEZ, «La responsabilidad civil derivada de actividades con incidencia ambiental», Revista de la Asociación de Derecho Ambiental Español 1997, núm. 1 Marzo, 85-88, p. 85; id., «La reparación de los daños ambientales mediante instrumentos de responsabilidad civil», Información de Medio Ambiente núm. 68, 1998, 2-4, p. 3. De ahora en adelante, los títulos de las obras ya citadas se referirán de modo abreviado, por sus primeras palabras. 11 El texto se halla en la página en Internet del Consejo, (ETS No. 150). 12 Mensaje electrónico de 23.10.2003 del Área de Información del MMA, en respuesta a una solicitud del autor (en el archivo del mismo). La anterior Ministra había afirmado que el «proyecto de ley» se iría adaptando «a lo que nos diga la directiva conforme se vaya desarrollando» (Diario de sesiones, Senado-Comisión, núm. 507, de 25.9.2003, p. 26). 8 7 teproyecto y sustituirlos por otros bien distintos que se ajusten a la Directiva. Más cuando, una vez aprobada ésta, es probable que la Convención nunca llegue a conseguir las tres ratificaciones necesarias para que entre en vigor. Hay que tener presente que la elaboración de la Directiva es la principal culpable de que la Convención quedase en un punto muerto sine die.13 Al nacer la primera, la segunda ha quedado condenada al fracaso. Ahora bien. Seguramente sería triste que la Convención quedase, por este simple hecho, enterrada en el olvido. Su enfoque, tan distinto al de la Directiva, según se ha apuntado, ofrece un interesante modelo alternativo con el que comparar el Derecho español y la propia Directiva. Puede servir así como un instrumento de medida o tertium comparationis, que permita evaluar críticamente las soluciones de uno y otra. Esto parece ahora más importante que nunca, pues el citado Anteproyecto parece haber recibido finalmente el golpe de gracia. El Ministerio de Medio Ambiente ha comenzado a trabajar con un nuevo borrador, mucho más cercano a la Directiva que a la citada Convención. Se trata de un «Documento de trabajo» de 25 páginas, con fecha 14.4.2005 y presentado por la Sra. Ministra en una llamada jornada de debate titulada «El Nuevo Régimen de Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente», organizada por la Fundación Biodiversidad y el Ministerio de Medio Ambiente y que tuvo lugar en Madrid en mayo de 2005 (en adelante, DT).14 Paralelamente, otros países han comenzado a trabajar en textos similares con idéntico fin. Al parecer, Alemania ha cogido la delantera, después de que el Ministerio para el Medio ambiente, la Protección de la naturaleza y la Seguridad de los reactores nucleares haya publicado un proyecto de ley de transposición (en adelante, USchadG-E).15 A parte, en Suecia, el Gobierno ha comisionado la redacción de la nueva regulación, con el objetivo de tener un texto en abril de 2006.16 Mientras que en Finlandia el Ministerio de Medio ambiente ha establecido un comité de trabajo para que estudie la transposición antes de fines de mayo de 2006.17 Véase en este sentido UNECE, Responses to the Questionnaire on the Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment (Lugano Convention), 1 May 2001, MP.WAT/2001/2, CP.TEIA/2001/2 (fc: 4.6.2003). 14 Copia en el archivo del autor, facilitada por el Prof. Dr. Pablo Salvador Coderch (miembro del comité) en el marco del Seminario de Derecho civil de la Universitat Pompeu Fabra. Resumidamente, sobre este borrador, puede verse Jaime DORESTE HERNÁNDEZ, «Putting Environmental Liability in Practice», Metamorphosis 2005, no. 38, p. 7-8. Sobre la presentación, véase la nota de prensa de Moncloa de 17.5.2005: (fc: 19.5.2005). 15 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2004/35/EG über die Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden - Umweltschadensgesetz – UschadG. Stand: 04.03.2005, disponible en . Puede verse sobre él la nota de Nabila ABAZA-UHRBERG, «Gesetzentwurf: Umweltschadensgesetz», PHi 3/2005, 92. 16 Nota de prensa (pressemeddelande) del Gobierno sueco, del 18.11.2004. Puede encontrarse en Internet: (fc: 12.7.2005). El comisionado es el Sr. Jörgen Qviström. 17 . Esta página se refiere a la del proyecto de estudio de la transposición, en finlandés: (fc: de ambas: 28.9.2005). 13 8 2. Método Para poder conocer el origen de estos textos jurídicos y comprender mejor su significado resulta muy conveniente dedicar cierta atención al Derecho de otros países, en el que aquéllos se inspiran. Pues el carácter prácticamente universal del problema medioambiental y la tan esperada aprobación de la Directiva abonan el terreno para un enfoque de Derecho comparado. El objetivo de este ejercicio no es la comparación en sí misma, sino que pueda arrojarse una nueva luz sobre ciertos aspectos de nuestro propio Derecho de la responsabilidad civil, tan parco en lo que se refiere al medio ambiente. En la era de la globalización y la europeización, el análisis del Derecho privado europeo debe poder ofrecer algunas ideas para valorar si se puede o conviene modificar nuestra legislación y –en caso afirmativo– en qué sentido. Lo que ocurre es que la Directiva ha hecho una apuesta decidida por un modelo fundamentalmente no europeo, cual es el del Derecho federal de los EUA. Esta aparente intrusión apenas sorprenderá al pueblo común, ajeno a las sutilezas del Derecho comparado. De hecho, resulta obvio que nuestro mundo se encamina hacia la adopción del estilo de vida y la cultura estadounidenses, de modo que esta nueva importación–como la del pop-rock, los vaqueros o el cine de Hollywood– constituye un paso más en el camino hacia la (¿inevitable?) asimilación absoluta. Además, el repudio de todo lo extranjero sería tal vez un signo de barbarie, que, con el pretexto purista de defender lo autóctono o castizo, impediría que se aprovechase lo que pueda haber de útil en el saber de nuestros vecinos. Sin embargo, para el jurista español en general –y el comparatista en particular– la decisión referida tal vez pueda resultar sorprendente. Pues, es bien sabido que la importación de soluciones jurídicas extranjeras es muy arriesgada. En ocasiones, parece suponerse que las instituciones jurídicas o los expedientes técnicos constituyen una especie de productos prêt-à-porter, que pueden injertarse o transplantarse sin dificultad en el Derecho propio. Antes por el contrario, entre el Derecho federal de los EUA y el Derecho privado europeo puede que exista un abismo de diferencias, que seguramente complica que se trasladen construcciones, propuestas o soluciones de modo mimético de uno al otro. Por ello, este trabajo somete a examen la elección del legislador comunitario europeo y, tras el análisis de los ordenamientos jurídico-privados europeos, inquiere por qué no han servido de modelo al legislador comunitario europeo. Para ello, además de los ordenamientos citados, presta atención a otros de nuestro entorno, que se han ocupado igualmente de la materia aquí estudiada. Así, se pregunta si antes de importar más o menos acríticamente soluciones jurídicas made in USA habría convenido que se diese la palabra a otros ordenamientos más próximos en muchos sentidos. ¿Supone la introducción del Derecho norteamericano una depauperación del Derecho privado europeo en general, y del español en particular? ¿Se hace por verdadera necesidad de ello? Para responder a estos interrogantes, el presente estudio pergeña una comparación entre las soluciones de unos y otros sistemas e intenta agruparlas en con- 9 juntos, de modo que puedan apreciarse mejor las coincidencias y diferencias entre sistemas. De hecho, diversos legisladores europeos se han adelantado al nuestro en lo que a protección medioambiental se refiere, mediante instrumentos de Derecho privado. Seguramente, ello se debe, en parte, a diversos incidentes de contaminación medioambiental y accidentes industriales (como los de Seveso o Basilea) que han azotado a sus respectivas poblaciones y entorno natural. Estos trágicos hechos, cuando no una mayor conciencia ecológica, han espoleado un intenso debate doctrinal sobre la oportunidad de resarcir los daños al medio ambiente. En particular, cabe referirse a la detallada regulación legal vigente en Alemania y al debate sobre la misma.18 A la ingente producción científico-jurídica germánica hay que añadir la de los autores de otros países que, por proximidad geográfica y cultural, reciben su influjo de un modo más directo. En ellos se ha sometido a las soluciones alemanas a un severo examen crítico, que también puede resultar de interés en nuestro país. Ello hay que ponerlo en el contexto de un proceso más amplio de reforma legislativa en materia de responsabilidad civil. A la reforma suiza –al parecer, provisionalmente congelada– hay que sumar ahora la que un reducido grupo de trabajo ministerial está preparando en Austria.19 El interés del Derecho holandés, que aborda estos problemas en su nuevo Código Civil, es también muy grande. Mientras que el Anteproyecto español bebe –según sus impulsores– parcialmente en las fuentes del Derecho alemán,20 la Convención de Lugano sigue en buena medida al Derecho holandés.21 En cuanto a los Derechos latinos, son pioneros el Derecho portugués y el Derecho italiano –este último, curiosamente coincidente, en ciertos aspectos, con el de los EUA. A todo ello, cabe añadir la panoplia de leyes escandinavas sobre responsabilidad medioambiental. Falta en ellas la uniformidad que caracteriza a otras piezas de legislación nórdica, tal vez porque la colisión entre los intereses de la industria y los de la colectividad, que tiene lugar en caso de daños al medio ambiente, ha dado lugar a equilibrios distintos según los países.22 Por ejemplo, sólo Suecia ha revisado de Por ejemplo, un proyecto de ley presentado por el Grupo de los Verdes alemanes ya en 1989 señalaba que el daño ecológico puro no es resarcible por regla general en el Derecho alemán. Véase Gesetzentwurf der Fraktion der Grünen. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Umweltschadenrechts (Umwelthaftungsgesetz/Umweltschadensfondsgesetz), Bundesrat, 11. Wahlperiode, Drucksache 11/4247, 21.3.89, «Problem», letra A. Más, ampliamente, en su Fundamentación o Begründung, punto 3. En adelante se hará referencia a este proyecto como Grünen-UHG-E. 19 El autor ha manejado el borrador (Arbeitsgruppenentwurf) que recoge el estado actual de los trabajos, amablemente facilitado por el ECTIL, Viena (cuyo Director, el Prof. Dr. Helmut KOZIOL, forma parte de dicho grupo). El texto está fechado el 16.3.2005. 20 Puede verse Pedro POVEDA GÓMEZ / Carlos VÁZQUEZ COBOS, «La reparación de los daños ambientales», Noticias UE 2001, no. 193, 59-72, p. 68; POVEDA, «La reparación…», cit., p. 2-4. Cf. también Isabel TOCINO BISCAROLASAGA, «La responsabilidad civil en materia ambiental», La Ley, 2000, 1753-1754. 21 Pone de relieve esa influencia, entre otros, E.A. MESSER, Risico-aansprakelijkheid voor milieu-verontreiniging in de BW, Arnhem, Gouda Quint, 1994, p. 186. Véase también J. DE BOER, «Risicoaansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging», NJB 1993, 225-231, p. 226-227. 22 Como dice Bertil BENGTSSON, «Bör miljöskadelagstiftningen reformeras?», SvJT 1993, 373-390, p. 375. 18 10 arriba abajo su legislación medioambiental. Este concienzudo trabajo23 ha dado como fruto que se ordene de modo orgánico su legislación, antaño dispersa y deslavazada, en un Código medioambiental (Miljöbalken 1998:808 [MB])24 en el que integra armónicamente los artículos sobre responsabilidad civil. Esta encomiable visión de conjunto, unida al hecho de que tanto éste como los demás son sistemas con los que el jurista español puede estar menos familiarizado, son factores que sugieren que merece la pena dedicarles alguna atención. Todos estos sistemas disponen de un arsenal legislativo muy superior, al menos en volumen, a los pocos preceptos legales que en nuestro Derecho privado se ocupan de los daños medioambientales. Con todo, el trabajo intenta determinar si nuestro ordenamiento se encuentra realmente en inferioridad de condiciones, como esa apariencia podría sugerir. Convendrá indagar si una mayor complejidad técnica o sofisticación sistémica –muy palpable en el caso de los EUA– tienen realmente aparejada una mayor aplicabilidad práctica, o bien la falta de un criterio legal sobre un aspecto determinado puede permitir en el caso concreto una mayor capacidad de respuesta de los Tribunales. En relación con lo anterior, es bien sabido que la comparación libera al jurista de las ataduras del Derecho propio y pone de relieve las diferencias entre ordenamientos que conviene superar si se quiere que sean más uniformes. Por ello, el análisis comparado seguramente se quedaría a mitad de camino si no prestase atención también a los trabajos de formulación de unos principios del Derecho europeo de daños. Precisamente, algunos de dichos trabajos subrayan de manera explícita que conviene que se estudie aún más la cuestión de los daños ecológicos puros.25 Entre los principios hay que mencionar a los que el llamado European Group on Tort Law (EGTL)26 ha presentado, con el título de Principios del Derecho europeo de la responsabilidad civil (Principles of European Tort Law [PETL]). Junto a ellos, parece de mención obligada el borrador elaborado por el Study Group on a European Civil Code (Working Team on Extra-Contractual Obligations) bajo la dirección del Prof. Dr. Christian von Bar, de la Universidad alemana de Osnabrück.27 No sólo por el valor del proyecto en sí, sino porque el Sólo la fundamentación del proyecto de ley tenía más de mil páginas: Regeringens proposition 1997/98:45, Miljöbalk, Stockholm, 1997 (fc: 21.7.2005). Las relativas a la responsabilidad civil son las p. 552 ss. y 975 ss. 24 Véase en la página en Internet Rättsnätet, . Existe traducción al inglés por el Ministerio de medio ambiente sueco: The Swedish Environmental Code, Stockholm, Regeringskansliet, Miljödepartementet, Ds 2000:61 (también disponible en Internet: ). Una traducción parcial del Código al alemán, que comprende las normas sobre responsabilidad, se encuentra en Johannes W. PICHLER, Europäische Rechtsentwicklung zu Umweltschaden-Direktversicherungen, Wien, Verl. Österreich, 2001, p. 161-165. 25 Véase Christian VON BAR, «Auf dem Wege zu Europäischen Grundregeln der außervertraglichen Schadenshaftung», en Peter SCHLECHTRIEM (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts, Baden-Baden, Nomos, 2002, 165-178, p. 177. Parecidamente, véase Jaap SPIER, «Après le déluge», en Ton HARTLIEF / Saskia KLOSSE, Einde van het aansprakelijkheidsrecht?, Den Haag, BJU, 2003, 345-379, p. 364. 26 Pueden verse con sus comentarios en EGTL, Principles of European Tort Law. Text and Commentary, Wien, New York, Springer, 2005; textos sólo en . 27 El texto actual, fechado en junio de 2005, se encuentra en : STUDY GROUP ON A EURO- 23 11 borrador contiene una norma cuyo objetivo es permitir que el Estado recupere los costes de restauración del medio ambiente natural (art. 2:209). En ambos casos, se trata de instrumentos elaborados fundamentalmente por profesores universitarios, cuya aceptación depende en cierta medida del prestigio de éstos y, por supuesto, del poder de convicción de sus argumentos. Sin embargo, existen aún otros muchos instrumentos, que no se imponen simplemente porque sean buenos, sino porque tienen –o aspiran a alcanzar algún día– carácter jurídicamente vinculante. Se trata de una plétora de instrumentos internacionales sobre responsabilidad civil medioambiental que, a su vez, han sido fuente de inspiración para la Convención de Lugano en unos casos, o influidos por ésta en otros. Debido al modo en que se elaboran estos instrumentos, típicamente sectoriales, falta un texto que regule la cuestión con carácter general. En su lugar, existe un complejo mosaico de instrumentos, de los que sólo algunos han entrado en vigor y que adoptan un enfoque limitado ratione materiae. Sobre todo, hay que referirse a uno de los ámbitos donde estos instrumentos han sido más pioneros y donde más cruda y vivamente se ha planteado el problema del resarcimiento del daño ecológico puro. Es además el que, sin lugar a dudas, ha causado más quebraderos de cabeza en nuestro Derecho, a saber, el de la contaminación marina por hidrocarburos. Es bien conocido que el accidente del barco Prestige, el último de un triste rosario de accidentes de la misma especie, ha aumentado la preocupación de nuestros autores sobre si el daño ecológico puro quedará sin reparar, algo que obviamente convendría evitar.28 Por ello, y como quiera que la Directiva rehúye ocuparse de estos accidentes (art. 4.2), parece preciso dedicar cierta atención al Protocolo de 27 de noviembre de 1992, de enmienda del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969.29 No sólo porque resulta plenamente aplicable al caso Prestige, sino porque ocupa un papel central en los debates internacionales sobre el resarcimiento del daño ecológico puro.30 Junto al mismo y de forma paralela, los trabajos que la Comisión de Derecho Internacional (International Law Commission), dependiente de Naciones Unidas, está llevando a cabo para codificar el Derecho internacional público han comenzado a enfrentarse al problema de la definición de este daño. Entre otros textos a los que se hará referencia, un Borrador de tratado internacional sobre medio ambiente y desarrollo impulsado por el Congreso de Naciones Unidas sobre Derecho interPEAN CIVIL CODE [SGECC], «Principles of European Law: Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another» (fc: 1.7.2005) [Pel.Liab.Dam., según su propia abreviatura]. 28 Véase por todos María Paz GARCÍA RUBIO, «El caso Prestige un año después de la tragedia», La Ley 2003, 1812-1817, p. 1815 y «Los daños causados por el Prestige», Práctica 2005, 5-27, p. 5. Además, Carlos MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «As posibles responsabilidades penais no ‘caso Prestige’», en Elías J. TORRES FEIJÓ (Ed.), Prestige, Santiago de Compostela, Candeia, 2003, 157-182, p. 169. 29 Instrumento de adhesión de 6.6.1995 (BOE núm. 225, de 20.9.1995; corr. errores BOE núm. 254, de 24.10.1995, p. 30844). 30 Según Carlos Fco. FERNÁNDEZ BEISTEGUI, «El Protocolo de 27 de noviembre de 1992», REDI 1995, 471473, p. 472, este Protocolo ha introducido el concepto de daño ecológico en nuestro Derecho. 12 nacional privado, elaborado en 1995 –ahora en su segunda edición (2000)–, además de requerir a los Estados para que proporcionen remedios eficaces de Derecho civil a las víctimas de daños al medio ambiente (art. 52.1), subraya en su Comentario que estos remedios requieren un desarrollo ulterior en la mayoría de sistemas jurídicos, en especial en relación con el daño ecológico puro.31 Estos son sólo algunos de los ejemplos de la entrada impetuosa del daño ecológico puro en el Derecho de daños nacional, internacional y comparado. El presente trabajo se centra en el Derecho civil. No obstante, el análisis emprendido es funcional, con el objeto de buscar en los distintos países elementos funcionalmente equivalentes, con los que se responda jurídicamente a los daños al medio ambiente. Ello obliga a tener en cuenta aspectos de Derecho penal, administrativo –normas sobre restauración del medio ambiente o fondos de compensación, incluida la Directiva– e internacional público. Aunque este último y el Derecho civil estén en planos distintos, existen entre ellos varios puntos de contacto, pues en ambos casos el problema de definición y de fondo es el mismo.32 Además, en ambos se aprecia la tendencia a hacer que el daño ecológico puro sea resarcible, según se va a ver.33 El segundo objetivo de la comparación consiste en averiguar cual es el mejor sistema para resolver los problemas que aquí se plantean (el llamado better law). Es una tarea harto difícil, pues cada sistema parte de condicionamientos sociales, económicos y culturales distintos. Esto obliga a tener en cuenta algunos datos empíricos o extrajurídicos que permitan comprobar si las asunciones teóricas generalmente manejadas y, por supuesto, las disposiciones jurídicas vigentes, se ajustan a la realidad. Esta investigación, recomendable si se quiere procurar al Derecho credibilidad y aceptación mayores, está erizada de dificultades. Pues, en primer lugar, la comprensión humana de los fenómenos medioambientales, como la de tantos otros, es todavía imperfecta. De hecho, falta información tanto sobre el verdadero estado del medio ambiente como sobre el daño al medio ambiente que queda sin remediar.34 Y en segundo lugar, la información existente suele tener un carácter técnico que dificulta su comprensión por el jurista, cuyo instrumental analítico sigue derroteros bien distintos. Véase CEL-IUCN/ICEL, Draft International Covenant on Environment and Development [en adelante, DICED], 2nd, Environmental Policy and Law Paper No. 31 Rev., IUCN, 2000, (fc: 1.7.2003), p. 141-142. 32 Puede verse, entre otros, Thomas GEHRING / Markus JACHTENFUCHS, «Liability for Transboundary Environmental Damage», 4 EJIL (1993) 92-106, p. 105 y Alfred REST, «Neue Tendenzen im internationalem Umwelthaftungsrecht», NJW 1989, 2153-2160, p. 2154. 33 Puede verse UNECE (Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas) Task Force, Guidelines on Responsibility and Liability Regarding Transboundary Water Pollution, September, 1990. 34 Así, en el ámbito de la UE, el estudio de ERM ECONOMICS, Economic Aspects of Liability and Joint Compensation Systems for Remedying Environmental Damage: Main Report, March 1996, Reference 3066, European Commission DG XI (en adelante, ERM ECONOMICS, Main Report), p. iii y 5. Dicho estudio se basa en unos Topic Papers publicados en volumen separado con idéntica referencia (en adelante, ERM ECONOMICS, Topic Papers). 31 13 Con todo, muchos textos jurídicos parecen recomendar que se preste debida atención a la realidad. Así, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo obliga a los Estados a promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente (Principio 11).35 Igualmente, la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 [CNUDM],36 obliga a los Estados a asegurar que se podrá recurrir a una compensación –u otro remedio– pronto y adecuado en relación con el daño causado por la polución del medio marino por parte de personas físicas o jurídicas (art. 235 II). Es más, los Estados deben cooperar para elaborar criterios y procedimientos para pagar indemnizaciones adecuadas, previendo por ejemplo un seguro obligatorio o fondos de indemnización (art. 235 III). O bien deben cooperar para elaborar y adoptar reglas y procedimientos apropiados sobre la determinación de la responsabilidad civil y la reparación de los daños resultantes de la polución del medio marino.37 En este sentido, la Declaración realizada en Malmo el 31 de mayo de 2000 por los Ministros de Medio Ambiente europeos reconoció, como uno de los mayores retos para el siglo XXI, «la importancia central del cumplimiento medioambiental, la aplicación (enforcement) y la responsabilidad». Resulta obvio que sólo cabe emitir un juicio fundado sobre la adecuación a la cosa (adaequatio ad rem) de esas respuestas jurídicas si se observa debidamente la realidad. Esto explica las referencias a distintos casos a lo largo de este estudio. La exposición empírica se complementa con algunos argumentos procedentes del llamado análisis económico del Derecho. Como es conocido, se trata de una herramienta que permite ofrecer una perspectiva diferente con la que descubrir algunas ventajas o inconvenientes de las soluciones planteadas desde el punto de vista estrictamente jurídico. Además, el hecho de que la economía sea una disciplina más abstracta que el Derecho –al menos, desde el punto de vista formal– tal vez pueda contribuir a encontrar un Derecho europeo común, de acuerdo con el propósito referido.38 Así y todo, aquí se atribuye a dicho análisis un valor moderado, no sólo porque requiere una incursión del jurista en una terra incognita para él, sino porque –como reconocen hasta algunos de sus paladines– parte siempre de presupuestos hipotéticos difíciles o imposibles de verificar en la realidad. La falta de información y la complejidad del mundo real acarrean inevitablemente un análisis que en ocasiones es demasiado formal, estilizado o simplificado y, por ende, de utilidad relativa. UNITED NATIONS, Report of the United Nations Conference on Environment and Development, Rio de Janeiro 3-14 June 1992, Vol. I, Resolutions Adopted by the Conference, New York, UN, 1993. 36 UN Doc. A. Conf. 62/122; ratificada por Instrumento de 20 de diciembre de 1996 (BOE núm. 39, de 14.2.1997, p. 4831). 37 Así la Convención regional de Kuwait de 24 de abril de 1978, sobre la cooperación para la protección del medio ambiente marino contra la polución. Puede verse Alexandre KISS / Jean-Pierre BEURIER, Droit international de l’environnement, 2e, Paris, Pedone, 2000, p. 376 núm. 825. 38 Lo cree Michael FAURE, «Economic aspects of environmental liability», ERPL 1996, 85-110, p. 86. 35 14 3. Delimitación del objeto del estudio Finalmente, conviene acotar el objeto del trabajo por exclusión. Primero, quedan fuera de este estudio las cuestiones relacionadas con el Derecho medioambiental contractual. Los problemas que este último plantea son distintos, como puede verse en aquellos países donde la regulación de la responsabilidad ambiental excluye expresamente de su ámbito de aplicación los daños cubiertos por un contrato –así Finlandia (§ 1 i.f. de la Ley 737/1994 sobre compensación por daños medioambientales [LYK])39 o Noruega (§ 53 I i.f. de la Ley de 1981 sobre contaminación [Forurl]).40 Por un lado, el hecho de que entre las partes exista un contrato permitirá que el precio pagado por un determinado bien o servicio traslade los costes del daño de una a la otra, como sucede por ejemplo cuando el salario por un trabajo peligroso se incrementa para reflejar los riesgos de la polución que el trabajador sufre en su lugar de trabajo. Por el otro, la existencia del contrato permitirá trasladar a la otra parte contractual la responsabilidad soportada por el demandado, cuando la responsabilidad de este último derivase de un previo incumplimiento contractual de la contraparte. Así, por ejemplo, la instalación industrial contaminante obligada a compensar a unos agricultores por los daños causados a sus cosechas por emisiones sulfurosas podría reclamar por vía contractual contra el suministrador de combustible en régimen monopolístico, si la causa de dichas emisiones se encontrase en último término en el hecho de que el suministrador entregase combustible con un contenido de azufre mayor al estipulado (caso de la STS de 27.10.1983 [RJ 1983/5346] CDO 4º). En el supuesto de deterioro del medio ambiente, ciertas cuestiones se plantean de un modo distinto a como lo hacen cuando falta una relación contractual. Fundamentalmente, en este último caso quedará bien delimitado el círculo de personas entre los que se plantea la cuestión de la responsabilidad (art. 1257 I CC), mientras que el caso de la responsabilidad civil por daños ecológicos puros, el problema consiste en muchas ocasiones en determinar quiénes son tanto los responsables como la víctima. Las reglas aplicables al caso también serán distintas en uno y otro supuestos, ya que en el ámbito contractual la autonomía de las partes encuentra típicamente un mayor campo que correr. Por ejemplo, las par39 Laki ympäristövahinkojen korvaamisesta 19.8.1994/737 (fc: 30.6.2004). El autor ha manejado las traducciones al sueco y al inglés . 40 Lov 1981-03-13 nr 06: Lov om vern mot forurensninger og om avfall (Forurensningsloven). . Puede encontrarse una traducción al inglés en: (fc: 15.4.2004). En este caso, la ley sólo se aplica a falta de una previsión distinta en un contrato, lo que puede plantear cuestiones de interpretación contractual (Hans Chr. BUGGE, Forurensningsansvaret, Oslo, Tano Aschehoug, 1999, p. 273). Véase también, sobre Dinamarca, Bill DUFWA, «Haftungsrecht und der Kommissionsentwurf eines Weißbuchs zur Umwelthaftung», en MÜNCHENER RÜCK, 3. Internationales Haftpflicht-Forum München 1999, München, Münchener Rück, 2000, 58-100, p. 80. Entre nosotros, sobre esta distinción, por todos, Ricardo DE ÁNGEL YAGÜEZ, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, Universidad de Deusto, 1993, p. 13 ss. 15 tes pueden haber estipulado en qué condiciones deba entregarse cierta cantidad de agua, de modo que lo importante es dilucidar si se ajusta o no al programa de prestación acordado por las partes –que por definición falta en caso de responsabilidad civil– y, en su caso, si la cosa entregada tiene vicios ocultos que autorizan a exigir el saneamiento (un caso de esto último es la SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 15.10.2001 [JUR 2002/6513] FD 2º).41 En definitiva, son éstas quienes pueden establecer sus propias reglas sobre distribución de riesgos o daños derivados de la ejecución del contrato (como ha reconocido la STS de 25.5.2001 [RJ 2001/3381] FD 3º en un caso de daños por un brote asmático generado por polvo de soja). En suma, en el supuesto de daños contractuales nos encontramos casi siempre ante daños individuales, clásicos o, como también se suele decir, «tradicionales», ajenos al tema de este estudio. Segundo, quedan excluidas las cuestiones referentes al Derecho de las relaciones de vecindad. Aunque está extendida la opinión de que éste –junto con la doctrina del abuso de derecho– constituye uno de los principales instrumentos de Derecho civil en materia medioambiental, tiene más bien poco que ver con la protección del medio ambiente en sentido estricto. En realidad, parece un instrumento mucho más limitado, por tres razones. Primera, porque sólo tiene que ver con los conflictos que surgen en un ámbito territorial reducido. Por definición, se trata de disputas entre vecinos. En cambio, los daños medioambientales pueden producirse a grandes distancias, debido a la enorme capacidad de transporte de los medios acuático y atmosférico. Segunda, la doctrina de las relaciones de vecindad es una manifestación de la protección de la propiedad inmobiliaria, que persigue proteger intereses individuales. La existencia de dicha relación conlleva en muchos casos que la producción de daños más bien constituya una expropiación por interés privado de facultades del dominio, en la que no se responde tanto por haber causado un daño a la víctima, como por haberle impuesto un sacrificio derivado de la misma vecindad.42 Conviene separar adecuadamente las dos dimensiones, individual y colectiva, para que no se hable impropiamente del medio ambiente cuando están en juego intereses distintos. La confusión parece recurrente. Así, uno de los leading cases de la jurisprudencia internacional sobre responsabilidad medioambiental, el caso de la Fundición de Trail, tenía que ver con reclamación de unos granjeros de EUA frente a la contaminación causada por una fundición canadiense. Sin embargo, el móvil subyacente a la reclamación era tal vez la defensa de los intereses económicos de Véase el caso escocés Golden Sea Produce Ltd v Scottish Nuclear plc, 1992 SLT 942, en el que el Tribunal consideró que las partes habían acordado implícitamente que el agua suministrada por una de ellas debía ser adecuada para criar peces. 42 Véase Hans STOLL, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Heidelberg, Müller, 1993, p. 29; Werner HOPPE / Martin BECKMANN, Umweltrecht, München, C.H. Beck, 1989, p. 262 Rn. 15; Helmut KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht II, 2. Auf., Wien, Manz, 1984, p. 317 y, entre nosotros, Joan EGEA FERNÁNDEZ, «Relaciones de vecindad, desarrollo industrial y medio ambiente», en José ESTEVE PARDO (Coord.), Derecho del medio ambiente y Administración local, Madrid, Civitas, Diputación de Barcelona, 1996, 63-97, p. 95; id., Acción negatoria, inmisiones y defensa de la propiedad, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 157. 41 16 dichos granjeros frente a la industria competidora extranjera.43 Parecidamente, entre nosotros, una STS de 28.1.2004 [RJ 200453] ha descrito como una acción judicial de protección del medio ambiente lo que, en realidad, sólo era una reclamación por daños por intoxicación del ganado vacuno (FD 1º) –causados, eso sí, a través del aire. Cf. así Francesco FRANCIONI, «Developments in Environmental Law», en B. S. MARKESINIS (Ed.), The Gradual Convergence, Oxford, Clarendon Press, 1994, 205-225, p. 207. Véase el caso en Philippe SANDS / Richard TARASOFSKY / Mary WEISS (Eds.), Principles of International Environmental Law, IIA, Manchester, New York, Manchester University Press, 1994, p. 85-105. 43 17 C APÍTULO II. FUNDAMENTO DE L A RESPONSABILIDAD POR DAÑO ECOLÓGICO PURO 1. ¿Una misión para el Derecho civil? La primera pregunta que uno podría formularse al oír hablar de los daños ecológicos puros podría ser la de qué tienen que ver con el Derecho civil.1 En efecto, está muy extendida la idea de que se trata de un fenómeno absolutamente ajeno al mismo; fenómeno del que debería ocuparse el Derecho público, fundamentalmente mediante el Derecho administrativo y el Derecho penal. Al mismo tiempo, se pone de relieve a menudo que el problema tiene alcance internacional, de modo que sólo puede resolverse mediante acciones o instrumentos internacionales. En cierto modo, parece presuponerse que son los Estados, no los sujetos privados, quienes deben asumir el papel principal. El hecho de que el núcleo de la legislación española en materia de responsabilidad civil, a saber, el art. 1902 y siguientes del Código Civil, sea una regulación decimonónica y en algunos aspectos posiblemente anticuada favorece además la impresión de que nuestro Derecho civil está insuficientemente preparado para hacer frente a situaciones como ésta. Por esta razón, parece necesario preguntarse si realmente el Derecho civil debe dejar que sean otros instrumentos los que afronten el problema de fondo que los daños ecológicos puros representan. En particular, pueden existir diversos argumentos que podrían apoyar una respuesta negativa. Se examinan a continuación. 2. Desarrollo sostenible y responsabilidad intergeneracional En primer lugar, tal vez podría entenderse a la responsabilidad civil medioambiental como un correlato jurídico del llamado principio de desarrollo sostenible (cf. la Declaración de Río). Uno de los corolarios de este principio parece ser, según la interpretación común, que debe protegerse el medio ambiente. De hecho, la responsabilidad medioambiental permitiría que se concretase el contenido algo indeterminado de este principio, mediante la atribución de consecuencias jurídicas –léase, los deberes de restauración y compensación– a los daños al medio ambiente.2 Así, una Ley constitucional francesa, de 1 de marzo 1 Constituye una cuestión fundamental, sin la que tratar sobre todo lo demás pierde sentido (véase Willem H. VAN BOOM, «Edward H.P. Brans, Liability for Damage to Public Natural Resources», RM Themis 2002, 343-347, p. 347). 2 Así Peter PAGH, Miljøansvar – en ret for hvem?, København, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1998, p. 90 y 111-112; parecidamente, entre nosotros, Natalia ÁLVAREZ LATA, «La responsabilidad civil por daños al medio ambiente», en L. Fernando REGLERO CAMPOS (Coord.), Tratado de responsabilidad civil, 2ª, Cizur 19 de 2005, relativa a la Carta del medio ambiente,3 prevé que el medio ambiente es el patrimonio común de los seres humanos (art. 2 de la Ley, Preámbulo de la Carta), y que las políticas públicas deben promover un desarrollo sostenible (art. 6). Además, todas las personas deben contribuir a la reparación de los daños que causen al medio ambiente (art. 4). No obstante, parece que se trata de una declaración meramente programática o simbólica, pues añade inmediatamente que este deber se cumplirá en las condiciones definidas por la ley.4 De hecho, parece que el argumento del desarrollo sostenible sirve tanto para justificar la responsabilidad civil como la administrativa o la penal. Otra idea, muy en boga, es precisamente una de las implicaciones del principio citado, a saber, la necesidad de proteger los derechos de las generaciones futuras, lo que diversos textos vienen llamando la «responsabilidad intergeneracional» (véase Principio 3 Declaración de Río; § VIII Protocolo de 1996 relativo al Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias;5 STC 102/1995, de 26.6.1995 [RTC 1995/102], FJ 4º y 7º; cf. también art. 20a Constitución alemana [Grundgesetz, GG] y art. 2 de la Ley francesa citada en el párrafo anterior). Dichas generaciones tendrían derecho, según se dice, a heredar o recibir el planeta en un estado similar al presente, con las mismas posibilidades, la misma diversidad y, en definitiva, en el mismo «buen» estado. Con todo y con eso, no hace falta insistir en que las generaciones futuras no pueden expresar cuales son sus preferencias en relación con el medio ambiente. Como se ha escrito en alguna ocasión, el futuro no está representado por ningún grupo, no constituye una fuerza capaz de hacer notar su peso en la balanza.6 Sólo las personas que integran la generación presente pueden hacerlo, sin que sea conceptualmente posible negociar con las generaciones futuras sobre la base de la reciprocidad, representarlas de algún modo o adivinar sus preferencias. Al hablarse de derechos de estas generaciones parece que se habla de una entele- menor, Aranzadi, 2004, 1701-1757, p. 1715 y José Luis JORI TOLOSA, «La responsabilidad por daños medioambientales», Derecho de los negocios 2005, núm. 116, 21-27, p. 22 y 25. Véase también la fundamentación del Código medioambiental sueco, Regeringens proposition 1997/98:45, cit., p. 1, 153, 155, donde se aprecia que la idea de desarrollo sostenible es uno de los pilares del mismo. 3 Loi constitutionnelle nº 2005-205 du 1er mars 2005, relative à la Charte de l’environnement (J.O. du 2.3.2005) (fc: 11.9.2005). Se trata de una ley de rango constitucional, pero a parte de la Constitución estrictamente dicha. Véase sobre esta novedad Jean BIZET, «Projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement», Sénat, Avis n° 353 (2003-2004), 16 juin 2004, Commission des Affaires Economiques, (fc: 11.9.2005), p. 7. 4 Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi. 5 (fc: 13.5.2004). El Protocolo se prevé que entre en vigor en 1995 cuando siete partes más se añadan al mismo, según la información que aparece en (fc: 13.4.2004). España ya es parte: . Véase también Regeringens proposition 1997/98:45, cit., p. 165. 6 Como afirma JONAS, El principio…, cit., p. 56, [l]o no existente no es un lobby y los no nacidos carecen de poder. 20 quia y en cierto modo se hace como si ya existiesen y pudiesen imponer su criterio a las actuales. Con tamaña ficción se incurre en cierta falacia lógica, pues se considera un término abstracto como si fuera algo real. En efecto, los derechos de las generaciones futuras no adquieren en este debate el mismo rango que los derechos de las generaciones actuales, sino incluso uno superior, pues estos últimos quedan limitados o condicionados por aquéllos. Desde este punto de vista, no parece que quepa admitir que la generación actual pueda tener obligaciones frente a generaciones futuras, porque, al no existir éstas, carecen de personalidad jurídica. Por ello, la protección de las generaciones futuras depende en términos legales de la definición de la legitimación para reclamar (locus standi) que se reconozca a la generación actual.7 3. Derechos de la naturaleza Tal vez podría intentar fundamentarse la intervención del Derecho civil sobre la base de que también el medio ambiente es titular de derechos. Los partidarios de esta tesis, defensores del llamado ecologismo profundo (deep ecology) o igualitarismo ecológico (ecological egalitarianism), critican que los ordenamientos jurídicos partan de un punto de vista antropocéntrico. Para los mismos, el enfoque existente de lege lata constituye una aproximación demasiado superficial (shallow ecology) a los problemas medioambientales, pues sólo se interesa por éstos en la medida en que afecten al bienestar de las personas humanas. Un ejemplo de dicha aproximación se encuentra en una declaración contenida en el Convenio de Londres sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimientos de desechos y otras materias, de 29 de diciembre 1972 (en adelante, LC72).8 En su Parte Expositiva, se afirma de modo enfático que los Estados parte reconocen que el medio marino y los organismos vivos que mantiene son de vital importancia para la humanidad y que es de interés común el utilizarlo de forma que no se perjudiquen ni su calidad ni sus recursos (§ I, negrita añadida). Otro ejemplo se encuentra en la idea misma de responsabilidad intergeneracional. El enfoque predominante, añaden sus detractores, olvida que la naturaleza es digna de consideración desde el punto de vista moral, tanto como las personas.9 Para los ecologistas profundos, toda la vida en general merece protección por parte Véase abajo, p. 612 y ss. y 500. Parecidamente, Peter CANE, «Indemnización por daños medioambientales», ADC 2000, 825-848, p. 837; Hans-Jürgen EWERS (Hrsg.), Zur monetären Bewertung von Umweltschäden, Berlin, Erich Schmidt, 1986, p. 1-5; Philippe SANDS, Principles of International Environmental Law, I, Manchester, New York, Manchester University Press, 1994, p. 200; cf. Jonathan M. VERSCHUUREN, Het grondrecht op bescherming van het leefmilieu, Zwolle, Tjeenk Willink, 1993, p. 62-63. 8 (fc: 13.5.2004). Texto en castellano disponible en la dirección siguiente: . Sobre las líneas generales del Convenio puede verse SANDS, Principles…, I, cit., p. 309-313. 9 Véase sobre estas ideas Kenneth E. GOODPASTER, «On Being Morally Considerable», Journal of Philosophy 1978, 308-325, p. 311; Peter SINGER, Liberación animal, trad. del inglés por ANDA, Madrid, Trotta, 1999, cap. 1; id., «All Animals Are Equal», en REGAN/SINGER, Animal Rights and Human Obligations, 148-162, p. 153; cf. Arne NAESS, Ecology, community and lifestyle, Cambridge, CUP, 1990, p. 167. 7 21 del ordenamiento, con independencia de su valor para las personas, pues posee en sí misma un valor intrínseco o propio. En particular, los animales no podrían considerarse como cosas inanimadas incapaces de sufrir, pues ello significaría una discriminación contraria al principio de igualdad.10 Estas ideas «ecocéntricas», como a veces se han dado en llamar, reclaman, por tanto, una nueva ética.11 Llevadas al terreno jurídico y, en especial, al de la responsabilidad civil, podrían estar preñadas de importantes consecuencias. El mecanismo de la responsabilidad no sólo debería ponerse en funcionamiento cuando resultase afectada una persona concreta, sino también cuando el «daño» afectase a la naturaleza como tal, con independencia de su valor instrumental para las personas. En un planteamiento tan original, todas las especies animales, por ejemplo, merecerían idéntica protección con independencia de si perteneciesen o no a alguien, sin que, por ende, pudiese establecerse entre ellas jerarquía alguna.12 Conforme a estos planteamientos, por ejemplo, se discutió en los EUA si una asociación ecologista, llamada Sierra Club, podría demandar a un grupo empresarial (Walt Disney Enterprises) con el fin de representar en juicio los intereses de la naturaleza.13 El conflicto surgió después de que dicho grupo se propusiese construir un complejo recreativo en una montaña boscosa, a la cual los socios de la asociación solían acudir para cazar, pescar, etc. A raíz del caso, un profesor universitario publicó un artículo en el que defendió que los árboles de la montaña en cuestión deberían tener legitimación activa para poder reclamar en contra del proyecto.14 Con la excepción de uno de sus magistrados, el Tribunal no hizo suya esta idea, pero el caso contribuyó a que otros defendiesen que debe existir una especie de guardián de los recursos naturales, legitimado en el proceso para defenderlos y que actúe por cuenta de la naturaleza entendida como una especie de persona jurídico-pública.15 Estas ideas parecen haber logrado establecerse, aunque muy limitadamente. Una sentencia de los EUA admitió una acción ejercitada en representación de unos pequeños pájaros hawaianos con el fin de defender su hábitat frente a otros animales como ovejas y cabras y, en consecuencia, condenó a la Administración hawaiana para que eliminase el ganado que pastaba en las faldas del volcán Sobre todo, véase NAESS, Ecology…, cit., p. 29, a quien siguen en cierto modo Klaus BOSSELMANN, «Eigene Rechte für die Natur?», KJ 1986, p. 1; Michel PRIEUR, Droit de l’environnement, 4e, Paris, Dalloz-Sirey, 2001, p. 869 y Francis CABALLERO, Essai sur la notion juridique de nuisance, Paris, LGDJ, 1981, p. 312. 11 Como afirma JONAS, El principio…, cit., p. 29, toda ética tradicional es antropocéntrica. 12 Véase especialmente Tom REGAN, The Struggle for Animal Rights, Clarks Summit, International Society for Animal Rights, 1987, p. 172; id., All That Dwell Therein, Berkeley [etc.], University of California Press, 1982, p. 71 y Andrew DOBSON, Green Political Thought, 2nd, London, New York, Routledge, 1995, p. 41. 13 Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727, 92 S. Ct. 1361, 31 L. Ed. 2d 636 (1972). 14 Christopher D. STONE, «Should Trees Have Standing?», 45 S. Cal. L. Rev. 450-501 (1972). Véase luego en Should Trees Have Standing? and other essays on law, morals and the environment, Dobbs Ferry, New York, Oceana, 1996, 1-47. 15 Véase al respecto Roderick Frazier NASH, The Rights of Nature, Wisconsin, The University of Wisconsin Press, 1989, p. 129 y Godofredo STUTZIN, «Die Natur der Rechte und die Rechte der Natur», Rechtstheorie 11 (1980), 344-355, p. 352. 10 22 Mauna Kea.16 Al margen de este caso, en el que propiamente se trataba de una acción de cesación, la legislación medioambiental estadounidense que se analizará más adelante ha introducido la posibilidad de que fiduciarios o trustees públicos reclamen por daños a recursos naturales con independencia de su titularidad. En Portugal, un Tribunal ha tenido ocasión de reconocer que de una concepción antropocéntrica, en la que todo gira en torno a los intereses del hombre, se ha evolucionado hacia una visión ecocéntrica, en la que el medio ambiente 17 es protegido en cuanto tal. Una evolución parecida ha tenido lugar en Alemania, donde la nueva redacción de la Ley federal de protección de la naturaleza [en adelante, BNatSchG] fundamenta esta protección en el valor propio de la naturaleza (§ 1).18 El CC alemán, como es bien sabido, establece que los animales no tienen la condición de cosas (§ 90a BGB). La Declaración Universal de los Derechos del Animal, proclamada en 1978 por la Liga Internacional de los Derechos del Animal y aprobada luego por la UNESCO y las Naciones Unidas, reconoce que todo animal tiene derecho al respeto (art. 2.a) así como a vivir y crecer al ritmo y en las condiciones de vida y libertad que sean propias de su especie (art. 5.a). En Suecia, el Código medioambiental recoge expresamente la idea de que la naturaleza es digna de protección por derecho propio (1. kap. 1 § MB). Parecidamente, la ley suiza protege a los animales y plantas, sus comunidades de vida y sus lugares de vida no sólo como objeto del hombre, sino también por sí mismos (art. 1 Código medioambiental [USG]).19 En Indonesia, un Tribunal afirmó en 1989 que la naturaleza es un sujeto de derecho en sí misma –con un derecho intrínseco a ser conservada– y al mismo tiempo una propiedad común. Sobre esta base, reconoció la legitimación activa de una organización ecologista que había demandado a una compañía y a las autoridades públicas por los daños medioambientales causados por la misma.20 Finalmente, en el marco de la elaboración de un régimen de responsabilidad por daños causados por la polución del Mar Mediterráneo, que tiene como objetivo desarrollar el Convenio para la protección del mar Mediterráneo contra la contaminación,21 se ha puesto de relieve que las reglas sobre responsabilidad Palila v. Hawaii Department of Land and Natural Resources, 471 F. Supp. 985 (1979). Ac. Tribunal da Relação de Porto, 3.1.2003, Processo 0252552. El pronunciamiento es obiter y el Tribunal no lo lleva a sus últimas consecuencias. De hecho, el litigio trataba de la protección de la salud de los demandantes amenazada por los humos de una industria vecina, protección que –paradójicamente– el Tribunal basa en el derecho de la personalidad. 18 Gesetz vom 25.3.2002 über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz, BNatSchG), BGBl I 2002, 1193. Véase Michael KLOEPFER, Umweltrecht, 3. Auf., München, Beck, 2004, p. 21 Rn. 20. 19 Bundesgesetz über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG) vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01). Lo subraya Peter SALADIN, «Schweizerisches Umweltschutzrecht – eine Übersicht», recht 1989, 1-12, p. 3. 20 Véase David NICHOLSON, «Environmental Litigation in Indonesia», 6 Asia Pacific Environmental Law 4777 (2001), p. 51-52. 21 Adoptado en Barcelona el 16 de febrero de 1976, por la Conferencia de Plenipotenciarios de los Estados ribereños de la Región Mediterránea para la protección del Mar Mediterráneo. Está en vigor desde el 12 de febrero de 1978. Publicado en BOE núm. 44, de 21.2.1978, p. 4107. Se reformó en 1995 y se cambió su nomrbe por el de Convenio para la Protección del Mar Mediterráneo contra la Contaminación, hecho en Barcelona el 10 de junio de 1995 (BOE núm. 173, de 19.7.2004, p. 26173). 17 16 23 civil son inadecuadas para reparar perjuicios colectivos como los que la polución frecuentemente causa.22 Uno de los estudios elaborados con el objeto de solucionar esta situación argumenta en clave ecocentrista que el mar tiene derecho a una protección frente al hombre al cual alimenta, en particular, el derecho a la limpieza y a la salubridad.23 Parece que las tesis ecocentristas plantean obstáculos formidables. De un lado, por una razón cultural. El reconocimiento de derechos a los animales está en los antípodas de los planteamiento de cualquier sociedad que permita actividades tales como la caza puramente recreativa o la tauromaquia –por no hablar de los circos o los parques zoológicos; de las carreras de galgos y otros espectáculos detestables con animales; de la experimentación con animales (para producir medicinas, pero también perfumes y cosméticos) o de los métodos actuales de producción ganadera. Con este telón de fondo, las tesis ecocentristas pueden parecer grotescas y las expectativas de que lleguen a imponerse, más bien escasas hoy por hoy. Del otro, porque dichas tesis tropezarían con múltiples obstáculos al intentar llevarlas a la práctica en el terreno de la responsabilidad civil: a) primero, obligarían a reestructurar completamente el ordenamiento jurídico y comportarían problemas a la hora de hacer efectivos los derechos de la naturaleza. Sólo los hombres y mujeres pueden tener personalidad jurídica. Por ello, por ejemplo, una resolución de un Tribunal administrativo de Hamburgo rechazó que las focas del Mar del Norte la tuviesen.24 De hecho, la naturaleza no podría emprender ninguna acción en su propia defensa ni controlar a sus guardianes. Cualquiera podría atribuirse la condición de representante de la naturaleza, que acabaría convirtiéndose en un juguete a merced de ideologías contrapuestas.25 b) La misma idea de un punto de vista ecocéntrico puede mirarse más despacio y someterse a cierto análisis crítico. Parece dudoso si las personas podemos hacer abstracción de nuestro punto de vista personal o subjetivo para discernir qué es lo conveniente desde el punto de vista ecológico. En cierto modo, el ecologismo profundo parece presuponer que las personas somos capaces de conocer cierta verdad absolutamente objetiva, no relativizada por nuestra perspectiva individual. Este interrogante introduce el debate en un terreno filosófico más bien pantanoso, que plantea la duda de si no sería más prudente que se reconociese que el subjetivismo es inherente al conocimiento humano. De ser esto así, 22 Véase el documento UNEP/IG/14/Inf.18, p. 24. La referencia completa de éste y otros trabajos relacionados pueden encontrarse en el anexo bibliográfico, abajo, en p. 820. 23 Nuevamente, UNEP/IG/14/Inf.18, p. 12. 24 Véase VG Hamburg, Beschl. v. 22.9.1988 – 7 VG 2499/88 -, NVwZ 1988, 1058-1061. 25 Véase en sentido parecido Ann CARETTE, Herstel van en vergoeding voor aantasting aan niet-toegeëigende milieubestanddelen, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, p. 525; Uwe DIEDERICHSEN, «Referat», en STÄNDIGE DEPUTATION DES DEUTSCHEN JURISTENTAGES (Hrsg.), Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, II, München, Beck, 1986, L 48-L 106, p. L 71 y Martine REMOND-GOUILLOUD, Du droit du détruire, Paris, PUF, 1989, p. 45. 24 cualquier evaluación sobre las supuestas preferencias de la naturaleza resultaría en el fondo una interpretación antropocéntrica.26 c) En general puede considerarse que no es preciso fingir que la naturaleza tenga derechos en pie de igualdad con las personas humanas, si lo que se pretende es protegerla jurídicamente. La ficción podría incluso conducir a la inmovilidad social: ¿en qué condiciones, por ejemplo, podría alguien cortar leña o alimentarse con recursos naturales?27 Delimitar esos supuestos derechos e intereses sería harto difícil, pues supondría siempre una valoración humana sobre lo que la naturaleza necesite y cuánto deban pesar dichos intereses en una hipotética balanza, en comparación con los intereses humanos. Dicho de otro modo, no queda claro hasta qué punto cabe sacrificar el bienestar humano para garantizar el de los demás seres vivos. Además, generalizar los intereses humanos supondría entender que insectos, colonias de microbios, rocas, océanos o incluso planetas fuesen titulares de los mismos derechos que las personas.28 Llevado al extremo, ello conduciría a la conclusión de que las personas no estarían autorizadas para matar mosquitos u hormigas o exterminar las ratas de sus casas. d) El simple reconocimiento de que la naturaleza es titular de derechos no dice nada sobre qué mecanismo deba utilizarse jurídicamente para protegerla. Tan válido sería permitir las reclamaciones de indemnizaciones por actos de crueldad contra los animales, como fortalecer el Derecho público en materia de protección de los animales. Algunos defensores de los derechos de los animales se lamentan de que la exigencia de cumplimiento (enforcement) de la legislación protectora de animales sólo pueda conseguirse por cauces jurídico-públicos (public prosecution).29 Sin embargo y frente a ello, parece dudoso que deba instrumentalizarse el Derecho de la responsabilidad civil para solucionar problemas de ineficacia de los mecanismos jurídico-públicos. Es más, reforzar la tutela civil del medio ambiente parece un contrasentido si no se refuerza al mismo tiempo la protección jurídico-pública, en materias tales como la experimentación animal o la producción ganadera. Incluso, para ser plenamente coherentes, estos Véase Stephan GERGAUT, Der ökologische Schaden im System des Privatrechts, Freiburg im Breisgau (s.e.), 1997, p. 13; Hasso HOFMANN, «Natur und Naturschutz im Spiegel des Verfassungsrechts», JZ 1988, 265278, p. 277 y KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 21 Rn. 21. Cf. Paul TIEDEMANN, «Natur als Rechtssubjekt», Rechtstheorie 20 (1989), 522-536, p. 536. Véase también C.H. KRIJNEN, «Haben Tiere Rechte?», ARSP 83 (1997), 369-396, p. 388-389 y 391-392 y Matthias MEYER-ABICH, Haftungsrechtliche Erfassung ökologischer Schäden, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 96. 27 Cf. Thomas Sieger DERR, «Human Rights and the Rights of Nature», 3(2) Journal of Markets & Morality 2000, 173-189, p. 180 y 183; Joel FEINBERG, «Can Animals Have Rights?», en Tom REGAN / Peter SINGER (Eds.), Animal Rights and Human Obligations, Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1976, 190-196, p. 192; Lawrence E. JOHNSON, A Morally Deep World, Cambridge, CUP, 1993 (reprint 2000), p. 249 y Wilhelm KORFF, «Umweltethik», en Hans-Werner RENGELING (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, I, Köln [etc.], Heymann, 1998, 37-53, p. 49 Rn. 24. 28 Como acertadamente ponen de relieve Jonathan A. LESSER / Daniel E. DODDS / Richard O. ZERBE, Jr., Environmental Economics and Policy, Reading, Addison-Weseley, 1997, p. 78 y 204. 29 Así Cass R. SUNSTEIN, «The Rights of Animals», 70 U. Chi. L. Rev. 374-401 (2003), p. 390-391. 26 25 pasos del legislador deberían ir de la mano de otros tantos cambios en los estilos de vida, con el objetivo de que sean más respetuosos con el medio ambiente. e) Finalmente, siempre sería necesario que una persona se atribuyese la tarea de proteger la naturaleza. Por ello, bastaría que el legislador reconociese esta legitimación, de modo que el expediente técnico de reconocer derechos propios a la naturaleza resultaría superfluo.30 En conclusión, para fundamentar la necesidad de proteger el medio ambiente no parece necesario que se atribuya personalidad ni derechos a la naturaleza, sino que se siga de un modo adecuado el enfoque inevitablemente antropocéntrico del ordenamiento jurídico. La naturaleza y los elementos que la componen tienen un valor para las personas con independencia de si, en un caso concreto, son objeto de relaciones jurídicas, por el simple hecho de que forman parte de un todo más complejo, que se conoce como medio ambiente y posibilita la existencia humana en la Tierra. La ficción de que el medio ambiente como tal tiene interés en su propia protección es redundante si se tiene en cuenta que las personas tenemos ya un interés en dicha protección. De acuerdo con este punto de vista, por ejemplo, un daño que afecte a la diversidad biológica no sería irrelevante por el simple hecho de que el ejemplar desaparecido no perteneciese a nadie, puesto que la colectividad probablemente tenga un interés en la protección de dicho ejemplar, como componente del todo, como recurso valioso desde el punto de vista genético o como algo que podría haber satisfecho necesidades humanas. Lo relevante no es que se respeten los derechos de la naturaleza, sino los derechos o intereses de los demás.31 4. Derecho general de la personalidad Una manera de formalizar lo que se acaba de argumentar consiste en defender que existe un derecho general de la personalidad, que resulta afectado cada vez que alguien provoca un daño al medio ambiente. La tesis se ha desarrollado especialmente en el Derecho alemán, lo que tiene cierta explicación. Como es bien sabido, el Código Civil alemán se diferencia del español en que no contiene una cláusula general de responsabilidad civil (art. 1902), sino una lista de intereses jurídicamente protegidos (§ 823 I BGB) junto con otros dos supuestos de responsabilidad (§§ 823 II y 826 BGB).32 Como quiera que la lista sólo comprende la vida, la integridad física, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho Parecidamente, Gert BRÜGGEMEIER, «Jenseits der Verursacherprinzips?», KritV 1991, 297-310, p. 299; Frank HOFFMEISTER, Öffentlich-rechtlicher Ausgleich für Umweltschäden in Deutschland und in hoheitsfreien Räumen, Berlin, Erich Schmidt, 2002, p. 266 y KORFF, «Umweltethik», cit., p. 51 Rn. 31 y 33. 31 Como luego admitió el mismo Christopher D. STONE, «Should Trees Have Standing? Revisited», 59 S. Cal. L. Rev. 1-154 (1985), p. 23. Véase también KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 21 Rn. 21; PAGH, Miljøansvar, cit., p. 119; Jochen TAUPITZ, «Umweltschutz durch zivilrechtliche Haftung», en Fritz NICKLISCH (Hrsg.), Umweltrisiken und Umweltprivatrecht im deutschen und europäischen Recht, Heidelberg, C.F. Müller, 1995, 21-46, p. 31-32 y HOPPE/BECKMANN, Umweltrecht, cit., p. 22 Rn. 63. 32 Por todos, Hein KÖTZ / Gerhard WAGNER, Deliktsrecht, 9. Auf., Neuwied, Kriftel, Luchterhand, 2001, p. 21 Rn. 43. 30 26 (sonstiges Recht), el expediente del derecho general de la personalidad (allgemeines Persönlichkeitsrecht, reconocido por la propia Constitución alemana, arts. 1 y 2 GG) constituye un intento de extender la protección jurídico-civil más allá de dichos intereses. A este respecto, parece conveniente puntualizar dos cosas: a) La primera es que muchos ordenamientos tienen un punto de partida distinto al alemán –entre ellos el nuestro, como se ha dicho. La diferencia es doble: a) nuestra ley no proclama el derecho general de la personalidad, y b) sigue un criterio de cláusula general de responsabilidad civil. Por ello, la tesis aludida probablemente carecería de sentido o al menos adquiriría otro distinto en estos otros sistemas. Tal vez, podría operar como un argumento para explicar por qué alguien debe responder aunque no haya lesionado un derecho subjetivo (cf. arts. 2043 CC italiano, 1382 francés, 1902 español y 41 Código de Obligaciones suizo [OR]). Esto explicaría que autores pertenecientes a estos otros sistemas defiendan también la tesis descrita.33 b) Al parecer, los autores que han defendido dicha tesis en Alemania persiguen sobre todo ensanchar el círculo de personas que puedan reclamar por inmisiones, sobre la base de las normas sobre protección de la propiedad (§ 906 BGB). Ya no haría falta ser propietario, sino que también podrían reclamar otras personas.34 Por ello, es posible que la tesis no estuviese pensada específicamente para los daños ecológicos puros. De hecho, no se consigue con ello una protección directa de la naturaleza como tal, sino mediante un «rodeo conceptual», si se permite la expresión.35 Este rodeo no aspira a proteger el medio ambiente como tal, sino a los individuos, siendo así que ya existen otros instrumentos o mecanismos en el ordenamiento jurídico que permiten su protección, como la tutela del derecho a la salud, el derecho a la vida, etc.36 c) La tesis referida presenta importantes problemas de indefinición, que podrían derivar en cierta inseguridad jurídica. Ello se debe al hecho de que las con- Véase Salvatore PATTI, La tutela civile dell’ambiente, Padova, Cedam, 1979, p. 21 y Marcel BRÜLHART, Gentechnik und Haftpflicht, Bern, Stämpfli, 2003, p. 146; Amedeo POSTIGLIONE, «Ambiente», Riv. trim. dir. pubbl. 1985, 32-60, p. 47; Eulalia MORENO TRUJILLO, La protección jurídico-privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro, Barcelona, J.M. Bosch, 1991, p. 111; cf. Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ, «La responsabilidad civil por daños a personas o cosas a consecuencia de la alteración del medio ambiente y su aseguramiento», RES 55, 1988, 7-62, p. 22 y 28 y, en Portugal, Jorge SINDE MONTEIRO, «Protecção dos interesses económicos na responsabilidade civil por dano ambiental», Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Studia Iuridica 81, 2004, 133-156, p. 148-151 (crítico). 34 Véase Hans FORKEL, Immissionsschutz und Persönlichkeit, Köln, Heymann, 1968, p. 20, 23, 47-48 y 52; Günter ROTH, «Materielrechtliche und prozessuale Aspekte eines privatrechtlichen Umweltschutzes», NJW 1972, 921-926, p. 921-922 y Reimund SCHWARZE, Präventionsdefizite der Umwelthaftung und Lösungen aus ökonomischer Sicht, Bonn, Economica Verlag, 1996, p. 107. 35 Parecidamente, Dieter MEDICUS, «Zivilrecht und Umweltschutz», JZ 1986, 778-785, p. 780; Peter MARBURGER, «Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen und öffentlichen Rechts. Gutachten C für den 56. Deutschen Juristentag», Bd. I, München, Beck, 1986, p. C 120 y José de Sousa CUNHAL SENDIM, Responsabilidade civil por danos ecológicos. Da reparação do dano através de restauração natural, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 37. 36 Parecidamente, Gerhard WAGNER, Münchener Kommentar zum BGB, Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III, 4. Auf., München, Beck, 2004, § 823, p. 1592 Rn. 167. 33 27 sideraciones subjetivas de cada uno influyen sobre el concepto que se tenga del derecho de la personalidad. Así, por ejemplo, lo que para uno pueda constituir una actividad lúdica al aire libre puede representar para otro un atentado contra la naturaleza y su derecho de la personalidad.37 También se ha criticado a dicha tesis que no haya especificado en qué consiste la utilidad que supuestamente confiere el medio ambiente a cada individuo y que es distinta de la que confiere a la colectividad.38 Es más, proteger el medio ambiente mediante el recurso a un derecho general de la personalidad podría acarrear que se atribuyesen a sujetos privados recursos que, en realidad, tienen carácter público. Ello equivaldría a un racionamiento de los recursos públicos o colectivos.39 A pesar de lo anterior, otros ordenamientos han recurrido ya al argumento del derecho general de la personalidad para ampliar el alcance de la protección jurídico-privada del medio ambiente. En primer lugar, en el Derecho japonés, que ha debido enfrentarse a problemas de polución muy serios, dicho argumento ha sido la base sobre la que apoyar el ejercicio de la acción de cesación, a falta de una regulación legal específica.40 Por otro lado, las alusiones a un derecho de la personalidad que comprende otros derechos, como el derecho a la salud o al reposo, parecen relativamente frecuentes en la jurisprudencia portuguesa.41 Finalmente, el sistema que parece haber recurrido más a esta idea parece ser el Derecho griego. El Código Civil (Astikós Kódikas [AK])42 reconoce un derecho general de la personalidad (dikaíoma stin prosopikótita; personnalité en la traducción francesa), por cuya lesión antijurídica puede reclamarse una compensación (art. 57 II). Además, reconoce el derecho de todos al uso y disfrute de las cosas comunes –como el aire en el espacio abierto y el mar– y las de uso común –como las aguas corrientes, las calles, plazas, cosas, puertos y bahías, riberas de los ríos navegables y grandes lagos (art. 967). Así MEDICUS, «Zivilrecht...», cit., p. 780 y Rüdiger WOLFRUM / Christine LANGENFELD (unter Mitarbeit von I. RENKE / B. BAKER RÖBEN / C.U. WOLF), Umweltschutz durch internationales Haftungsrecht, Heidelberg, MPI für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht; Berlin, Erich Schmidt, 1999, p. 183. También en contra, DIEDERICHSEN, «Referat», cit., p. L 72; Johannes HAGER, Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Bearb., §§ 823-825, Berlin, Sellier – de Gruyter, 1999, § 823 BGB, p. 169 Rn. B 187; Gerald SPINDLER, en Heinz Georg BAMBERGER / Herbert ROTH (Hrsg.), Kommentar zum BGB, Bd. 2, München, Beck, 2003, § 823, p. 1144 Rn. 568. 38 Puede verse Fiammetta COGGI, «Sul problematico inserimento del danno ambientale nel nostro sistema di responsabilità civile e sulla categoria del danno futuro», Resp. civ. e prev. 1991, 302-315, p. 304. 39 Así lo cree Johann W. GERLACH, Privatrecht und Umweltschutz im System des Umweltrechts, Berlin, Duncker & Humblot, 1989, p. 286. 40 Véase Satoshi UEKI, «Umweltschutz- und Produzentenhaftung in Japan», en Gottfried BAUMGÄRTEL (Hrsg.), Grundprobleme des Privatrechts, Köln [etc.], Heymann, 1985, 147-246, p. 231. 41 Entre otras, puede verse Ac. Tribunal da Relação de Lisboa, 21.3.1996, Processo 0005492, y Ac. STJ de 2.7.1996, ROA 1996, 667-682, p. 682 sub num. 4. Además, Christian VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, I, München, Beck, 1996, p. 582-583 Rn. 585. 42 Hay traducción al francés: Code civil hellénique, traduit par Pierre MAMOPOULOS, 2e éd., mise à jour par Mitsa TSITSEKLIS-SOURIADAKIS, Athènes, Éditions A.N. Sakoulas, 1981. En las transliteraciones de los caracteres griegos a los latinos se ha seguido el criterio establecido por la norma ISO 843:1997. Pueden encontrarse reproducidos en (fc: 17.11.2005). 37 28 En efecto, como reconocen los autores griegos, todos estos recursos o bienes constituyen el espacio vital imprescindible para la vida y el desarrollo de la personalidad humana.43 Por esta razón, podría llegar a entenderse, como hacen estos autores, que todo atentado contra el medio ambiente comporta de modo concomitante un atentado contra el valor y la personalidad del ser humano, que le permite reclamar una compensación por el daño (moral) causado. Para evitar que esta responsabilidad se desborde, puede exigirse, como hace el Derecho griego, que el demandante tenga una conexión local con el medio ambiente dañado o puesto en peligro y que el daño o amenaza afecte a su bienestar.44 De este modo, podría conseguirse algo enormemente interesante, como es que se individualice un daño que, debido al hecho de que puede afectar a recursos colectivos o públicos, tiene él también carácter colectivo.45 5. Derecho a un medio ambiente saludable o adecuado La idea anterior está relacionada en cierto modo con otra tesis que permitiría, tal vez, justificar la responsabilidad civil por daños ecológicos puros. Se trata de argumentar que existe un derecho a un medio ambiente saludable o adecuado, que resultaría afectado cuando alguien causase tales daños. Como es bien sabido, la Constitución española prevé el derecho al medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45 CE), pero sin concederle la especial protección de que disfrutan los derechos fundamentales (Secc. 1ª del Capítulo 2ª del Título I CE). Se trata más bien de un simple principio rector de la política social y económica (STC 199/1996, de 3.12.1996 [RTC 1996/199], FJ 3º). Como tal, sólo puede informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art. 53.3 CE). En cambio, no puede fundamentar un recurso de amparo ante el TC (art. 53.2). Esto no constituye en absoluto una rareza en el contexto internacional. Si el calificativo «fundamental» denota la especial protección de ciertos derechos o libertades, parece claro que el derecho al medio ambiente adecuado no disfruta de ella, por mucho que pueda estar más o menos emparentado con otros derechos, como la vida (art. 15 CE) o la dignidad humana (art. 10 CE; STC 102/1995, cit., FJ 7º).46 Otras muchas constituciones contienen normas similares que se limitan Así Ioannis KARAKOSTAS, «Der Beitrag der Zivilgerichte zur Durchsetzung des Umweltschutzes in Griechenland», JUPR 2000, 315-334, p. 317 y Konstantinos TSEKOURAS, Zivilrechtliche Abfallhaftung im deutschen, griechischen und europäischen Recht, Bern, Lang, 2001, p. 91, y su n. 132. 44 Véase Ioannis KARAKOSTAS / Ioannis VASSILOPOULOS, Environmental Law in Greece, The Hague (etc.), Kluwer Law International, Sakkoulas, 1999, p. 209-210 y Eugenia DACORONIA, «The Development of the Greek Civil Law», en Guillermo PALAO MORENO / Lorenzo PRATS ALBENTOSA / María José REYES LÓPEZ (Coord.), Derecho patrimonial europeo, Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2003, 145-160, p. 157. 45 Lo ha señalado Christian VON BAR, «Environmental Damage in Private International Law», Recueil des cours 268 (1997), 293-411, p. 314, aunque el mismo autor se distancia de esta posibilidad en Gemeineuropäisches Deliktsrecht I, p. 582 Rn. 585 y II (1999), p. 5 n. 13. 46 Cf. no obstante Raúl CANOSA USERA, Constitución y medio ambiente, Madrid, Ciudad Argentina / Dykinson, 2000, p. 98 y R. HUERTA HUERTA / C. HUERTA IZAR DE LA FUENTE, Tratado de Derecho Ambiental, I y II, Barcelona, Bosch, 2000, p. 73-74. 43 29 a enunciar enfáticamente dicho derecho y a imponer un deber al Estado para que lo proteja (arts. 21 Constitución holandesa; 66 Constitución portuguesa; 19.8 Constitución chilena y 70 Constitución colombiana).47 Muchos instrumentos internacionales, también los referidos a derechos humanos, incluso omiten cualquier referencia a un derecho a un medio ambiente saludable, que otros sí recogen. En este caso, suele tratarse de instrumentos del llamado soft law, dirigidos a los Estados para que consigan la realización efectiva de este derecho, pero sin que dichos instrumentos fundamenten derechos de los ciudadanos individuales contra otras personas. Entre estos documentos destaca la declaración meramente programática realizada por la Declaración sobre el medio humano adoptada en Estocolmo por la Conferencia de Naciones Unidas de 1972, conforme a la cual El hombre tiene el derecho fundamental a (…) un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar (Principio 1º).48 Igualmente cabe referirse a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho a disfrutar de un medio ambiente como derecho fundamental (art. 37) y recibe el apoyo progresivo de la jurisprudencia del TEDH.49 A parte, un Borrador de unos Principios sobre derechos humanos y el medio ambiente, redactado por la Sub-Comisión sobre prevención de la discriminación y protección de las minorías (actualmente, Sub-Comisión sobre la promoción y protección de los derechos humanos) de la Comisión de Naciones Unidas sobre los derechos humanos (UNHCHR) en su 46ª sesión en 1994,50 reconoce el derecho de todas las personas a tener un medio ambiente seguro y saludable y en buenas condiciones ecológicas (§ 2), además del derecho a la libertad frente a la polución, la degradación medioambiental y las actividades que perjudican al medio ambiente (§ 5). Conformemente, el Borrador también reconoce el derecho de todas las personas a obtener remedios efectivos en los procedimientos administrativos o judiciales por daños medioambientales o la amenaza de dicho daño (§ 20).51 Otra iniciativa sobresaliente es la Declaración de Bizkaia sobre el derecho humano al medio ambiente, de 13 de febrero de 1999, fruto de un seminario que tuvo lugar en Bilbao bajo los auspicios de la UNESCO y el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.52 Su interés deriva del hecho de que reconozca incluso un derecho a la reparación que correspondería a [c]ualquier persona o grupo de personas cuyo derecho a Puede verse Fernando LÓPEZ RAMÓN, «Derechos fundamentales, subjetivos y colectivos al medio ambiente», REDA 1997, núm. 95, 347-364, p. 350 y Jonathan M. VERSCHUUREN, «The constitutional right to environmental protection», (fc: 16.7.2002), § III; cf. Michael FAURE / Göran SKOGH, The Economic Analysis of Environmental Policy and Law, Cheltenham, Northhampton, Elgar, 2003, p. 35-36. 48 ONU, Doc. A/CONF. 48/14/Rev. 1, p. 5. 49 Véase Omar BOUAZZA ARIÑO, «Respeto a la vida privada y protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», RAP 160, 2003, 167-202, p. 173-174. El texto de la Carta, en (fc: 18.1.2005). 50 COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, 46th session, Item 4 of the provisional agenda, «Review of further developments in fields with which the sub-commission has been concerned. Human rights and the environment», Final report prepared by Mrs. Fatma Zohra Ksentini, Special Rapporteur, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/9 (6 July 1994) . 51 El Borrador no parece tener perspectivas claras de prosperar. Véase Mercedes FRANCO DEL POZO, El derecho humano a un medio ambiente adecuado, Bilbao, Universidad de Deusto, 2000, p. 42-43. 52 Véase en (fc: 23.10.2003). 47 30 un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado haya sido violado y haya sufrido daño ambiental (art. 6). Así pues, las normas que reconocen un derecho al medio ambiente adecuado carecen en la mayoría de los casos de verdadera fuerza vinculante o eficacia inter privatos y prácticamente nunca fundamentan pretensiones de responsabilidad civil. El último ejemplo de esto es la flamante Charte de l’environnement francesa. Su declaración de que todos tienen el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y respetuoso con la salud (art. 1) –declaración que se ha considerado el fundamento de toda la Charte–53 pierde toda su sustancia si se tiene en cuenta que, como se ha apuntado, no se definen las condiciones en que alguien puede ser considerado responsable por daños al medio ambiente (cf. art. 5 i.f.). La eficacia del reconocimiento de tal derecho parece haberse conseguido sólo mediante una vía que difiere sustancialmente del cauce tradicional de la responsabilidad civil. En especial, es un hecho bien conocido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha aplicado la Convención Europea en casos en que el demandante reclamaba por las molestias producidas por inmisiones medioambientales (sentencia de 9.12.1994 en el asunto López Ostra c. España [TEDH 1994/3]). En particular, el Tribunal reconoció que un ciudadano no tiene por qué soportar los olores desagradables, ruidos y humos causados por una planta depuradora vecina. Muchos autores han destacado la supuesta importancia de este pronunciamiento desde el punto de vista de la protección del medio ambiente. Para algunos, la sentencia reconoce incluso, aunque sea de hecho, que existe un derecho humano a un medio ambiente adecuado.54 No obstante, conviene recordar que la reclamación se planteó en este caso sobre la base de una infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE). El propio TEDH ha vuelto a transitar esta vía en un caso posterior, en el que afirma que los atentados graves contra el medio ambiente pueden privarles del disfrute de su domicilio (STEDH de 19.2.1998, Guerra y otras c. Italia [TEDH 1998/2] FD 60º). Esto significa: a) que los demandantes tienen que probar su condición de víctimas en el sentido del Convenio Europeo (art. 25), lo que puede ser difícil en ciertas circunstancias, y b) que la vía referida es escasamente dudosa como cauce para reclamaciones por daños ecológicos puros. Propiamente hablando, López Ostra y su secuela, Guerra, parecen casos medioambientales sólo si se interpreta este término en un sentido muy amplio. Pues no se trata aquí de daños a recursos naturales colectivos, sino de una pérdida individual de bienestar del demandante. En el fondo, lo Véase BIZET, «Projet de loi…», cit., p. 19. Así Jonathan M. VERSCHUUREN, «Kroniek Milieurecht», (fc: 16.7.2002) § 5. Véase también LÓPEZ, «Derechos», cit., p. 357, quien atribuye a la doctrina de la sentencia una tremenda fuerza expansiva; además, Susana GALERA RODRIGO, La responsabilidad de las administraciones públicas en la prevención de daños ambientales, Madrid, Montecorvo, 2001, p. 31-32; Edward H.P. BRANS, Liability for Damage to Public Natural Resources, The Haag, Kluwer Law International, 2001, p. 48 y Philippe SANDS, «Sustainable Development», en Alan BOYLE / David FREESTONE, International Law and Sustainable Development, Oxford, OUP, 1999, 39-60, p. 47. 54 53 31 que el TEDH protegió en ambas ocasiones fueron bienes jurídicos privados, como la salud humana, el derecho a la integridad física o psíquica, la propiedad o la inviolabilidad del domicilio. El daño que se resarce es un daño moral. Lo vuelven a poner de relieve las sentencias que en nuestro país han seguido los pasos de dicho Tribunal (véase STC 119/2001 de 25.5.2001 [RTC 2001/119] FD 6º, aunque rechaza el recurso por falta de prueba del nexo causal; STC 16/2004, Sala 1ª, de 23.2.2004 [RTC 2004/16] FD 4º; STS 2ª de 24.2.2003 [RJ 2003/950] FD 1º y STS 1ª de 29.4.2003 [RJ 2003/3041] FD 5º; SAP Madrid, Secc. 14ª, de 20.11.2000 [Ar. Civ. 2001/168] FD 7º y SAP Murcia, Secc. 2ª, de 24.5.1997 [AC 1998 @17] FD 5º).55 Desde este punto de vista, López Ostra es un caso relativamente similar a la reclamación de la que, por ejemplo, conoció el Tribunal Supremo portugués en un caso de 1998, en el que el demandante se lamentaba de los ruidos causados por un vecino suyo que practicaba el tiro a medianoche en una zona poblada. Como el Tribunal puntualizó con acierto, se trata en estos casos de proteger derechos básicos de la personalidad, más que valores ecológicos (Ac. STJ 22.10.1998 [Processo nº 9730077]). Igualmente, existe un paralelismo con las reclamaciones por ruidos de un ascensor, sufridos por los vecinos de cierta escalera. Lo que aquí está en juego no es el medio ambiente, sino la vida privada y familiar y la salud de sus ocupantes al perturbar su derecho al descanso reparador (SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 6.9.2002 [JUR 2002/275679] FD 6º). Conviene por ello no llamarse a engaño sobre el alcance de López Ostra. Como en parte se ha visto, parece dudoso que un enfoque basado estrictamente en derechos individuales sea apropiado para proteger intereses colectivos. A parte, aunque exista cierta tendencia en dicho sentido, la posibilidad de incluir un derecho humano básico a un medio ambiente saludable y viable en la Convención Europea de Derechos humanos es todavía un simple desideratum.56 El reconocimiento de un derecho, humano o no, a un medio ambiente saludable plantearía aún otras cuestiones: a) es bien sabido que la técnica de la protección de estos derechos no ha alcanzado todavía el desarrollo y la complejidad que han adquirido, por ejemplo, los instrumentos del Derecho civil tradicional. A largo plazo, con casos como López Ostra y similares, parece previsible que el lenguaje de los derechos humanos se aproxime hacia dichos desarrollo y complejidad. Visto así, parece dudoso en qué medida la protección de los derechos humanos puede ser realmente superior a la que el Derecho de la responsabilidad civil dispensa y, por ende, hasta Véase también Joan EGEA FERNÁNDEZ, «Ruido ambiental, intimidad e inviolabilidad del domicilio», InDret 1/2002, p. 4; Agustín MACÍAS CASTILLO, El daño causado por el ruido y otras inmisiones, Madrid, La Ley, 2004, p. 396; sobre las SSTS citadas, puede verse Jordi RIBOT / Albert RUDA, «Spain», en Helmut KOZIOL / Barbara C. STEININGER (eds.), European Tort Law 2003, New York, Vienna, Springer, 2004, p. 383-409. 56 Véase Recommendation 1431 (1999), Future action to be taken by the Council of Europe in the field of environmental protection, 4 November 1999 . A favor, Demetrio LOPERENA ROTA, El derecho a un medio ambiente adecuado, Madrid, Civitas, 1996, p. 43; Cristina ÁLVAREZ BAQUERIZO, «El medio ambiente como objeto jurídico o bien jurídicamente protegible», en AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE, La protección penal del medio ambiente, Madrid, AMA, 1991, 41-46, p. 44. 55 32 qué punto está justificada la «huida del Derecho privado» que estas sentencias comportan.57 b) Por otro lado, el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable tropieza con problemas de definición de su contenido, como en parte ya se ha apuntado. Toda actividad humana produce más o menos, por regla general, una alteración o perturbación del medio ambiente. Pero el «lenguaje» de los derechos humanos es todavía rudimentario y no parece que proporcione criterios suficientemente claros y operativos sobre cuándo una alteración constituye una lesión de dicho derecho u otros protegidos por la CEDH y textos similares. Sobre todo, cuando se habla de medio ambiente adecuado se presupone un juicio de valor que puede ser difícil de expresar en lenguaje jurídico. Al parecer, sólo existe cierto acuerdo al respecto de la idea de que el derecho a un medio ambiente adecuado debe hacer posible no sólo que las personas tengan una calidad de vida adecuada, sino incluso que la vida misma siga existiendo.58 Pero, a partir de ahí, parecen posibles muchas interpretaciones distintas sobre lo que significa el término adecuado, incluyendo la de que es suficiente con mantener el estado de cosas existentes. De hecho, incluso cabría dudar que el estado actual de los conocimientos científicos permita que se hable seriamente de un medio ambiente sano o adecuado. Todo ello dificulta la configuración de un auténtico derecho subjetivo y tal vez permita incluso poner en duda su utilidad.59 c) De modo parecido a lo que sucede si se reconoce un derecho general de la personalidad, el reconocimiento de un derecho a un medio ambiente adecuado plantearía el problema de su configuración dogmática o conceptual. El hecho de que el medio ambiente esté constituido por un sinfín de elementos que se interrelacionan y se encuentran en un estado de cambio permanente dificulta que pueda entenderse como posible objeto de relaciones jurídicas. Además, admitir un derecho subjetivo sobre el mismo equivaldría a hacer que su acceso al mismo dejase de ser libre, es decir, equivaldría a privatizar y por ende a racionar dichos elementos.60 De hecho, la doctrina ha puesto de relieve repetidamente las dificultades que tiene admitir que se trate de un derecho obligatorio o de crédito, debido a que el ordenamiento no concreta qué es lo que el acreedor, en su caso, estaría legitimado para reclamar.61 Tal vez, cabría hablar de una especie de derecho Véase Michael R. ANDERSON, «Transnational Corporations and Environmental Damage», 41 Washburn L. J. 399-425 (2002), p. 424-425; BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 56 y EGEA, «Ruido…», cit., p. 4 (de quien se toma la expresión entrecomillada). 58 Así, entre otros, POSTIGLIONE, «Ambiente», p. 40, y FRANCO, El derecho humano…, cit., p. 13 y 48. cf. Ramón MARTÍN MATEO, «La calidad de vida como valor jurídico», RAP 1988, núm. 117, 51-70, p. 67, quien defiende que se pueda reclamar por una pérdida de calidad de vida. 59 Véase Alan E. BOYLE, «The Role of International Human Rights Law in the Protection of the Environment», en BOYLE/ANDERSON, Human Rights, 43-69, p. 63 y Serge GUTWIRTH / Gerrit VAN MAANEN, «Inleiding», en GUTWIRTH/VAN MAANEN (red.), De natuur van het recht, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1995, 514, p. 13. 60 MARBURGER, «Ausbau...», cit., p. C 120; Andreas Konstantin SAUTTER, Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im Umwelthaftungsrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 56 y Kai Ulrich HOPP, Ursachen und Ursachenmehrheiten im Umwelthaftungsrecht, Frankfurt a.M., Lang, 1996, p. 25. 61 Puede verse Eckard REHBINDER, «Rapport général», en SFDE/IDPD, Le dommage écologique en droit 57 33 de propiedad común o colectiva, de la que nadie puede apropiarse por completo. Sobre dicha propiedad podría también reconocerse un derecho de uso y disfrute no excluyente, que permitiría que otros derechos de las personas pudiesen realizarse.62 Dado que la administración o gestión de dicha propiedad común no podrían llevarla a cabo todos los copropietarios, por razones prácticas, podría encomendarse a un órgano o institución públicos que, en su caso, podría también reclamar por daños. Esto ofrecería una base para reclamaciones por daños ecológicos puros y plantearía la necesidad de definir la legitimación activa.63 Como se va a ver, estas ideas parecen haberse introducido en nuestro Derecho hasta cierto punto. De hecho, la doctrina parece estar dividida entre quienes piensan que existe un verdadero derecho al medio ambiente adecuado y quienes lo rechazan. Entre los primeros, algunos sostienen que el derecho deriva de la Convención Europea, pese a que, como se ha apuntado, falta una norma que lo afirme de modo expreso.64 Otros encuentran apoyo suficiente en el tenor literal de nuestra Constitución, que habla efectivamente de un derecho (art. 45), del mismo modo que en otros preceptos, al respecto de los cuales se conviene en que reconocen auténticos derechos (arts. 14 y 41 CE). Con todo, el contenido de este derecho se entiende que es limitado, pues sólo permitiría reclamar a los poderes públicos (no a otros ciudadanos) que pusiesen a disposición de todos los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para el desarrollo de la persona. Por ello suele subrayarse que el contenido del derecho es puramente «prestacional».65 Frente a ello, la mayoría de autores coincide en señalar que, si bien no existe un verdadero derecho subjetivo, sí que hay un interés legítimo a que se respete la individualidad personal en relación con el medio ambiente.66 Si esto es así, y puede definirse el daño como lesión de un interés, entonces el daño al medio ambiente podría definirse como el daño al interés en el medio ambiente.67 interne communautaire et comparé, Paris (s.e.), 1992, 109-121, p. 111 y Graciela MARTÍNEZ GARCÍA, «Naturaleza jurídica del derecho constitucional al medio ambiente», en CIMA, I Congreso Nacional de Derecho Ambiental. Sevilla, Abril 1995, Valencia, CIMA, 1996, 159-166, p. 162. 62 En esta línea, LOPERENA, El derecho..., cit., p. 56-57 y 72 y Gilles MARTIN, Le droit à l’environnement, Nice, Publications periodiques specialisées, 1976, p. 142. Con otro parecer, Mª Dolores DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, «El Derecho civil comunitario y el medio ambiente», en la obra que coordina, Derecho civil comunitario, 2ª, Madrid, Colex, 2004, 503-527, p. 519. 63 Véase abajo, p. 612 y ss. 64 Véase Luis JIMENA QUESADA / Beatriz TOMÁS MALLÉN, «El derecho al medio ambiente en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos», RGD 1996, núm. 618, 2135-2160, p. 2159 y Manuel PORRAS DEL CORRAL, «Derecho al medio ambiente y solidaridad», Derecho y opinión 1999, 461-481, p. 463. 65 Véase Manuel PIÑAR DÍAZ, El derecho a disfrutar del medio ambiente en la jurisprudencia, Granada, Comares, 1996, p. 55 y CANOSA, Constitución…, cit., p. 100, 109 y 116; parecidamente, LOPERENA, El derecho..., cit., p. 48 y 54; Jesús JORDANO FRAGA, «El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado es un derecho subjetivo», en CIMA, I Congreso..., cit., p. 456; id., La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona, J.M. Bosch, 1995, p. 521. 66 Puede verse LÓPEZ, «Derechos…», cit., p. 361 y Raquel LUQUIN BERGARECHE, Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental, Cizur Menor, Aranzadi, 2005, p. 43 y 227, y allí más. 67 Así ya, Erich GASSNER, «Zur Verwaltung von Umweltschäden», en Bernhard PFISTER / Michael R. WILL (Hrsg.), Festschrift für Werner Lorenz zum 70. Geburtstag, Tübingen, Mohr, 1991, 81-95, p. 82: Wenn es zulässig ist, Schaden als Beeinträchtigung eines Interesses zu definieren, dann seien hier Umweltschäden als Beeinträchtigung der Umweltbelange verstanden. Véase un argumento parecido, aunque en relación con el 34 En conclusión, el que se reconozca o no un derecho al medio ambiente adecuado depende en buena medida de una decisión de política jurídica, pero su efectividad, sobre todo, de la protección que el legislador le conceda. El simple reconocimiento formal, como sucede en nuestra Constitución, queda vacío de contenido si no se acompaña de una previsión clara, a lo que aquí interesa, sobre si una lesión de dicho derecho puede fundamentar una pretensión de daños. Desde este punto de vista, la situación del Derecho español parece dejar que desear, especialmente si se compara con otros ordenamientos en que el legislador ha concretado en el terreno de la responsabilidad civil el derecho reconocido por la respectiva Constitución. La ley portuguesa, por ejemplo, tras reconocer expresamente dicho derecho (art. 7 Lei 11/87, de 7 de Abril, de Bases do Ambiente [LBA]), prevé que todos los ciudadanos puedan exigir una «compensación» por daños al medio ambiente (arts. 40.4 y 52.3; véase también art. 8).68 Sin embargo, parece incierto si la ley portuguesa realmente aventaja a la española mediante dicha norma. Pues el hecho de que no se hable propiamente de «indemnización» sugiere que lo que los ciudadanos tienen derecho a recibir no es una compensación en el sentido que este término tiene en el Derecho de la responsabilidad civil, sino más bien algún tipo de protección o prestación, lato sensu. Esto incluiría desde información de los poderes públicos, hasta financiación de infraestructuras contra la polución, pasando por el traslado de actividades peligrosas a otros lugares, entre otros.69 Las cosas son muy distintas en el Derecho italiano. El legislador ha llevado a la práctica en el terreno del Derecho civil el reconocimiento constitucional de la protección del medio ambiente, del que la doctrina deriva un derecho a un medio ambiente adecuado (arts. 2 y 32 de la Constitución).70 La ley italiana (Legge 8 luglio 1986, n. 349)71 atribuye el derecho subjetivo al Estado, de modo que el «daño al medio ambiente» –danno all’ambiente, concepto que dicha ley introduce formalmente en el sistema de responsabilidad civil italiano– tenga la consideración de un daño público. Por ello, en la concepción original de la ley, el Estado italiano (comprendidos en él los llamados entes territoriales interesados) es el único sujeto legitimado activamente para reclamar (art. 18). En este esquema legal, sólo se llegó a atribuir un papel subsidiario a las organizaciones ecologistas daño moral, en Miquel MARTÍN CASALS, «Indemnización de daños y otras medidas judiciales por intromisión ilegítima contra el derecho al honor», en Pablo SALVADOR CODERCH (Dir.), El mercado de las ideas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, 382-409, p. 385. 68 Puede verse, entre otros, Sandra de Almeida MARTINS LEITÃO DE CARVALHO, Novas tendências da responsabilidade civil, Lisboa, s.e., 1999-2000, p. 20 y 23; José de Sousa CUNHAL SENDIM, Responsabilidade civil por danos ecológicos, Coimbra, Almedina, 2002, p. 33 y Christiane DONHA, Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente no Brasil e em Portugal, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2000/2001, p. 28. 69 Véase MONTEIRO, «Protecção…», cit., p. 141, según quien el principal peso de este instituto parece así situarse en el campo jurídico-político. 70 Por todos, Guido ALPA, Responsabilità civile e danno, Bologna, Il Mulino, 1991, p. 348 y «Progetti comunitari sulla assicurazione del danno ambientale», Resp. civ. e prev. 2001, 1089-1107, p. 1091. 71 Legge 8 luglio 1986, n. 349, Istituzione del Ministero dell'ambiente e norme in materia di danno ambientale (G.U. n. 162 del 15 luglio 1986) [en adelante, Legge 349/1986]. 35 mediante una reforma legal posterior, en los términos que se examinarán más abajo. Con ello, dicha ley modula el mecanismo de responsabilidad civil previsto con carácter general por el Codice civile (arts. 2043 ss.).72 No obstante, esta aparente desventaja del ordenamiento español no significa necesariamente que la protección del medio ambiente sea inferior en él. Aunque no se reconozca la existencia de un derecho subjetivo al medio ambiente adecuado, podría existir responsabilidad de todos modos, pues nuestro Derecho no exige para ello que se lesione un derecho, sino que se produzca un daño. Posiblemente, dicho reconocimiento sea innecesario, pues siempre existe el recurso a la norma general de responsabilidad civil del art. 1902 CC. Conforme a este punto de partida, la discusión sobre si existe o no un derecho subjetivo al medio ambiente parece excesivamente conceptual. Lo verdaderamente decisivo o importante parece más bien la cuestión de si una persona puede identificar el deterioro del medio ambiente con un daño por el que pueda reclamar. Desde este punto de vista, el Derecho español puede colocarse en el plano comparado junto al Derecho holandés. Si bien la ley no prevé expresamente que la lesión del derecho a un medio ambiente adecuado dé lugar a responsabilidad civil, es claro que sería suficiente para ello que el demandante alegase una infracción de la norma general de responsabilidad civil (art. 1902 CC; art. 6:172 CC holandés [Burgerlijk Wetboek, BW]) y probase el daño, junto con los demás presupuestos de aplicación de esta norma.73 En definitiva, lo que conviene examinar es si existe algún modo de individualizar o singularizar un daño como el ecológico puro, en apariencia de carácter colectivo, general o difuso, en un daño particular o específico, que afecte a personas concretas, de modo que éstas puedan reclamar civilmente una compensación. Si así fuera, no habría más remedio que admitir que existe ese derecho subjetivo, tal como dice el art. 45 CE. 6. Derecho a la salud Ciertamente y a pesar de lo anterior, puede pensarse que resultará más fácil fundamentar la pretensión de responsabilidad civil si se demuestra que el daño afecta a un derecho individual de la víctima. A primera vista, el derecho a la sa- Véase Gian Carlo ROSI, «Civile e penale nella repressione del danno all’ambiente», Diritto dell’economia 1989-1, 161-166, p. 162; Chiara SCHETTINI, «L’intervento delle associazioni nel giudizio di danno ambientale», Riv. crit. dir. priv. 1987, 619-684, p. 634; COGGI, «Sul problematico inserimento...», cit., p. 305 y 308 y ALPA, «Progetti...», cit., p. 1092. Entre nosotros, Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ, La reparación de los daños al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 134 y 136. Abajo, p. 635. 73 Véase la sentencia del Presidente del Tribunal de Alkmaar (President Rb. Alkmaar) de 22.4.1993, M en R 1993, 68, comentada favorablemente por R.J.J. VAN ACHT en M en R 1993, 216-217, p. 217. Entre nosotros, véase en un sentido análogo al del texto Mª José SANTOS MORÓN, «Acerca de la tutela civil del medio ambiente», en Antonio CABANILLAS et alii, Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, III, Madrid, Thompson-Civitas, 2003, II, 3015-3037, p. 3023 y, en general, Fernando A. PANTALEÓN, Comentario del Código Civil, II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, com. art. 1902, p. 1972. Véase también Ricardo DE ÁNGEL YAGÜEZ, «La responsabilidad por los desastres ecológicos», BIMJ 1991, núm. 1601, 2773-2778, p. 2781, según quien la cuestión de si el medio ambiente puede ser objeto de derechos […] en materia de responsabilidad civil resulta demasiado académica. 72 36 lud puede desempeñar aquí un papel crucial. En efecto, parece obvio que el deterioro del medio ambiente puede repercutir negativamente sobre la salud de las personas. En unos casos, ello puede comportar una disminución de la calidad de vida, mientras que, en otros, puede llegar a poner en peligro la vida misma o simplemente acortarla. Por esta razón, resulta habitual que se subraye el vínculo que existe entre el medio ambiente y la salud y que, a falta de una base normativa más sólida, se intente fundamentar la protección del primero sobre las normas relativas a la segunda. Así, por ejemplo, nuestra jurisprudencia constitucional ha señalado que el objetivo final de proteger el medio ambiente es proteger la salud humana (STC 329/1993, de 12 de noviembre [RTC 1993/329], FJ 4º), mientras que en la jurisprudencia constitucional italiana se habla de un derecho fundamental a un medio ambiente saludable.74 A los efectos de la cuestión que aquí interesa, parece que el vínculo entre la salud y el medio ambiente es muy endeble. Cuando una persona sufre una lesión en su salud como consecuencia de una influencia medioambiental causada por otra persona, la dimensión medioambiental del caso no añade nada. A los efectos de obtener una indemnización por los daños, es suficiente que haya existido dicha lesión y resulte de ella un daño. En cambio, cuando alguien deteriora recursos medioambientales que no pertenecen a nadie o que pertenecen a todos, es posible que el daño tenga un carácter más difuso o a largo plazo y que la repercusión sobre la salud sea meramente potencial, indirecta o escasamente apreciable. Como se ha apuntado, el daño ecológico puro es eminentemente colectivo, mientras que el daño a la salud afecta a un bien puramente individual de la persona. En estas circunstancias, reclamar sobre la base de un daño a la salud sería tanto como reclamar por una posibilidad más o menos probable y abstracta de daño, lo que parece extraño a los sistemas de responsabilidad civil.75 Incluso, el deterioro del medio ambiente puede tener una repercusión sobre las personas distinta del perjuicio en la salud. Por ejemplo, porque les produzca incomodidades o molestias que no tengan la consideración de enfermedades. Así sucedería en los casos de alteraciones medioambientales que destruyesen el paisaje, esto es, en los daños de carácter puramente estético.76 Si, por ejemplo, la construcción de una vía ferroviaria a través de un viaducto elevado, de cemento y metal, destruye un paisaje, el afectado puede reclamar una compensación con independencia de si ello afecta o no a su salud (véase SAP Asturias, Secc. 1ª, de 28.2.2000 [Ar. Civ. 2000/264] FD 8º). Por ello, la protección del medio ambiente Véase por todos Luca MEZZETTI, Manuale di diritto ambientale, Padova, Cedam, 2001, p. 121; entre nosotros, cf. DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 579. 75 Véase Francesco DI GIOVANNI, Strumenti privatistici e tutela dell’”ambiente”, Padova, Cedam, 1982, p. 86; Bettina GERLITZ, Umwelthaftung und Unternehmerfreiheit, Frankfurt a.M., Lang, 2002, p. 33 y Ramón MARTÍN MATEO, Tratado de Derecho ambiental I, Madrid, Trivium, 1991, p. 192. Cf. no obstante Christian VON BAR, «Zur Dogmatik des zivilrechtlichen Ausgleichs von Umweltschäden», Karlsruher Forum 1987, Beiheft VersR 1989, 4-18, p. 12. 76 Véase Guido ALPA, «El derecho subjetivo al medio ambiente salubre», RJC 2002, 101-427, p. 416. Cf. id., Responsabilità..., cit., p. 349 y Barbara POZZO, Danno ambientale ed imputazione della responsabilità, Milano, Giuffrè, 1996, p. 162. 74 37 a través del expediente de la protección de la salud tendría un alcance muy restringido en relación con la panoplia de casos posibles de deterioros medioambientales. Sobre todo, la necesidad de evitar reclamaciones basadas sobre temores más o menos infundados a sufrir daños a la salud puede desembocar en un concepto restringido de la salud que dé al traste con las reclamaciones medioambientales.77 En consecuencia, parece preferible desde un punto de vista teórico que la protección del medio ambiente tenga un fundamento propio y sea directa, sin que se recurra a la protección indirecta a través de la tutela del derecho a la salud o similares. 7. «Quien contamina paga» Como es bien conocido, muchos textos relativos a la protección del medio ambiente suelen referirse a un llamado «principio de que quien contamina paga», también conocido –fuera de nuestras fronteras– como «principio de las 3 pes»: polluter pays principle. La referencia suele hacerse para justificar: a) que se imponga a alguien la responsabilidad por haber causado daños al medio ambiente, o b) que se endurezcan los términos en los que dicha responsabilidad está legalmente prevista. Generalmente, este endurecimiento se entiende que debe redundar en una mejoría de la posición de las víctimas de la conducta en cuestión. En muchas ocasiones, también se critican determinados resultados como contrarios a este supuesto principio, en especial, cuando parece que una persona puede contaminar el medio ambiente sin que asuma ninguna responsabilidad por ello. En general, el principio aparece alegado para apoyar tesis muy diferentes entre sí, hasta el punto de que parezca que justifica cualquier propuesta y, en definitiva, que es una especie de comodín que vale para todo. En realidad, el «principio» tiene un sentido muy limitado, al menos en su origen. En particular, fue la OCDE quien lo convirtió en un principio orientador en materia de políticas medioambientales, mediante una Recomendación del año 1972.78 Con él se trata que el autor de la contaminación soporte los gastos de las medidas adoptadas por las autoridades públicas para asegurar que el medio ambiente se encuentra en un estado aceptable. Así entendido, constituye un principio de atribución de costes (cost-allocation), costes que se reflejarían en el precio de los bienes o servicios que causan la polución durante su producción o consumo. Más tarde, la OCDE profundizó en dicho principio y lo elevó a la condición de fundamental.79 En una segunda recomendación, ha reconocido que el Lo sugieren Uwe DIEDERICHSEN, «Aus der Diskussion», Karlsruher Forum 1987, Abwehr und Ausgleich für Umweltbelastungen, Beiheft Versicherungsrecht 1989, 35-39, p. 35 y Michael ERL, Einführung in das Umwelthaftungsrecht, Landsberg, Ecomed, 1998, p. 16. Véase también DE ÁNGEL, «La responsabilidad…», cit., p. 2781 y WAGNER, Münchener Kommentar, § 823, p. 1592 Rn. 167. 78 Council Recommendation on Guiding Principles Concerning International Environmental Aspects of Environmental Policies, 16 May 1972, C(72)128. Véase en SANDS/TARASOFSKY/WEISS, Principles..., IIB, cit., p. 1179-1181. 79 Council Recommendation on the Implementation of the Polluter-Pays Principle, 14 November 1974, C(74)223. Véase en SANDS/TARASOFSKY/WEISS, Principles…, IIB, cit., p. 1179-1181. 77 38 mismo no tiene validez absoluta, sino que conoce sus excepciones –por ejemplo, en tiempos de dificultades económicas puede ser más difícil que se aplique. En este sentido primigenio, el principio en cuestión podría seguramente ofrecer cierta base argumentativa para hacer que el autor de daños ecológicos puros tuviese que responder. Como daño colectivo, el deterioro del medio ambiente puede generar costes a la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, la alteración del medio ambiente puede frustrar las inversiones públicas realizadas o requerir que se hagan otras para reparar el daño producido. El PPP significaría en este contexto que debería ser el autor del daño, y no la colectividad, quien soportase dichos costes. De ser esto exacto, la responsabilidad por daños ecológicos puros podría fundamentarse en dicho principio.80 Este es en cierto modo el sentido de algunos instrumentos europeos. En particular, el Libro Verde sobre la reparación del daño ecológico (en adelante, Libro Verde)81 ha señalado que en la medida de lo posible deben cobrarse los costes de restauración a los autores del daño. Si no se pudiera identificar […] ni hacer responsable […], la causa del daño podría hacerse recaer sobre un sector económico determinado.82 Con una orientación similar, el posterior Libro Blanco sobre la responsabilidad ambiental (en adelante, Libro Blanco) 83 afirma que la responsabilidad es una manera de hacer que aquél que contamina pague. Estos textos abandonan una interpretación puramente económica del citado principio y, en cierto sentido, dan un salto, al entenderlo como un mecanismo jurídico para conseguir que los responsables de la contaminación paguen por los daños que ésta ocasiona.84 La Propuesta de la Directiva finalmente aprobada siguió también esta línea (véase su Exposición de Motivos, núm. 2). Las ideas expresadas en estos textos han cristalizado en la Directiva sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños. En particular, afirma que la prevención y reparación de los daños medioambientales debe llevarse a cabo mediante el fomento del principio con arreglo al cual «quien contamina paga» (Considerando 2º) y que el marco de responsabilidad medioambiental establecido por la misma se basa en dicho principio (art. 1). Se incide en las ideas de precaución y en el supuesto efecto preventivo de la responsabilidad, aunque parece que se trata de algo no basado en datos empíricos. De hecho, los expertos consideran que los efectos sobre la prevención son mucho menores de lo que a veces se supone, sobre todo si el posible responsable está asegurado y las primas de su seguro son más bien bajas.85 Así también Nicolas DE SADELEER, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 57; id., Environmental Principles, New York, OUP, 2002, p. 43 y Peter STEINER, Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht, Zürich, Schulthess, 1999, p. 140. 81 Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 14.5.1993, COM(93) 47 final, DOCE C 149, 29.5.1993. 82 Ibid., p. 21. 83 COM(2000) 66, 9 febrero 2000 . 84 Libro Verde sobre la reparación del daño ecológico, p. 5. 85 Por todos, véase Claus OTT / Hans-Bernd SCHÄFER, «Die Anreiz- und Abschreckungsfunktion im Zivilrecht», en OTT/SCHÄFER (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1999, 131-155, p. 135. También véanse las críticas de Lucas BERGKAMP, «The Commission’s 80 39 Otros muchos textos se refieren al citado principio, sin llegar tan lejos (arts. 6 y 7 CL; art. 174 Tratado de la Comunidad Europea; Protocolo sobre responsabilidad civil e indemnización de daños causados por los efectos transfronterizos de accidentes industriales sobre las aguas transfronterizas, aprobado en la Conferencia Ministerial «Medio ambiente para Europa» celebrada en Kiev el 21 de marzo de 2003 bajo los auspicios de la Comisión Económica de Naciones Unidas para Europa [UNECE]).86 En el Derecho interno, por citar algunos, se encuentran referencias en el citado Documento de Trabajo del MMA (art. 1 DT); las leyes de Bélgica (art. 4 Ley de 20 de enero de 1999 para la protección del medio ambiente marino [Wmm],87 Dinamarca (§ 4.4 Ley de protección ambiental),88 Malta (§ 4.b) Ley sobre la protección medioambiental),89 Noruega (§§ 2.5 y 55 Forurl),90 Portugal (art. 3 LBA), Rumanía (art. 3.d) Ley sobre protección medioambiental [LPM]),91 Suecia (2 kap. 8 § MB)92 y Suiza (art. 2 USG y art. 4 Ley sobre radiación [StSG]).93 El principio también aparece en propuestas de lege ferenda, como el Proyecto alemán de Código medioambiental presentado en 1998 por una comisión independiente de expertos (§ 6.1 UGB-KomE).94 Igualmente, se refiere a él un documento elaborado por el Consejo Nórdico (Nordiska rådet), esto es, una de las organizaciones oficiales que canaliza el trabajo conjunto de los países escandinavos. Se trata del Programa nórdico de acción medioambiental 2001-2004, donde se menciona a dicho principio junto al principio de prevención de los problemas medioambientales (miljøproblemer) y los daños a la naturaleza (skader på naturen), a la salud y al medio ambiente.95 White Paper on Environmental Liability», EELR 2000, 105-114, p. 108 y PICHLER, Europäische Rechtsentwicklung..., cit., p. 50. 86 Véase UNECE, Protocol on Civil Liability and Compensation for Damage Caused by the Transboundary Effects of Industrial Accidents on Transboundary Waters, 21 May 2003 (fc: 4.6.2003) [en adelante, Protocolo de Kiev o PK]. Véase también la Propuesta de Decisión del Consejo sobre la firma, en nombre de la Comunidad Europea, de este Protocolo (COM/2003/0263 final), y la Decisión del Consejo que autoriza a los Estados miembros para que lo ratifiquen (DOGC L núm. 97, de 1.4.2004, p. 53-54). 87 Wet van 20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België (fc : 9.9.2004). 88 LBK nr 753 af 25/08/2001, Bekendtgørelse af lov om miljøbeskyttelse (Miljøbeskyttelsesloven). Søren THEILGAARD, Miljøansvar, København, DJOEF, 1997, p. 29, afima en relación con una norma idéntica de la ley anterior a ésta que se trata de una mera declaración programática (programklæring). 89 Environmental Protection Act, Act XX of 2001, 18th September 2001, que puede encontrarse en (fc: 20.10.2003). 90 Véase Carl Wilhelm TYRÉN, Forurensningsloven og forskriftene til loven i praksis, 2. utgave, Kristiansand, Høyskoleforlaget, 1997, p. 151; Aud SLETTEMOEN, Forurensningsansvaret ved utslipp fra skip, Oslo, Marius (Nr. 181), 1991, p. 25 y BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 31 y 167, según quien esta ley recogió el principio en una forma algo vaga. 91 Legea protectiei mediului nr. 137/1995, disponible em Internet en rumano en la dirección: . El autor ha manejado la traducción al inglés por la Agencia de Protección del Medio Ambiente de la provincia de Maramures (Agenţia de Protecţie a Mediului Maramureş), (fc: 21.7.2004). 92 Véase también Regeringens proposition 1997/98:45, cit., p. 168, donde se considera un principio importante del Derecho medioambiental. 93 Strahlenschutzgesetz (StSG) vom 22. März 1991 (SR 814.50). 94 BUNDESMINISTERIUM FÜR UMWELT, NATURSCHUTZ UND REAKTORSICHERHEIT (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), Berlin, Duncker & Humblot, 1998, p. 111. 95 Det nordiske miljøhandlingsprogram 2001-2004, (fc: 28.7.2004), p. 6; está disponible una versión en inglés: The Nordic Environmental Action Plan 2001-2004 (fc: 28.7.2004), p. 6. 40 El problema que las declaraciones de este tipo plantean es que en ocasiones parece que se realizan con un objetivo meramente enfático o retórico, sin que se traduzcan en mecanismos concretos de responsabilidad. Entonces, falta una base suficiente para que se imponga la responsabilidad civil sobre el autor del daño, ya que parece existir acuerdo en que el principio en cuestión no es, por sí solo, una norma sobre la que la responsabilidad pueda fundamentarse. Como se ha apuntado, no se trata propiamente de un principio jurídico inmediatamente operativo, sino más bien de una regla económica de imputación de costes. Conforme a este planteamiento, el principio no justifica específicamente una regulación sobre responsabilidad por daños, sino que se limita a requerir que el coste de las medidas adoptadas para prevenir y controlar la polución lo soporten aquellos que la producen, esto es, que se establezca un sistema de no-subsidio de las actividades que contaminan (no subsidy principle). No constituye en absoluto una norma jurídica inmediatamente aplicable, ni dice nada al respecto de qué medidas deban utilizarse para conseguir el resultado deseado. Conforme a lo anterior, puede afirmarse que el PPP es ambiguo, si se interpreta en un sentido jurídico, pues lo mismo justifica que se impongan multas al autor de la contaminación, como que tenga que pagar un tributo ambiental o deba resarcir el daño causado, o incluso que el Estado aumente sus inversiones en educación medioambiental.96 También conviene advertir que el principio de que quien contamina paga está, en cierto modo, bastante desacreditado. Sus supuestas aplicaciones prácticas son a menudo, además de vagas, incoherentes y a menudo contradictorias.97 La máxima expresión de este fenómeno es el incidente de Chernobil, que –como se ha repetido hasta el empalago– convierte paradójicamente al principio de que «quien contamina paga» en su opuesto, «se paga a quien contamina». En efecto, como es sabido, la URSS rechazó toda responsabilidad, con el beneplácito de la comunidad internacional; en cambio, recibió generosas ayudas para hacer frente a las consecuencias del incidente. De hecho, los Gobiernos de los Estados perjudicados prefirieron no entorpecer las reformas emprendidas por M. Gorbachov con sus reclamaciones de daños, a pesar de que teóricamente éstas hubiesen sido perfectamente exigibles.98 A parte, se ha apuntado ya que se trata de un principio que, pese a su formulación tan tajante, tiene, en realidad, un alcance limitado. La propia OCDE ha cuestionado que el mismo deba referirse a todos o a sólo una parte de los daños causados al medio ambiente. También el citado Proyecto alemán de Código meVéase entre otros Anne PETITPIERRE-SAUVAIN, «Le principe pollueur-payeur en relation avec la responsabilité du pollueur», ZSR 1989, 108 II, 429-511, p. 455; STEINER, Die Umsetzung…, cit., p. 23 y 106-107 y Ellen Margrethe BASSE, Environmental Law Denmark, Copenhagen, DJØF, Kluwer, 2000, p. 33-34. 97 Véase Maria A. DE SOUSA ARAGÃO, O princípio do poluidor pagador, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 10 y Bertil BENGTSSON, Miljöbalkens återverkningar, Stockholm, Norstedts Juridik, 2001, p. 78. 98 Lo pone de relieve, entre otros, Mary Ellen O'CONNELL, «Enforcement and the Success Of International Environmental Law», 3 Ind. J. Global Leg. Stud. 47-64 (1995), p. 51-52. Véase también SANDS, Principles..., I, cit., p. 643-644 y Phoebe N. OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution in International Law, Oxford, OUP, 2000, p. 125. 96 41 dioambiental ha reconocido, con un indudable sentido práctico, que en algunas situaciones no puede encontrarse o identificarse al autor de los daños, de modo que será la colectividad quien deba hacerse cargo de los mismos. Se enuncia así el llamado principio de carga colectiva o Gemeinlastprinzip, complemento del anterior (§ 6.3 UGB-KomE).99 Estas limitaciones resultan aquí fundamentales, pues de ellas depende en parte que se resarza o no el daño ecológico puro.100 Además, otras limitaciones derivadas del hecho de que los daños medioambientales resultan en muchas ocasiones, no de una acción individual de un sujeto, sino de la concurrencia de las acciones de muchos sujetos, como el ejemplo de la lluvia ácida pone de manifiesto. La aplicación del principio exigiría una cantidad enorme de información sobre los daños ambientales si se quisiese que todos los que contaminan respondiesen. Averiguar cual fue la conducta de cada uno y gestionar la información resultante, sobre todo en relación con contribuciones causales muy pequeñas, podría exceder las capacidades del sistema de compensación civil de daños y representar costes prohibitivos de administración. Incluso en ocasiones puede ser necesario que se haga responder a alguien, a pesar de que no sea completamente seguro si ha causado el daño o no. Cabe pensar por ejemplo en la situación conocida como causalidad alternativa, donde es incierto qué miembro de entre una serie de personas causó un daño, pero es seguro que alguna de ellas lo causó. Hacer que todas ellas respondiesen penalmente sin más seguramente vulneraría la llamada presunción de inocencia (in dubio pro reo, art. 24.2 CE). La doctrina penal coincide en exigir que los responsables hayan actuado de común acuerdo, de modo que colaboren de modo consciente y voluntario. En los delitos imprudentes, sólo podrían considerarse como autores por su propia falta de cuidado en la realización del hecho.101 En cambio, las exigencias del principio in dubio pro reo son distintas en el terreno de la responsabilidad civil, si se atribuye a ésta una función compensatoria, no punitiva.102 Aquí, como se va a ver, no sólo no hace falta acuerdo o plan común para BUNR, Umweltgesetzbuch, cit., p. 456. La doctrina alemana se refiere en estos casos al principio de carga de la colectividad (Gemeinlastprinzip) como una excepción al anterior. 100 Véase J.B. OPSCHOOR / Hans B. VOS, Instruments économiques pour la protection de l’environnement, Paris, OCDE, 1989, p. 31 y Henri SMETS, «Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement», RGDIP 1993/2, vol. 97, 339-364, p. 349 y 357. 101 Véase Santiago MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 5ª, Barcelona, Reppertor, 1998, p. 392; Francisco MUÑOZ CONDE / Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, 5ª, Valencia, Tirant, 2002, p. 454; Juan J. BUSTOS RAMÍREZ / Hernán HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho penal, II, Madrid, Trotta, 1997, p. 305. 102 Puede verse DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 194 y 587; Fernando PANTALEÓN, «Causalidad e imputación objetiva», en ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL, Centenario del Código Civil, II, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, 1561-1591, p. 1579; Miquel MARTÍN CASALS, «Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982», en el mismo volumen, 1231-1273, p. 1260, y Francisco RIVERO HERNÁNDEZ en José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil II-2º, 2ª, Madrid, Dykinson, 2002, p. 471; en la doctrina extranjera, ahora, Luidger RÖCKRATH, Kausalität, Wahrscheinlichkeit und Haftung, München, Beck, 2004, p. 35; cf. Manfred MAIWALD, Causalità e diritto penale, Milano, Giuffrè, 1999, p. 113. Sobre la causalidad alternativa, abajo, p. 387 ss. 99 42 que todos los miembros del grupo lleguen a responder, sino que incluso cabe que respondan sin culpa y sin nexo causal. A parte, puede parecer conveniente que se recurra a soluciones no estrictamente basadas en la idea de responsabilidad por daños, sino más bien en la previsión de riesgos. Así, en ciertas circunstancias puede ser acertado que se recurra a los llamados fondos de compensación. A ellos podrían contribuir aquellas personas que creen un riesgo de que el daño se produzca, hayan contaminado o no, de modo que los fondos puedan suponer una solución en los casos de insolvencia del verdadero responsable.103 El principio tampoco tendría una plena aplicación en estos escenarios, a salvo lo que luego se dirá sobre la acción de regreso. Con estas salvedades, parece que el principio de que quien contamina paga puede ofrecer cierto apoyo para la responsabilidad por daños ecológicos puros. Ésta estaría justificada en la medida en que condujese a una internalización de los costes producidos por la contaminación (los llamados costes externos o externalidades, en el lenguaje económico). Ciertamente, se ha criticado muchas veces que el principio es demasiado impreciso, una fórmula vacía e incluso simple «basura conceptual» que se presta a todas las interpretaciones.104 No obstante, el problema parece derivar más bien del intento de traducir lo que es solamente un principio económico en un principio jurídico o una regla de responsabilidad. Desde este último punto de vista, un enfoque pragmático, que reconozca las limitaciones ya expuestas, parece preferible a un enfoque puramente dogmático que prescriba invariablemente que quien contamina debe pagar siempre.105 8. Insuficiencia del Derecho público Posiblemente, la responsabilidad civil por daños ecológicos puros también podría apoyarse en general en el argumento de que resulta un instrumento preferible frente a otras opciones. El ordenamiento jurídico puede intervenir en materia medioambiental de muchas maneras. También es sabido que el papel predominante –no sólo en nuestro Derecho, sino también en el de otros muchos países– lo ha desarrollado el Derecho público, tanto administrativo como penal. A veces parece que se ve al Derecho público con una lente de aumento, como si se tratase de un factotum omnipotente, cuyo dominio indiscutible no daría pie a intervención alguna del Derecho civil. Sólo así se entiende que nuestro TS haya dicho que la protección del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas administrativas con medidas penales (STS 2ª de 24.2.2003, cit., FD 1º § 3). Frente Véase en apoyo de esto SADELEER, Environmental Principles, cit., p. 58 y Tobias MÜLLER, Wahrscheinlichkeitshaftung von Alternativtätern, Frankfurt a.M., Lang, 2001, p. 31. Abajo, p. 682 y ss. 104 La expresión entrecomillada es de Michael ADAMS, Ökonomische Theorie des Rechts, Frankfurt a.M., Lang, 2002, p. 68. También críticos, Eberhard FEESS, Umweltökonomie und Umweltpolitik, 2. Auf., München, Vahlen, 1998, p. 173; Ludwig KRÄMER, «Débats», en DÉPARTEMENT DE DROIT INTERNATIONAL CHARLES DE VISSCHER, La réparation des dommages catastrophiques, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 443; PIÑAR, El derecho..., cit., p. 147; Lucas BERGKAMP, «The Proposed EC Environmental Liability Regime and EC Law Principles», en Jens HAMER (Hrsg.), Umwelthaftung in der EU, Köln, Bundesanzeiger, 2002, 15-36, p. 26. 105 Parecidamente, Jan DARPÖ, Eftertanke och förutseende, Uppsala, Uppsala Universitet, 2001, p. 42. 103 43 a ello, parece que el Derecho civil también tiene algo que decir a este respecto, como diversos instrumentos jurídicos ponen de relieve (véase art. 45.3 CE, art. 235 CNUDM y Principio 13 Declaración de Río). De hecho, el tiempo ha demostrado que tanto el Derecho penal y el Derecho administrativo, como también el Derecho internacional público, acusan ciertas deficiencias. a) En lo que se refiere al Derecho administrativo, éstas derivan del carácter limitado de sus recursos. Hoy en día se utilizan en los procesos de producción y en general muchas sustancias químicas peligrosas para el medio ambiente y, además, continuamente están apareciendo otras nuevas. Es inevitable que la Administración pública tenga que ir con cierto retraso a este respecto. Incluso, existe el riesgo (llamado residual) de que la Administración haga una estimación inexacta sobre el verdadero riesgo que dichas sustancias representan, en parte debido a la falta de información.106 La regulación sobre éste y otros aspectos debe intentar anticiparse a los acontecimientos en una situación de incertidumbre parcial, lo que obliga a recurrir a normas que contengan conceptos jurídicos indeterminados. Frente a ello, el Derecho civil opera ex post, cuando el daño ya se conoce, por lo cual parte de una situación individual y concreta. Incluso ex ante, las empresas disponen de mejor información sobre los riesgos y los costes para prevenirlos, lo que supone un argumento a favor de que se emplee el instrumental del Derecho privado –al menos, conforme a los postulados del análisis económico.107 Este mismo análisis ha puesto de relieve que la regulación de Derecho público (las reglas del llamado command and control) ofrece menos garantías de eficiencia, ya que la Administración carece propiamente de competidores.108 Frente a ello, la autonomía privada contribuiría a promover mejor la racionalidad económica y evitaría la presión indeseable de los grupos de interés, que pueden llegar a condicionar las decisiones de la Administración.109 Se ha sugerido también que el hecho de que el medio ambiente no pertenezca a la Administración encargada de protegerlo implica que los gestores públicos carezcan de los incentivos necesarios para esforzarse en decidir acertadamente desde un punto de vista ecológico. En caso de error, las posibles pérdidas no las sufren los gestores integrados en el aparato administrativo, sino la colectividad, en forma de externali- Véase AGENCIA EUROPEA DE MEDIO AMBIENTE, Medio ambiente en Europa: segunda evaluación, Madrid, MMA, 2001, p. 124 y Thomas HÖHNE, «Umwelthaftungsgesetz», ecolex 1991, 669-673, p. 669. 107 Véase Steven SHAVELL, «Liability for Harm versus Regulation of Safety», JLS 1984, 357-375, p. 359; KAPLOW/SHAVELL, «Economic Analysis», p. 23; Michael FAURE, «Milieubescherming door aansprakelijkheidsrecht of regulering», AA 1990, 759-769, p. 161 y Richard STEWART, «Economic incentives for environmental protection», en Richard E. REVESZ / Philippe SANDS / Richard STEWART, Environmental Law, the Economy and Sustainable Development, Cambridge, CUP, 2000, 171-244, p. 178. 108 Ya lo señaló Ronald H. COASE, «The Problem of Social Cost», 3 J. Law. & Econ. 1-44 (1960), p. 17-18. 109 Véase Claus OTT, «Fons públics i balanços de danys mediambientals en el sistema de responsabilitat civil per danys mediambientals», Iuris Quaderns de Política Jurídica 3, 1994, 121-154, p. 124-125; FAURE, «Milieubescherming…», cit., p. 165; Johann W. GERLACH, «Die Grundstrukturen des privaten Umweltrechts im Spannungsfeld zum öffentlichen Recht», JZ 1988, 161-176, p. 165; entre nosotros, MACÍAS, El daño..., cit., p. 232. 106 44 dades.110 Por otro lado, en aquellos ámbitos de decisión en los que la Administración dispone de cierta discrecionalidad, puede dejarse influir por la presión social, aunque razones científicas aconsejen otra actuación. Ejemplos de este fenómeno se encuentran en los EUA y en Brasil. En el primero, se ha criticado que el organismo federal encargado de restaurar los suelos contaminados (Environment Protection Agency [EPA]) haya actuado de modo contrario a los derechos de las minorías, por ejemplo, al retrasar la inclusión de ciertos lugares contaminados en la llamada Lista de prioridad nacional, o al emplear remedios menos protectores en lugares donde residen minorías raciales o étnicas.111 Las consideraciones electorales llegaron a provocar que el candidato republicano en unas elecciones presidenciales prometiese explícitamente que reduciría el grado de aplicación de la normativa medioambiental en dicho país.112 En Brasil, un país cuya legislación medioambiental es muy avanzada en términos relativos, se ha criticado que el principal organismo gubernamental dedicado al medio ambiente (el llamado IBAMA) se quede de brazos cruzados frente a los importantes procesos de degradación ambiental que sufre dicho país.113 Seguramente no corresponde instrumentalizar el Derecho civil como medio para paliar o corregir las insuficiencias del Derecho público o de la Administración. No obstante, parece que el hecho de que aquél pueda corregirlas o suplirlas de hecho puede ser un elemento a tener en cuenta a favor de que se empleen mecanismos de Derecho privado en materia medioambiental. En particular, las experiencias de otros países parecen demostrar que el hecho de que la ley atribuya a la Administración el poder de reclamar por daños al medio ambiente no quiere decir que vaya a hacerlo. En Dinamarca, esta pasividad parece derivar de la inseguridad sobre si la reclamación prosperaría, mientras que en Italia existe el temor de que el Juez atribuya la indemnización, no a la Administración que reclama, sino a otra distinta.114 Si a ello se añade que pueden existir burócratas desprovistos de los incentivos necesarios para actuar tempestivamente, o que la propia Administración puede tener intereses contrapuestos, puede desembocarse en una situación de ineficiencia y falta de aplicación del Derecho.115 Por ejem- Así Daniel H. COLE, Pollution & Property, Cambridge, CUP, 2002, p. 39 y 88. Sobre ello, Clifford RECHTSCHAFFEN / Eileen GAUNA, Environmental Justice, Durham, Carolina Academic Press, 2002, p. 76-78 con más referencias. Véase también Richard L. STROUP / ROGER E. MEINERS, «The Toxic Liability Problem», en STROUP/MEINERS (Eds.), Cutting Green Tape, New Brunswick, London, Transaction Publishers, The Independent Institute, 2000, 1-26, p. 8-9. 112 Véase críticamente RECHTSCHAFFEN/GAUNA, Environmental Justice, cit., p. 115 y Antonio GAMBARO / Barbara POZZO, «La responsabilità civile per danni all’ambiente nella recente legislazione italiana», en Ugo MATTEI / F. PULITINI (Dir.), Consumatore, ambiente, concorrenza, Milano, 1994, 47-66, p. 63. 113 Puede verse Edesio FERNANDES, «Constitutional Environmental Rights in Brazil», en BOYLE/ANDERSON, Human Rights, cit., 265-284, p. 280, quien también denuncia su favoritismo político. 114 Véase respectivamente PAGH, Miljøansvar, cit., p. 51 y BASSE, Environmental Law, cit., p. 38; Andrea BIANCHI, «The Harmonization of Laws on Liability for Environmental Damage in Europe» (1994) 6 J. Env. L. 21-42, p. 24; id., «Harm to the Environment in Italian Practice», en Peter WETTERSTEIN (Ed.), Harm to the Environment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 103-129, p. 107, así como WWF ITALIA, «Investigazione difensive in materia ambientale», Roma, 30 maggio 2003 (fc: 25.5.2004), p. 34. 115 El intervencionismo «ecológico» del Estado puede conducir también al autoritarismo científico y la burocracia excesiva (BECK, Risikogesellschaft, cit., p. 367). 111 110 45 plo, es sabido que el Estado Indio no demandó a la filial india autora del escape de gas tóxico que tuvo lugar en Bhopal en 1984, posiblemente porque el Estado mismo era uno de sus principales inversores.116 Tras la catástrofe, el Gobierno indio se erigió como parens patriae en único representante de las víctimas del gas. Intentó primero demandar a Union Carbide en los EUA, pero fracasó por estimarse que se trataba de un forum non conveniens.117 En 1986, el Gobierno Indio demandó a la multinacional ante el tribunal de distrito de Bhopal. El proceso terminó con un acuerdo ratificado judicialmente en 1989, por el cual Union Carbide se obligó a pagar a India 470 millones USD (unos 390 millones €, una séptima parte de lo inicialmente reclamado). Si dicha suma fuese insuficiente, quedaría a salvo el derecho de las víctimas de reclamar contra el Estado indio. El acuerdo reconoce el derecho de las víctimas de daños latentes – incluso personas que todavía no hayan nacido– a obtener una compensación si el daño llega a manifestarse.118 b) El Derecho de la responsabilidad civil tiene también algunas ventajas en comparación con el Derecho penal. Ciertamente, algunos autores defienden que éste asuma un mayor protagonismo en la protección del medio ambiente, por creer que tiene un efecto disuasorio mayor.119 Sin embargo, conviene recordar que la imposición de una pena al reo de un delito o falta contra el medio ambiente (v.gr., el capitán de un barco que ha realizado un vertido ilegal) no necesariamente repercute favorablemente sobre el medio ambiente. Desde luego, algunos desastres medioambientales han provocado endurecimientos de las legislaciones nacionales, pero esto raramente se traduce en una protección más efectiva del medio ambiente. Propiamente hablando, parece que tendría poco sentido que se intentase desplazar al Derecho civil por el Derecho penal, ya que sus funciones respectivas son distintas: compensación de daños en un caso, prevención o regulación social en el otro (como ya señalara la STS de 26.5.1943 [RJ 1943/577] CDO 1º, en un caso de daños morales por publicación en una gacetilla periodística).120 Por otro lado, muchos daños al medio ambiente se causan en territorios que escapan a la soberanía nacional, como el alta mar, con lo cual pueden escapar fácilmente a la acción del aparato punitivo del Estado. La efectividad del Derecho penal también puede verse comprometida en los casos de insolvencia del responsable. Mientras que la responsabilidad civil es transmisible y asegurable (art. 116 Según explica Sudhir K. CHOPRA, «Multinational Corporations in the Aftermath of Bhopal», 29 Val. U.L. Rev. 235-284 (1994), p. 247. Con carácter general, véase SCHWARZE, Präventionsdefizite…, cit., p. 108. 117 Véase In Re Union Carbide Corporation Gas Plant Disaster at Bhopal, India, December, 1984, United States Court of Appeals, Second Circuit, 1987, 809 F.2d 195 (reproducida en Linda S. MULLENIX, Mass Tort Litigation, St. Paul Minn, West, 1996, 388-398; también se encuentra en TMA 1992/2, p. 46-48). 118 Justifica este enfoque el propio Tribunal Supremo de la India en Union Carbide Corporation v. Union of India, Supreme Court of India, October 3, 1991, TMA 1992/2, 54-62, p. 58. 119 Reflejo de esta forma de pensar es la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones, incluso de carácter penal, para los delitos de contaminación (presentada por la Comisión), Bruselas, 5.3.2003, COM(2003) 92 final, 2003/0037 (COD), p. 3. 120 Por todos, véase DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 51. 46 73 y concordantes, Ley de Contrato de Seguro [LCS]),121 la responsabilidad penal no es ni lo uno ni lo otro. Ahora bien, hay que reconocer que esto no necesariamente empeora la protección de la víctima –que, en último término, es la colectividad– ya que la sanción no tiene como finalidad compensar su daño, sino castigar al culpable. En cuanto al alcance de la responsabilidad, ésta puede ser ilimitada en el Derecho civil (arts. 1902 y 1911 CC), mientras que nunca puede serlo la responsabilidad penal. Para que ésta estuviese justificada, habría que demostrar que la compensación civil de daños es inadecuada. Esto es algo que posiblemente no se haya hecho todavía.122 Además, el Derecho de la responsabilidad civil conoce medios para facilitar la prueba del nexo causal que, de aplicarse en el Derecho penal, podrían vulnerar la presunción de inocencia, como se ha apuntado.123 Esta presunción no es aplicable a la responsabilidad civil (STS de 23.11.1994 [RJ 1994/8772] FD único). También hay que tener presente que la posibilidad de que se establezca una responsabilidad objetiva o sin culpa, existente en el Derecho civil, no existe en el Derecho penal. En éste, puede ser especialmente problemática la regla de que las personas jurídicas no responden penalmente (societas delinquere non potest, art. 120.2 y 5 CP), regla que obviamente no rige en Derecho civil, donde la cuestión no es si pueden delinquir, sino si pueden responder (art. 38 I CC). Ello puede dificultar que se identifique al responsable penal, por ejemplo, de unos vertidos realizados por una compañía (véase v.gr. SAP Barcelona de 5.1.1994 [AC 1994 @84] FD 4º). Frente a ello, no cabe contraargumentar que el Derecho penal tenga un radio de acción más amplio, simplemente porque permita castigar al reo incluso cuando no llegó a crear un daño, mediante delitos de riesgo. Las características del medio ambiente pueden hacer que la prueba de que se creó un riesgo concreto para la salud o para las condiciones de la vida natural sea muy difícil (v.gr. dos casos en que esta prueba fracasa: SAP Sevilla, Secc. 4ª, de 12.7.1993 [AC 1993 @270] FD 16º y STS 2ª de 24.6.2004 [RJ 2004/5172] FD 6º y 7º). O bien puede suceder que el riesgo no sea lo suficientemente grave como para que justifique que intervenga el aparato punitivo del Estado (así, por ejemplo, sucedió en los casos de las STS 2ª de 14.2.2001 [RJ 2001\1240] FD 1º y SAP Sevilla, Penal, Secc. 3ª, de 23.11.2004 [JUR 2005/68679] FD 1º). Pues, por muy valioso que pueda considerarse el medio ambiente, el Derecho penal debe regirse por un criterio de subsidiariedad, como resulta del principio de intervención mínima o ultima ratio (aunque la STS 2ª de 29.9.2001 [RJ 2001/8515] FD 1º llegue a decir lo contrario; en cambio, acertadamente, SSAP Lugo, Penal, Secc. 2ª, de 7.6.2004 [ARP Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (BOE núm. 250, de 17.10.1980). Véase, en el sentido del texto, Charles K. ROWLEY, «Social Sciences and Law», JLS 1981, 391-405, p. 395; Richard A. POSNER / Francesco PARISI, «Law and Economics», en Law and Economics I, Cheltenham, Lyme, Edward Elgar, 1997, ix-li, xxxi. 123 Parecidamente, Joachim SCHMIDT-SALZER, Kommentar zum Umwelthaftungsrecht, Heidelberg, Verlag Recht und Wissenschaft, 1992, p. 172 Rn. 136 y Mark WILDE, Civil Liability for Environmental Damage, The Hague, Kluwer Law International, 2002, p. 139. Sobre estos mecanismos, abajo, p. 362 y ss. 122 121 47 2004/418] FD 3º [daños medioambientales leves causados por explotación minera] y Sevilla, Penal, Secc. 3ª, de 25.2.2004 [ARP 2004/156] FD 6º [vertido irregular de purines]). Finalmente, el Derecho penal está regido por el principio de legalidad, por lo cual exige claridad y taxatividad. Esto se traduce en la necesidad de que los delitos y faltas específicos estén legalmente tipificados (nullum crimen sine lege). Lo que comporta a su vez, de un modo inevitable, el riesgo de lagunas. En cambio, el Derecho de la responsabilidad civil se suele regir por una cláusula general (al menos en nuestro caso, art. 1902 CC, y en otros europeos, v.gr. art. 1382 CC francés y belga y art. 914 AK). Su alcance omnicomprensivo excluye la validez del principio de legalidad en materia civil y, por ende, la posibilidad de que un daño integre una laguna no cubierta por dicha cláusula.124 c) El principal handicap del Derecho internacional público en materia medioambiental posiblemente consista en lo rudimentario de su desarrollo. Las normas en materia de responsabilidad son muy infrecuentes en los instrumentos internacionales y en muchas ocasiones se limitan a obligar a los Estados a que cooperen para aprobarlas en el futuro. Al hacerlo, la elaboración del régimen de responsabilidad suele quedar pospuesta ad calendas graecas.125 Buena muestra de ello es el caso del incidente de Sandoz, consistente, como todo el mundo sabe, en el incendio de un depósito de dicha compañía en el área industrial cercana a Basilea, junto al Rin, en 1986. Grandes cantidades de agua utilizada por los bomberos se mezclaron con varias toneladas de sustancias químicas agrícolas y al menos 200 kilogramos de mercurio se vertieron al Rin. Unas 40 instalaciones potabilizadoras del agua hubieron de dejar de extraer agua del mismo en Suiza, Alemania, Francia y Holanda durante casi tres semanas y la fauna acuática quedó prácticamente exterminada en una extensión de unos 250 km. Dos semanas después, tanto la superficie del río como su fondo ya no daban muestras de un daño permanente y el ecosistema del Rin se recuperó en los años siguientes.126 La cuestión de las indemnizaciones se ventiló mediante acuerdos privados. Ninguna de las Convenciones internacionales sobre protección del Rin127 preveía nada al respecto de la compensación de daños. Es más, ninguno de los países perjudicados exigió la responsabilidad internacional de Suiza, que hubiese sido fácil de Véase DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 49-50; Jean CARBONNIER, Droit civil, II, Paris, PUF, 2004, p. 2295 y 2305 y VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, I, cit., p. 18 Rn. 14-15; p. 23 Rn. 19 y p. 36 Rn. 30. 125 Inciden en este problema Riccardo PISILLO MAZZESCHI, «Forms of International Responsibility for Environmental Harm», en Francesco FRANCIONI / Tullio SCOVAZZI (Eds.), International Responsibility for Environmental Harm, London, Graham & Trotman, 1991, 14-35, p. 18 y Mar CAMPINS ERITJA, La gestión de los residuos peligrosos en la Comunidad Europea, Barcelona, 1994, p. 223. 126 Para más detalles, Michel DUROUSSEAU, «L’affaire Sandoz et la pollution transfrontalière du Rhin de novembre 1986», en SFDE/IDPD, Le dommage, 211-221, p. 215 n. 7; Kristin PHILIPP, Haftung für Umweltschäden durch Gewässerverunreinigung, Frankfurt a.M., Lang, 2003, p. 187; Michael WILL / H.-U. MARTICKE, Verantwortlichkeit für ökologische Schäden, Saarbrücken, [s.e.] 1992, II, p. 65-66 y Hans Ulrich Jessurun D’OLIVEIRA, «The Sandoz Blaze», en FRANCIONI/SCOVAZZI, International Responsibility, 429-445, p. 429430. 127 Véase SANDS/TARASOFSKY/WEISS, Principles..., IIA, cit., p. 652-662. 124 48 fundamentar en su infracción del Derecho convencional.128 Tristemente, algunos de los países afectados habían contaminado históricamente dicho río más que Suiza. La ausencia de normas aplicables; el hecho de que los Estados no siempre sean parte de los convenios aplicables al caso (como sucedió en el incidente de Chernobil en relación con la URSS); la escasa voluntad política para que esta situación cambie; la escasez de reclamaciones internacionales por este concepto (v.gr., caso Sandoz), en parte por el temor a empeorar las relaciones internacionales, así como la falta de claridad al respecto de lo que realmente significa el concepto de responsabilidad en el Derecho internacional público, contribuyen a hacer de este sector del ordenamiento un instrumento poco efectivo.129 A todo ello hay que añadir que las normas que suelen prever un supuesto de responsabilidad no suelan incluir el resarcimiento de los daños ecológicos puros, sino solamente daños a la vida o la integridad física, la salud, o a la propiedad del Estado o sus ciudadanos (véase por ejemplo art. 1 Convenio de Ginebra de 29 de marzo de 1972, sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales [COE]).130 La doctrina no parece ponerse de acuerdo sobre si los daños ecológicos puros quedan cubiertos y en qué medida.131 En fin, lo anterior parece confirmar que una confianza excesiva en la capacidad de prestación del Derecho público tendría bases poco sólidas. El Derecho civil estaría lejos de ser un adorno del que pudiese prescindirse sin exponerse a tener que pagar un alto precio por ello. Tal vez, un prudente camino intermedio entre extremos consistiría en apreciar de un modo realista los poderes y limitaciones de cada uno, para acabar reconociendo que si bien no existe ningún instrumento bueno por sí solo, quizás tampoco pueda prescindirse del todo de los mecanismos de Derecho público. Por ello, para poder conseguir un tratamiento jurídico adecuado de la problemática planteada por los daños ecológicos puros, sería preciso que se movilizasen todos los instrumentos o recursos de los que el Entre otros, puede verse Astrid BOOS-HERSBERGER, «Transboundary Water Pollution and State Responsibility», 4 Ann. Surv. Int’l & Comp. L. 103-131 (1997), p. 118 y JESSURUN D’OLIVEIRA, «The Sandoz Blaze», cit., p. 431. 129 Puede verse parecidamente José JUSTE RUIZ, Derecho internacional del medio ambiente, Madrid, McGraw Hill, 1999, p. 104 y Manuel PÉREZ GONZÁLEZ, «Responsabilidad internacional derivada del riesgo ambiental», en ICAM (Programa iberoamericano), Temas de legislación, gestión y Derecho ambiental, Madrid, ICAM, 1997, 199-206, p. 203. 130 A/RES/2777 (XXVI), BOE núm. 106, de 2.5.1980, p. 9491. Al respecto, véase Olivier DELEAU, «La Comvention sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par des objets spatiaux», A.F.D.I. 1971 II, 876-888, p. 877-878; Andrea BIANCHI, «Environmental Harm Resulting from the Use of Nuclear Power Sources in Outer Space», en FRANCIONI/SCOVAZZI, International Responsibility..., cit., 231-272, p. 266 y Louis DE LA FAYETTE, «The Concept of Environmental Damage in International Liability Regimes», en Michael BOWMAN / Alan BOYLE (Ed.), Environmental Damage in International and Comparative Law, Oxford, OUP, 2002, 149-189, p. 172. 131 Cf. Marina SPINEDI, «Les conséquences juridiques d'un fait internationalement illicite causant un dommage à l'environnement», en FRANCIONI/SCOVAZZI, International Responsibility..., cit., 75-124, p. 76 n. 3; SANDS, Principles..., I, cit., p. 646 y Sonja A.J. BOELAERT-SUOMINEN, International Environmental Law and Naval War, Newport, Rhode Island, Naval War College, 2000, p. 35. 128 49 ordenamiento dispone en una combinación coordenada (un policy mix, como se dice en lengua inglesa), ya sean recursos jurídico-privados o públicos. 9. Análisis económico En parte, algunos argumentos del análisis económico del Derecho ya han ido apareciendo durante la exposición anterior. Conviene prestarles algo más de atención, no sólo por el interés de las conclusiones a las que el mismo llega, sino porque algunos de los estudios en los que supuestamente se ha basado la Directiva proceden precisamente del mismo.132 Según este análisis, los daños medioambientales tienen lugar porque los recursos naturales son bienes «públicos». Se llama así a aquellos bienes con respecto a cuyo uso nadie puede excluir a los demás y que nadie suele contribuir voluntariamente a conservar. Debido precisamente a este carácter público, las personas suelen ocultar la preferencia que tienen por usar o consumir dichos bienes e intentan hacerlo gratis (problema del llamado free-rider). En la medida en que lo consigan, los costes derivados del deterioro de los recursos (por ejemplo, los de su conservación o reparación) no los soportará quien los use o disfrute, sino que se trasladarán o externalizarán a la sociedad en su conjunto, en la forma de los llamados costes sociales o externalidades. La ausencia de un precio de mercado en relación con estos bienes o recursos y el riesgo de que su uso excesivo conduzca a su destrucción requiere, según dicho análisis, que el ordenamiento jurídico haga lo posible para que se reduzcan las externalidades. El objetivo es que quienes deterioran el medio ambiente las asuman –o, en la jerga económica, «internalicen»– plenamente, lo que se consigue mediante la responsabilidad. De este modo, una persona razonable sólo causará daños en el caso de que la utilidad que obtenga al hacerlo sea superior a los costes de su responsabilidad. La amenaza de poder incurrir en responsabilidad constituiría así un incentivo para que los potenciales autores de daños al medio ambiente den todos los pasos que razonablemente puedan para minimizar el coste de los accidentes y, por ello, inviertan en seguridad, lo que a su vez redundaría en una mejor protección del medio ambiente. En síntesis, la responsabilidad conduciría a la prevención de los daños, que es el fin último de aquélla según el análisis económico.133 La responsabilidad civil por daños ecológicos puros podría estar justificada por su conformidad con los postulados del análisis económico del Derecho. Re- Véase los documentos recogidos en la página de Internet: An Analysis of the Preventive Effect of Environmental Liability, (fc: 20.6.2002). 133 Puede verse FAURE, «Milieubescherming...», cit., p. 159; Thomas J. MICELI, The Economic Approach to Law, Stanford, Stanford University Press, 2004, p. 39; Ulrich STEGER, «Ökonomische Analyse der Umwelthaftung», en F. WIEBECKE (Hrsg.), Umwelthaftung und Umwelthaftungsrecht, Wiesbaden, Deutscher Fachschriften-Verlag, 1990, 56-69, p. 56 y Alfred ENDRES, «Das Umwelthaftungsrecht aus ökonomischer Sicht», en MURL-NW, Umwelthaftung, Eschborn, RKW, 1994, 47-57, p. 47-48; también el trabajo fundamental de Guido CALABRESI, El coste de los accidentes, trad. Joaquim Bisbal, Barcelona, Ariel, 1984, p. 44. 132 50 sultaría desacertado que el ordenamiento previese la responsabilidad sólo para unos supuestos de daños al medio ambiente (por ejemplo, daños a recursos naturales que fuesen propiedad de alguien) pero no para otros (daños a res nullius o a res communes omnium), ya que entonces la internalización de los costes de la contaminación sería sólo parcial y por ende insuficiente.134 No obstante, parecen precisas algunas puntualizaciones. Seguramente, no cabe asumir sin más que la previsión normativa de esta responsabilidad vaya a tener un efecto preventivo. La información empírica a este respecto parece demasiado escasa como para aventurar tal cosa. Es más, dicho efecto preventivo depende de ciertos condicionamientos o presupuestos que no siempre se darán en la vida real.135 En primer lugar, sólo si el sujeto potencialmente responsable resulta identificable y es solvente tendrá un incentivo para invertir en prevención, pues, si no, la amenaza de responsabilidad significará poco para él. En efecto, la eficacia preventiva que el Derecho de la responsabilidad civil pueda tener depende de que pueda imputarse o atribuirse el daño a quien lo causó, lo que en el caso de daños medioambientales muchas veces es imposible, debido a la caterva de dificultades asociadas a la prueba del nexo causal, a las que luego se hará referencia.136 De igual modo, el riesgo de que el autor del daño no pueda hacer frente a la responsabilidad por falta de activos patrimoniales es especialmente acentuado aquí, dado el enorme potencial dañoso de las conductas con incidencia medioambiental. Por ello, aunque el análisis económico apoye que se utilice el mecanismo de la responsabilidad civil, conviene también reconocer sus limitaciones. En determinados casos, puede ser preciso el empleo de instrumentos distintos, como los fondos de compensación o similares. Si se tiene en cuenta lo expuesto en el epígrafe anterior, parece que la combinación de instrumentos de Derecho público y de Derecho privado deviene inevitable, si se quiere luchar efectivamente contra la contaminación.137 En segundo lugar, para que la prevención sea eficiente, la responsabilidad debe poderse cuantificar en términos económicos. El potencial responsable debe poder disponer ex ante de información sobre las consecuencias de su compor- Inciden en este aspecto STEGER, «Ökonomische Analyse...», cit., p. 59; R.J.J. VAN ACHT, «Het civiele aansprakelijkheidsrecht als financiële prikkel?», en R.J.J. VAN ACHT / R. UYLENBURG (red.), Financiële instrumenten in het milieurecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1993, 95-106, p. 108 e Inge Lorange BACKER, Innføring i naturressurs- og miljørett, 4. utgave, Oslo, Gyldendal Akademisk, 2002, p. 104; entre nosotros, Fernando GÓMEZ POMAR, La responsabilidad por daño ecológico, Madrid, Instituto de Ecología y Mercado, [s.f. pero 1995], p. 16 y ÁLVAREZ, «La responsabilidad...», cit., p. 1715. 135 Como bien señalan Pablo SALVADOR CODERCH / Fernando GÓMEZ-POMAR PÉREZ / Mireia ARTIGOT I GOLOBARDES / Yolanda GUERRA AZNAR, «Observacions al Llibre Blanc sobre Responsabilitat Ambiental», InDret 4/2000, p. 5. También puede verse Troyen A. BRENNAN, «Environmental Torts», 46 Vand. L. Rev. 173 (1993), p. 73 y SPINDLER, Kommentar, Vor § 823, p. 967 Rn. 7. 136 Dadas las mismas, exigir al causante que tenga en cuenta el riesgo de daño en todas sus decisiones parece una exigencia irrazonable. Véase Niklas LUHMANN, Soziologie des Risikos, Berlin, New York, de Gruyter, 2003, p. 131. Sobre el nexo causal, aquí, p. 320 y ss. 137 Parecidamente, Michael G. FAURE, «De meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht voor het milieu», en HARTLIEF/KLOSSE, Einde, 223-334, p. 236 y Alessandra ARCURI, «Controlling environmental risk in Europe», TMA 2001, 37-45, p. 39. Véase también aquí, más abajo, p. 489 y ss. y p. 599 y ss 134 51 tamiento, que le permita determinar qué inversión debe realizar. No obstante, la información difícilmente puede ser completa cuando se trata del medio ambiente. Y, aunque lo fuese, es obvio que las personas no siempre se comportan de un modo racional. Las posibilidades de la motivación o de la modificación de la conducta en los sistemas sociales y psíquicos mediante la mera amenaza de la responsabilidad parecen muy complejas y sus presupuestos muy numerosos y difíciles de cumplir.138 También la cuantificación económica encuentra el inconveniente de que, en el caso de daños ecológicos puros, los recursos afectados carecen de precio de mercado. Harían falta entonces otros métodos de valoración que gozasen de aceptación general. Pero esto tropieza con el obstáculo de que el valor del medio ambiente es para muchos incalculable. Su conexión con valores como la vida humana o la salud apoya esta consideración. En el supuesto de que dichos métodos existiesen –y esto es mucho suponer, como se ha apuntado y se va a ver con más detalle–139 lo anterior no significa que la responsabilidad por daños ecológicos puros deba configurarse o establecerse sólo conforme a parámetros económicos. Es bien sabido que el análisis económico precisamente ha recibido críticas porque deja de lado aspectos tales como la posible repercusión social de las decisiones a las que conduce, en especial en lo que se refiere a la distribución de la riqueza, en lugar de perseguir objetivos como la equidad o la justicia. Es posible que el análisis económico conduzca a soluciones eficientes pero que repugnen a las concepciones sociales sobre lo que es justo o equitativo. En cambio, una solución ideal seguramente debiera tener en cuenta tanto las razones económicas como las de otro tipo. Para empezar, la idea de que el Derecho de la responsabilidad civil debe perseguir la prevención repugna a la concepción tradicional de que su único objetivo es compensar daños. La prevención introduce consideraciones de justicia distributiva –esto es, como es sabido, que vela por la distribución de los bienes entre la sociedad en su conjunto– en un instrumento que, como ya se ha dicho, es más bien de justicia conmutativa.140 A esto hay que añadir que la solución adecuada desde el punto de vista económico puede seguir siendo poco aconsejable desde el de la protección del medio ambiente. Por ejemplo, el análisis económico considera que actúa con culpa quien deja de escoger una conducta alternativa más segura a pesar de que los costes de la misma sean inferiores a los costes del accidente probablemente evitado (fórmula de Learned Hand).141 Estrictamente hablando, esto significa que una conducta sólo pueda considerarse dañosa por relación con otra que lo sea menos, pero no por relación a otra que no lo sea en absoluto. Dicho de otro mo- Cf. Gerhard WAGNER, Kollektives Umwelthaftungsrecht auf genossenschaftlicher Grundlage, Berlin, Duncker & Humblot, 1990, p. 40; id., «Die Aufgaben des Haftungsrechts», JZ 1991, 175-183, p. 177; STAUDINGER/HAGER, Vorbem zu §§ 823 ff, p. 12 Rn. 16. 139 Abajo, p. 503 ss. 140 Véase ahora Fernando PANTALEÓN, «Principles of European Tort Law», InDret 2005, Working Paper no. 299 , p. 6. 141 Véase United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169, 173 (2d Cir. 1947). 138 52 do, el objetivo del análisis económico no es que no se produzcan daños, sino que se evite la conducta que produce un daño cuando el coste de prevenirlo es menor que el coste de la reparación. Por ello, por ejemplo, el análisis económico tal vez justificaría que una empresa causase daños al medio ambiente tras haber dejado de instalar un filtro contra la contaminación, simplemente porque éste no fuese rentable.142 Nuevamente, esto contradice la premisa de que el medio ambiente es demasiado valioso como para que se decida sobre el mismo sobre la base exclusiva de argumentos económicos. Finalmente, se ha sugerido en alguna ocasión que el Derecho en materia de inmisiones es, o demasiado caprichoso en su aplicación, o demasiado poco sensible desde un punto de vista económico amplio, como para que constituya el arma principal en la protección del medio ambiente y para que consiga el resultado económicamente óptimo para la sociedad en general.143 Por todo ello, el análisis económico parece apoyar que exista responsabilidad civil por daños ecológicos puros, pero sería en cualquier caso sólo un argumento más a tener en cuenta. 10. Derecho reflexivo Un posible complemento a los argumentos de tipo económico tal vez pueda consistir en el enfoque conocido como Derecho reflexivo (reflexive law, reflexives Recht). Como su propio nombre sugiere, el objetivo de este enfoque consiste en que los potenciales autores de daños al medio ambiente lleven a cabo una reflexión continua y creativa sobre la minimización de los riesgos de que estos daños se produzcan. En parte, se trata con este enfoque de que se abandone un modelo de Derecho medioambiental típicamente prescriptivo u ordenador, compuesto por normas imperativas o prohibitivas y que suele responder mal ante una realidad social compleja en demasía. Frente al Derecho público, los defensores del enfoque alternativo o complementario sugieren que debe potenciarse la respuesta por parte de los sistemas e instituciones no jurídicas, sino sociales. En lugar de atribuir un mayor papel a la Administración pública, ampliar las facultades de los órganos judiciales o elaborar leyes más complejas, se trata de involucrar a las empresas, para que se conduzcan de modo responsable con el medio ambiente.144 Críticamente, Bernhard A. KOCH, Die Sachhaftung, Berlin, Duncker & Humblot, 1992, p. 16-17; véase también A.I. OGUS / G.M. RICHARDSON, «Economics and the Environment», CLJ 36, 1977, 284-325, p. 287; WILDE, Civil Liability…, cit., p. 124 y BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 98, quien critica que el teorema de COASE presupone una definición precisa de los intereses económicos protegidos, de modo que responde mal a la lesión de intereses difusos. 143 Así lo creen Simon DEAKIN / Angus JOHNSTON / Basil MARKESINIS, Markesinis and Deakin’s Tort Law, 5th, Oxford, Clarendon, 2003, p. 499. 144 Véase José ESTEVE PARDO, «Ciencia y Derecho ante los riesgos para la salud. Evaluación, decisión y gestión», DA 2003, núm. 265-266, 137-149, p. 141; Günter HAGER / Marc LEONHARD, «Neuere Entwicklungen im europäischen Umwelthaftungsrecht», en Gerhard HOHLOCH / Rainer FRANK / Peter SCHLECHTRIEM (Hrsg.), Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen, Mohr Siebeck, 2002, 167-184, p. 169; Eric 142 53 A los efectos de este trabajo, las tesis del Derecho reflexivo parecen importantes en la medida en que contribuyan a mejorar el propio ordenamiento jurídico. La reflexión autocrítica llevada a cabo por quienes crean riesgos para el medio ambiente favorecería un proceso de aprendizaje sobre estos riesgos y los instrumentos para hacerles frente. Cualquier instrumento que favoreciese este aprendizaje sería bienvenido, como verbigracia un sistema de gestión y auditoría medioambientales (eco-management and audit scheme [EMA])145 o uno de comercio de derechos de emisión (tradeable emission permits).146 Ya en el terreno de la responsabilidad civil, el Derecho reflexivo se vería fortalecido si dichos sujetos tuviesen incentivos para analizar por sí mismos el tipo y el alcance de sus actividades dañosas, así como para conseguir comprender mejor sus consecuencias dañosas. Para ello parece necesario que tengan que reparar los daños a los recursos naturales en general y los daños ecológicos puros en particular. 11. Principio de precaución Conviene en último lugar examinar si puede encontrarse algún apoyo en el llamado principio de precaución (o cautela) para fundamentar la responsabilidad civil por daños ecológicos puros. El principal problema que aquí puede plantearse es el de que todavía parece que falte un concepto universalmente aceptado de dicho principio. Parece tratarse de una de esas expresiones que ha hecho fortuna en los discursos relativos a la protección del medio ambiente, la seguridad de los alimentos o de los productos en general, pero cuyo significado técnico exacto permanece aún, en cierta medida, en la indefinición. A la falta de un contenido claro, cabe añadir el hecho de que no indique a quién corresponde la precaución. En términos generales, una primera aproximación al principio sugiere que es aplicable en el marco de la actuación administrativa. Trata de ofrecer un criterio para resolver si la Administración puede o debe decidir en una situación en la que existe incertidumbre con respecto a si puede producirse o no un daño. El principio sale a escena, pues, en una situación de riesgo potencial, incierto o hipotético, en la que existe incertidumbre sobre el hecho mismo de si existe o no un riesgo. Por ello se habla en ocasiones de un riesgo residual (Restrisiko), que trasciende al conocimiento científico o técnico disponible en un momento determinado. Es ante este riesgo que conviene actuar, con el objeto de proteger al medio ambiente. En cierto modo, podría darse a este principio una lectura conforme con alguno de los postulados, ya expuestos, de la ecología profunda. Pues W. ORTS «Reflexive Environmental Law», 89 Nw. U.L. Rev. 1227-1340 (1995), p. 1231-1232, y Christian HERBST, Risikoregulierung durch Umwelthaftung und Versicherung, Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 131. 145 ORTS «Reflexive Environmental Law», cit., p. 1339. Sobre el modelo existente en la UE, puede verse: (fc: 4.5.2004). 146 Véase Daniel J. FIORINO, «Rethinking Environmental Regulation», 23 Harv. Envtl. L. Rev. 441-469 (1999), p. 449-450. 54 refuerza la idea de que los recursos naturales tienen un valor intrínseco, que el órgano decisorio debe tener en cuenta para anticiparse al daño.147 Un primer escenario en el que dicho principio podría intervenir tal vez podría ser, por ejemplo, la introducción de un producto que se ignora si puede causar daños a sus destinatarios. Tiene que tratarse de actividades relativamente nuevas, cuyo impacto sobre otras actividades o sobre intereses ajenos o colectivos todavía no se conozca con precisión. Tres ejemplos actuales son la ingeniería genética, la utilización de determinados métodos o sustancias en la producción de alimentos (especialmente tras la aparición de la enfermedad de CreutzfeldJakobs –variante humana de la encefalopatía espongiforme bovina, vulgarmente conocida como enfermedad de las «vacas locas»), o la instalación de repetidores de telefonía móvil. La disyuntiva se suscita entre la alternativa de abstenerse de cualquier intervención y esperar para ver qué sucede (wait and see, como se dice en lengua inglesa), de un lado; o anticiparse a la materialización de cierto riesgo, mediante, por ejemplo, la decisión de impedir la actividad que genera dicho riesgo o de imponerle una moratoria, hasta que se conozcan mejor sus efectos, del otro. El principio de precaución obliga a la Administración pública a decantarse por una de estas dos medidas y, por tanto, a que decida en contra de la actividad, antes de que un determinado riesgo se confirme o materialice. Es, por ende y sobre todo, un principio de acción administrativa anticipada.148 Así se desprende de las fuentes que hacen referencia a dicho principio. Su cuna se encuentra en la política medioambiental del Gobierno federal alemán en la década de los años 1970, en cuyo marco se enuncia por primera vez el llamado Vorsorgeprinzip (cuyo significado literal es «principio de cuidado por adelantado», Sorge im voraus). Con este principio político, dicho Gobierno pretende enfatizar que no se limitaría a prevenir los daños inminentes y reparar los ya acaecidos, sino que adoptaría una posición precavida (vorsorgende Umweltpolitik). De ahí, el principio habría saltado al medio internacional, también como principio político, cuyos destinatarios son los Estados. Primero, habría aparecido en la Carta Mundial de la Naturaleza, promulgada en 1982 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En ella, se afirma que Las actividades que puedan entrañar grandes peligros para la naturaleza […] no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales (§ 11.b)). La Declaración ministerial de la segunda conferencia internacional sobre la protección del Mar del Norte (1987) sigue la estela dejada por esta solemne afirmación. Las Partes En esta línea, Andrew JORDAN / Timothy O’RIORDAN, «The Precautionary Principle in Contemporary Environmental Policy and Politics», en Carolyn RAFFENSPERGER / Joel A. TICKNER (Eds.), Protecting Public Health and the Environment, Washington D.C, Island Press, 1999, 15-35, p. 27. 148 Puede verse en un sentido parecido Jan H. JANS, European Environmental Law, 2nd, Groningen, Europa Law Publishing, 2000, p. 33; SANDS, Principles..., I, cit., p. 212; François EWALD / Christian GOLLIER / Nicolas DE SADELEER, Le principe de précaution, Paris, PUF, 2001, p. 31; Luis GONZÁLEZ VAQUÉ, El principio de precaución, s.l., s.e., 2002, p. 5-6 y César CIERCO SEIRA, «El principio de precaución», RAP 2004, núm. 163, 73125, p. 76. 147 55 aseveran que se impone un enfoque de precaución con el fin de proteger al mar de los efectos nocivos de las sustancias más peligrosas. La Declaración de Río eleva este enfoque a la condición de principio y lo extiende a la protección de todo el medio ambiente. Con el fin de proteger el medio ambiente, afirma, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades (Principio 15). Y sigue: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. En un marco de creciente aceptación internacional de dicho principio, la Unión Europea lo hace suyo y lo erige en uno de los pilares de su política medioambiental.149 En nuestro país, su recepción tiene lugar de modo sectorial, en relación con la protección jurídico-pública del ambiente atmosférico, la salud humana o la seguridad de los alimentos, entre otras materias.150 El legislador francés lo recibe de forma expresa en materia de protección a la salud y del medio ambiente, al reformar el Code rural [Código rural], como una especie de principio rector (principe directeur) que deba inspirar la acción de los poderes públicos en materia medioambiental.151 En este último ámbito, dispone que la incertidumbre no debe retrasar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas dirigidas a prevenir un riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente, a un coste aceptable.152 Y más tarde alude al principio en cuestión dentro de su Charte de l’environnement, para obligar a las autoridades públicas a velar para evitar daños graves e irreversibles del medio ambiente (art. 5). Finalmente, pueden destacarse los trabajos preparatorios del Código medioambiental sueco. Aluden al principio de precaución (försiktighetsprincipen) como uno de los que inspiran la nueva regulación.153 El Código le da una forma definida al incluirlo entre sus principios orientadores generales (o «reglas generales de consideración», allmänna hänsynsregler, como las denomina) y prever que cualquiera que realice una actividad tenga que tomar las medidas de precaución (försiktighetsmått) necesarias para prever aquellas actividades que puedan causar daños a Véase KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 174 Rn. 11 ss.; EWALD/GOLLIER/SADELEER, Le principe..., cit., p. 815 y 17; SADELEER, Les principes..., cit., p. 138-140 y 145; id., Environmental Principles, cit., p. 110-124, y Marjan PEETERS / Ghislaine IN DE BRAEK / Dave HUITEMA, Onzekere milieurisico's. Deel 1, STEM Publicatie 2005/02, 5 juli 2005, (fc: 3.9.2005), p. 12. 150 Puede verse CIERCO, «El principio…», cit., p. 98 ss. y ESTEVE, «Ciencia...», cit., p. 145, con más referencias. 151 Véase Arnaud GOSSEMENT, Le principe de précaution, Paris, L'Harmattan, 2003, p. 17, 27 y 111; SADELEER, Environmental Principles, cit., p. 130-134; Anne GUEGAN, «L’apport du principe de précaution au droit de la responsabilité civile», Rev. jur. environ. 2000, 147-178, p. 153-154 y Gilles J. MARTIN, «Apparition et définition du principe de précaution», Pet. Aff. nº 239, 30.11.2000, p. 7, n. 15. 152 Art. 1 de la Loi n. 95-101 du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l'environnement (J.O. du 3 février 1995) (fc : (fc : 13.7.2005). Véase también art. 2 de la Loi n° 98-535 du 1er juillet 1998 relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire des produits destinés à l'homme (J.O. du 2 juillet 1998) (fc : 13.7.2005). 153 Así los materiales prelegislativos: Regeringens proposition 1997/98:45, cit., p. 207-208. 149 56 la salud humana o el medio ambiente (2 kap. 6 § MB). El principio entra de lleno en el sector privado y afecta ya, de modo directo, no sólo a la Administración, sino a quien pueda crear un riesgo medioambiental. El sujeto destinatario de dicho principio acaba siendo, por ende, el proto-causante de un daño. Visto así, el principio de precaución puede parecer que no tenga en absoluto que ver no sólo con los daños ecológicos puros, sino con la responsabilidad civil en general. El principio en cuestión opera en el marco de incertidumbre con respecto a una decisión que tiene lugar antes de que se produzca algún efecto pernicioso derivado de la actividad de que se trate. Se trata, según dicen algunos autores, de «riesgos inseguros», especialmente para el medio ambiente y la salud pública, sobre los que existe una presunción de que pueden materializarse, pero cuya materialización no puede constatarse sobre la base de una prueba científica concluyente.154 La Administración se ve obligada a anticiparse al riesgo, a realizar una prognosis sobre lo que pueda pasar. Se tiene que «pre-ocupar» de los posibles riesgos y daños medioambientales con el fin de evitarlos. En cierto modo, según la interpretación más extrema, se ve obligada a imaginarse la peor situación posible que pueda resultar de cualquier decisión, a adivinar o predecir la «hipótesis de lo peor» (hypothèse du pire). Lo mismo puede predicarse de la persona individual que vaya a llevar a cabo una actividad potencialmente dañosa. De ahí que se interprete la traducción alemana de dicho principio como una prevención de riesgos y de daños (Risiko- und Gefahrenvorsorge).155 En conclusión, el principio de precaución opera ex ante. Supone, una llamada a la intuición para que se actúe incluso a pesar de que falte cualquier evidencia de que exista una amenaza real.156 En cambio, el Derecho de la responsabilidad civil es un mecanismo o instrumento que se pone en funcionamiento de forma rogada, a petición de la víctima, cuando el mal ya está hecho y es, por ende, cierto. Se trata de una forma que el ordenamiento tiene de reaccionar retrospectivamente, para restablecer el orden perdido con la producción del daño. El reequilibrio se consigue mediante la compensación que el Juez concede a la víctima. Por definición, la responsabilidad civil presupone el daño; opera, por ende, ex post. En nada afecta a lo anterior el hecho de que la responsabilidad civil se haya basado tradicionalmente en el principio de la culpa y, por tanto, en el requisito de que el responsable haya podido prever el daño. La precaución que importa a la responsabilidad civil parece que tiene un sentido distinto, ya que se refiere siempre a algo que pudo preverse. Si el daño es imprevisible, no puede haber responsabilidad por culpa. La culpa no se refiere, pues, a efectos ignorados, sino previsibles, con respecto a los cuales, el responsable hubiese debido ser más precavido. La responsabilidad civil no opera en un marco de incertidumbre, sino de certidumbre. No sólo se sabe qué es lo que el responsable debía haber previsto, 154 155 Véase PEETERS/IN DE BRAEK/HUITEMA, Onzekere milieurisico's, cit., p. 5. Por todos, KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 175 Rn. 12. Para lo que sigue, véase además EWALD/GOLLIER/ SADELEER, Le principe..., cit., p. 67. 156 Véase Stuart BELL / Donald MCGILLIVRAY, Environmental Law, 5th, London, Blackstone, 2000, p. 47. 57 sino también en qué consiste la acción a adoptar frente a la crisis que el daño representa: su reparación. Por tanto, la precaución en la responsabilidad civil denota sólo el comportamiento que era exigible al responsable, la conducta alternativa diligente que hubiese debido tener.157 No obstante, la imagen de la responsabilidad civil que se acaba de ofrecer no es del todo exacta, al menos, en cuanto se refiere a los daños al medio ambiente. Aquí, surge a menudo un margen de incertidumbre, que afecta a diversos aspectos del supuesto legal que da lugar a la responsabilidad. En primer lugar, puede ser incierto si existe o no un daño. Supuesto éste, puede ser inseguro si hay un nexo causal con la conducta del demandado. Finalmente, si resulta aplicable un régimen de responsabilidad por culpa, puede ser incierto si el daño era previsible o no. Este último problema ha encontrado una solución bien conocida, como es la aparición de cada vez más supuestos de responsabilidad objetiva, sea de la mano del legislador, sea mediante soluciones «objetivadoras» jurisprudenciales. En todos estos escenarios, el juzgador se sitúa en una posición análoga a la de la Administración enfrentada a una situación de incertidumbre, mutatis mutandi. El juzgador, como la Administración, es un decisor enfrentado a la incertidumbre. Trasladada a la responsabilidad civil, la precaución no conduciría a que la responsabilidad quedase excluida en esta situación, sino que se traduciría en un deber de anticipación de los riesgos. Al modelo de responsabilidad reparadora o curativa se añadiría –según esta forma de ver las cosas– un modelo de anticipación.158 Dicho modelo puede atisbarse en dos aspectos. De un lado, la figura del deber de observación y seguimiento de los productos que una persona pone en circulación en el mercado –el llamado Produktbeobachtungspflicht, en su formulación original alemana.159 Como es sabido, este deber trata de permitir que el fabricante obtenga información sobre los riesgos ligados al producto en cuestión, pueda difundirla y evitar que se produzcan daños ligados a los mismos. Del otro, el modelo de la precaución lo llevan a la práctica los fondos de compensación, en la medida en que los sujetos potencialmente responsables avancen sumas de dinero destinadas a compensar los daños que puedan producir sus actividades. Por razones análogas, el contrato de seguro constituye también un mecanismo de precaución, en tanto que proporciona una cobertura de la responsabilidad que pueda existir en el futuro. En ambos casos, se trata de formas de cobertura o garantía de la responsabilidad, pues aseguran que alguien –el fondo, el asegurador– pueda hacer frente a las consecuencias jurídicas del daño.160 Los autores coinciden en señalar que el principio no afectará sensiblemente a la responsabilidad civil (Karine LE COUVIOUR, «Responsabilités pour pollutions majeures résultant du transport maritime d'hydrocarbures», La Semaine Juridique n° 51-52, 18 décembre 2002, 2269-2277, p. 2274), o bien que su influencia sobre la misma es incierta (GUÉGAN, «L’apport...», cit., p. 163). 158 Así Pierre LASCOUMES, «Le principe de précaution», L’Année sociologique 1996, nº 46, 359-382, p. 365. 159 Sobre él y su posible correlato en el Derecho medioambiental, véase abajo, p. 282. 160 Parecidamente, EWALD/GOLLIER/DE SADELEER, Le principe..., cit., p. 63 afirman que el principio dicta que se extienda el campio de lo asegurable (suppose d’étendre le champ de l’assurable). Véase también Philippe 157 58 La cuestión está en saber si el principio de precaución puede dar un paso más allá y afectar no sólo a las formas de cobertura de la responsabilidad (que son en sí mismas algo externo a la responsabilidad propiamente dicha, aunque relacionado con ésta), sino incluso a los presupuestos, requisitos o condiciones de la responsabilidad misma. Se trata de determinar si el principio de precaución puede traducirse en consecuencias jurídicas concretas cuando hay que definir el supuesto legal de la responsabilidad (el Haftungstatbestand, en la terminología alemana). En particular, y al margen de otros posibles reflejos de este principio a los que habrá ocasión de aludir más adelante, cabría preguntarse si el principio de precaución puede llegar a justificar, o apoyar de alguna manera, que se imponga responsabilidad por daños ecológicos puros. Como se ha apuntado en la introducción a este trabajo, todo deterioro al medio ambiente puede, antes o después, de un modo u otro, afectar a las personas. A priori, resulta muy difícil determinar si acabará siendo así y, en caso afirmativo, en qué medida. Sin embargo, parece evidente que, si no se pone coto al progresivo deterioro del medio ambiente, tarde o temprano acabará afectando seriamente a la salud y, en el peor de los casos, a la vida humana. La cuestión está en determinar si la responsabilidad por daño ecológico puro podría servir para anticipar la responsabilidad civil, sin que tuviese que esperarse a que el deterioro del medio ambiente repercutiese claramente en daños individuales o en el sentido tradicional. No cabe duda de que tal novedad supondría un cambio drástico en la forma de entender la responsabilidad civil. Como en parte se desprende de la exposición precedente, ésta cumple una función de compensación de daños individuales. Si además puede conseguir de hecho cierta función preventiva de daños es algo accesorio. En cambio, el principio de precaución sugeriría que se cambiase el paradigma, de modo que la responsabilidad se fundamentase, no en la producción de un daño, sino en su simple amenaza, más o menos cierta. Porque, como ya se ha visto, el principio de precaución tiene un punto de partida radicalmente opuesto al de la responsabilidad civil, que requiere que el daño ya haya tenido lugar para proceder a su reparación. Pues bien, se ha sugerido que el principio de precaución apoya la responsabilidad civil por daños ecológicos puros, porque –como se ha apuntado en la Introducción a este trabajo– la naturaleza y el hombre son, en cierto sentido, una misma cosa. Los argumentos de que es necesario que se mantenga un desarrollo sostenible y que se proteja a las generaciones futuras y a los intereses humanos se entremezclan aquí para abonar que se incluya a los daños ecológicos puros como resarcibles.161 El presupuesto o condición de la responsabilidad, consistente en que exista un daño cierto, quedaría así sustituido por la simple amenaza de que éste se produzca, siempre que KOURILSKY / Geneviève VINEY, Le principe de précaution, Paris, Odile Jacob, 2000, p. 229-230 y Nicholas A. ASHFORD, «A Conceptual Framework for the Use of the Precautionary Principle in Law», en RAFFENSPERGER/TICKNER, Protecting..., cit., 198-206, p. 204, todos ellos en un sentido parecido al del texto, en relación con los fondos de compensación. 161 Así GUÉGAN, «L’apport...», cit., p. 166, quien subraya sobre todo el carácter frecuentemente irreversible de estos daños como argumento a favor de su carácter resarcible. También arriba, p. 3. 59 ponga en riesgo la salud o la seguridad humanas o el medio ambiente y que el daño amenazado sea grave o irreversible.162 El caso es que dicho principio está en los antípodas de la idea de compensación porque, por definición, sale a escena antes de que el daño tenga lugar. Si, por ejemplo, alguien pusiese en circulación un producto peligroso, a nadie se le ocurriría sostener seriamente que el Estado –o cualquier otro representante de la colectividad– pudiese reclamar una compensación, con el pretexto de que así se indemnizarían anticipadamente daños más o menos futuros, que tal vez jamás lleguen a producirse. Si alguien crease un riesgo más o menos serio, pero no llegase a causar un daño a nadie, su conducta podría merecer el reproche del ordenamiento y ser objeto de una sanción administrativa; incluso, en los casos más graves, de una sanción penal. Para estos casos, el Estado ya dispone, pues, de otros instrumentos, de Derecho público. Por tanto, no resulta tan evidente que realmente haya que «pervertir» al Derecho de la responsabilidad civil, haciéndole hacer una función de precaución o prevención que corresponde en puridad a otros sectores del ordenamiento.163 Las funciones del Derecho público no parece que deban contaminar a la responsabilidad civil. En suma, parece oscuro hasta qué punto debe transformarse a la responsabilidad civil en algo que no es para que pueda conseguir un objetivo que le es propiamente ajeno. Pues, al fin y al cabo, el principio de precaución responde a una situación de incertidumbre sobre el riesgo, mientras que la responsabilidad civil parte siempre del dato absolutamente inequívoco y firme del daño. Sea como fuere, el hecho es que ya existen algunas manifestaciones del principio de precaución en la responsabilidad medioambiental. Las principales parecen encontrarse en regímenes convencionales internacionales de responsabilidad. Lo más interesante es que estos regímenes se refieren a daños al medio ambiente como tal. En particular, cabe referirse a un instrumento que regula recursos naturales que no pueden, dadas sus características, pertenecer a nadie en particular. A pesar de que trata un tipo muy específico de daños, que se encuentran muy lejos de las reclamaciones usuales de responsabilidad civil, parece conveniente dedicarle cierta atención en este momento, por el modo en que articula la responsabilidad por daños ecológicos puros sobre la base del principio de precaución. Se trata del llamado Reglamento sobre Prospección y Exploración de Nódulos Polimetálicos en la Zona, aprobado por la Asamblea de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos el 13 de julio de 2000.164 Véase en esta dirección KOURILSKY/VINEY, Le principe..., cit., p. 180. Como afirma SADELEER, Environmental Principles…, cit., p. 219, precaution is dependent on a different logic from that underpinning civil liability. 164 Véase la Decisión de la Asamblea de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos relativa al reglamento sobre prospección y exploración de nódulos polimetálicos en la Zona, ISBA/6/A/18 (versión en castellano del original en inglés), Anexo, p. 2-50 (fc: 29.6.2004). 163 162 60 Como es sabido, la Autoridad es una organización internacional autónoma establecida de conformidad con la CNUDM y el Acuerdo de 28 de julio de 1994 relativo a la aplicación de la Parte XI de la CNUDM.165 Dicha Autoridad tiene su sede en Kingston, Jamaica. La CNUDM misma se comenzó a negociar cuando se descubrieron recursos minerales en la forma de nódulos polimetálicos en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional (la llamada «zona»). Dicha Convención y el Acuerdo referido dieron lugar a que se crease una Autoridad Internacional que organizase y controlase las actividades desarrolladas en la «zona», con miras a administrar los recursos que se encuentran en ella. Para entender el significado del principio de precaución en este régimen conviene describir, aunque sea de modo somero, el contenido de éste. El Reglamento constituye el fruto de cuatro años de trabajo en el seno de la Autoridad y la primera disposición normativa aprobada por la misma. Su entrada en vigor fue inmediata. Contiene las disposiciones que tienen que regular la realización de las actividades de prospección y la exploración de los nódulos polimetálicos en el fondo Marino permitidas por la Autoridad. Prevé explícitamente la posibilidad de que las mismas causen «daños graves al medio marino». Define estos daños como los efectos causados por las actividades realizadas en la Zona en el medio marino que constituyan un cambio adverso importante del medio marino determinado con arreglo a las normas, los reglamentos y los procedimientos aprobados por la Autoridad sobre la base de normas y prácticas internacionalmente reconocidas (art. 1.3.f), negrita añadida). Por «medio marino» entiende los componentes, las condiciones y los factores físicos, químicos, geológicos y biológicos cuya interacción determina la productividad, el estado, la condición y la calidad del ecosistema marino, las aguas de los mares y océanos y el espacio aéreo sobre esas aguas, así como los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo (art. 1.3.c)) El Reglamento recoge el principio de precaución al regular la prospección. En particular, prohíbe que se inicie cuando haya pruebas fehacientes de que existe riesgo de daño grave al medio marino (art. 2.2). Si, pese a existir tal riesgo, se lleva a cabo la prospección con un resultado dañoso, el llamado prospector notificará el incidente inmediatamente y por escrito al Secretario General por el medio más eficaz (art. 7). Éste actuará de conformidad con el art. 32 del Reglamento. Este precepto, titulado «Órdenes de emergencia», no se limita a prever un régimen de responsabilidad, sino todo un mecanismo de respuesta ante incidentes derivados de las actividades del contratista que hayan provocado o puedan provocar daños graves al medio marino. A parte de un deber de notificar e informar del incidente (art. 32.1), el Secretario debe adoptar inmediata- 165 Instrumento de ratificación de la Parte XI de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, hecho en Nueva York el 28 de julio de 1994 (BOE núm. 38, de 13.02.97). 61 mente «medidas de carácter temporal, prácticas y razonables en las circunstancias del caso, para prevenir, contener y reducir al mínimo el daño al medio marino» (art. 32.2). El Consejo de la Autoridad podrá además «expedir órdenes de emergencia que podrán incluir la suspensión o el reajuste de las operaciones según sea razonablemente necesario con el objeto de prevenir, contener o reducir al mínimo los daños graves al medio marino derivados de actividades realizadas en la Zona» (art. 32.5). Si el contratista incumpliese estas órdenes, será el propio Consejo el que adopte «las medidas prácticas necesarias para prevenir, contener y reducir al mínimo cualquier daño grave al medio marino» (art. 32.6). El daño puede resultar también de la ejecución de un contrato de exploración, conforme al Reglamento. Se trata de un contrato del que son partes la Autoridad y el llamado solicitante (art. 23.2), que incluirá necesariamente las cláusulas previstas por el Reglamento en su Anexo 4 (art. 23.1). El contrato concede al contratista un «derecho exclusivo de explorar un área abarcada por el plan de trabajo» aprobado por el Consejo de la Autoridad (art. 24.1 rel. art. 23.1). No obstante, la conclusión de este contrato no exonera al contratista por «los actos ilícitos cometidos en la realización de sus operaciones, en particular los daños al medio marino» (art. 30). A este efecto, aunque el contratista deba contar siempre con un Estado patrocinador durante toda la vigencia del contrato (conforme exige el art. 29.1), el Reglamento sólo prevé la responsabilidad del primero y de la Autoridad misma. A los Estados patrocinadores sólo les corresponde una obligación –que puede considerarse imperfecta– de aplicar el principio de precaución (art. 31.2). Especialmente interesante es la obligación de todo contratista de obtener datos ambientales de referencia y el establecimiento de líneas de base ambientales antes de que comience sus actividades, lo que permitirá evaluar los efectos probables en el medio marino de las mismas (art. 31.4 y Cláusula 5.2 del Anexo 4). Entre estos efectos probables, cabe suponer que se encuentran los daños. A este respecto, el Consejo de la Autoridad ha publicado recomendaciones sobre cómo debe cumplirse con dicha obligación.166 Es precisamente en el Clausulado estándar de este contrato donde se prevé expresamente que el contratista deba cumplir las órdenes de emergencia dictadas por el Consejo y las medidas temporales inmediatas decretadas por el Secretario para prevenir, contener, reducir al mínimo o reparar el daño grave al medio marino (Cláusula 6.3). En caso de falta de cumplimiento pronto, el Consejo podrá tomar las medidas que sean razonablemente necesarias para prevenir, contener, reducir al mínimo o reparar el daño grave al medio marino a costa del Contratista. El Contratista reembolsará prontamente a la Autoridad el monto de esos gastos, que será adicional a las sanciones pecuniarias que le sean impuestas de conformidad con las dis- Recomendaciones para orientar a los contratistas con respecto a la determinación de las posibles repercusiones ambientales de la exploración de los nódulos polimetálicos en la Zona, Autoridad Internacional de los Fondos Marinos ISBA/7/LTC/1/Rev.1, Comisión Jurídica y Técnica, 13 de febrero de 2002 (fc: 30.6.2004). 166 62 posiciones del presente contrato o de los reglamentos (Cláusula 6.4, negrita añadida). Conviene destacar que, de un modo algo extraño, la responsabilidad del contratista por los daños al medio ambiente marino tiene en este contexto carácter contractual. En efecto, constituye un incumplimiento de los deberes contractualmente asumidos por el mismo frente a la otra parte del contrato, la Autoridad Internacional. El tenor de la cláusula reproducida parece indicar que el contratista responde no sólo del coste de las medidas preventivas, sino también de las de reparación del daño, que es, según se está viendo, un daño ecológico puro. En cambio, parece dudoso hasta qué punto queda comprendido aquí el daño ecológico puro que no puede repararse en especie (in natura), esto es, si el contratista debe pagar una compensación por el daño ecológico puro irreparable. A favor, se encuentra el argumento de que el concepto de daño es lo suficientemente amplio como para comprender dicha posibilidad. En apoyo de esta tesis puede acudirse a un borrador de Reglamento fechado en agosto de 1997.167 En contra, se encuentra tal vez el hecho de que el (borrador de) Reglamento no prevea qué destino deba darse a la indemnización. A este respecto, la Cláusula 16 del Anexo 4 regula, bajo la rúbrica de «Responsabilidad», que El Contratista será responsable del monto efectivo de los daños y perjuicios, incluidos los causados al medio marino, derivados de actos u omisiones ilícitos cometidos por él o por sus empleados, subcontratistas, agentes y personas que trabajen para ellos o actúen en su nombre en la realización de sus operaciones con arreglo al presente contrato, con inclusión del costo de las medidas que sean razonables para prevenir o limitar los daños al medio marino, teniendo en cuenta los actos u omisiones de la Autoridad que hayan contribuido a ellos (art. 16.1, negrita añadida). Nótese empero que son muchos los aspectos que el Reglamento deja sin resolver, como la definición de cuándo considera que un daño es grave;168 la regulación del nexo causal, en qué consiste la reparación del daño, qué objetivo debe alcanzar o de qué modo debe llevarse a cabo y cómo debe valorarse el daño. Más bien parece que sólo prevé la posibilidad de una compensación en dinero, como sugiere la utilización de la palabra «monto» (actual amount en el original en inglés), en la Cláusula 16.1.169 Esto no debe sorprender, ya que la reparación in natura de un daño al fondo marino puede ser, si no imposible de hecho, sí muy difícil. Precisamente por esta razón, tal vez quepa sugerir que el Reglamento sí 167 Draft Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetalic Nodules in the Area, ISBA/3/LTC/WP.1/Rev.2 (1997). Cf. en cambio WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz…, cit., p. 41. 168 Así, sobre la base del origen de las normas en cuestión, LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 176. 169 El texto en francés no permite sostener esta interpretación, pues se refiere al «daño efectivo» (dommage effectif) . Texto en inglés: . 63 permite la compensación de un daño ecológico puro irreparable, pues lo contrario convertiría sus normas sobre responsabilidad en letra muerta. 64 C APÍTULO III. E L CONCEPTO DE DAÑO ECOLÓGICO PURO COMO DAÑO AL MEDIO AMBIENTE 1. Elementos del daño ecológico puro 1.1. La existencia de un daño A) Su dimensión colectiva Una de las primeras cosas que puede llamar la atención cuando se oye hablar de daños ecológicos puros es que se utilice, precisamente, la palabra «daños». En general, cuando se hace se presupone que existe alguien que sufre o padece el daño, una víctima a la que el ordenamiento concede una vía o mecanismo para que reclame su reparación. En cambio, el daño ecológico puro se caracteriza porque no existe una víctima individual sino que, como se ha dicho, el «daño» o quebranto tiene aquí carácter colectivo. Más que a una persona concreta, afecta al colectivo de los ciudadanos, al medio ambiente como tal o en general. Por ello, conviene examinar qué significa aquí que se hable de daño, en primer lugar, y a qué se refiere al mismo, aspecto este segundo que se trata en el epígrafe siguiente. En su origen, el «daño ecológico puro» constituyó un concepto teórico derivado de la creciente concienciación social sobre el valor del medio ambiente. Según algunos autores, el concepto de daño ecológico (ökologischer Schaden) o eco-daño (Öko-Schaden) procede de la discusión previa a la aprobación de la Ley alemana de responsabilidad medioambiental de 1990. Con él se pretendía designar a los daños no individualizables al medio ambiente, en especial los causados a los animales sin dueño o a las plantas silvestres, así como los cambios ecológicos globales.1 Durante algún tiempo se ha considerado que el concepto es impreciso o, incluso, que tiene implicaciones políticas, debido a la antítesis entre los conceptos «ecológico» y «económico». Esto explica por ejemplo que los redactores de la Convención de Lugano evitasen utilizar la expresión, para no producir equívocos, a pesar de que el objetivo de la Convención era que se resarciese este tipo de daño.2 Cf. Ferdinand WIEBECKE / B. KUMMER, «Entwürfe für eine Reform des Umwelthaftungsrechts», en WIEBECKE, Umwelthaftung, cit., 24-44, p. 26; Julianne KOKOTT / Axel KLAPHAKE / Simon MARR, Ökologische Schäden und ihre Bewertung in internationalen, europäischen und nationalen Haftungssystemen, Berlin, Erich Schmidt, 2003, p. 7 y Alfred DUSCHANEK, «Das öffentliche Nachbarrecht im Umwelthaftungssystem des österreichischen Rechts», en Hanspeter HANREICH / Stephan SCHWARZER (Hrsg.), Umwelthaftung, Wien, Österreichischer Wirtschaftsverlag, 1991, 73-92, p. 87. 2 Así uno de aquéllos, Heinz-Josef FRIEHE, «Der Ersatz ökologischer Schäden nach dem Konventionsentwurf des Europarates zur Umwelthaftung», NuR 1992, 453-459, p. 455; id., «Europäische Tendenzen der Umwelthaftung», en NICKLISCH, Umweltrisiken..., cit., 47-67, p. 53; puede verse también Ulrike HARTMANN, 1 65 Tanto la Convención como su Memoria explicativa hablan de un daño por alteración al medio ambiente (§§ 33 y 36 de la Memoria), pero ésta señala específicamente que el objetivo de la Convención es proporcionar una compensación por daño al medio ambiente. Así, aclara, la «definición de medio ambiente enfatiza el hecho de que la Convención no está limitada a compensar el daño a las personas y a la propiedad sino que se extiende también al daño al medio ambiente, que debería estar sujeto a una protección específica» (§ 42 I).3 Hoy parece que existe cierto acuerdo en que el daño ecológico puro no se refiere a la lesión de determinados bienes jurídicos individuales, sino que tiene que ver con la lesión de los componentes del medio natural y sus interacciones. Se trata, por ejemplo, del daño causado al clima –v.gr. destrucción de la ozonosfera, que protege a la Tierra de la peligrosa radiación ultravioleta– o al mundo vegetal o animal que no ha sido objeto de apropiación por el hombre –v.gr. extinción de una especie animal o muerte de pájaros sin amo de resultas de un vertido de crudo– así como a sus interacciones. En suma, se trata de una alteración de la capacidad funcional de los ecosistemas.4 Esta dicotomía entre daños individuales y colectivos permite contraponer lo que podrían considerarse dos tipos distintos de daños «medioambientales».5 Por un lado, se encuentran las formas de daño que la mayoría de ordenamientos jurídicos internos e instrumentos internacionales relativos a la protección del medio ambiente ha tenido en cuenta. Se trata fundamentalmente de daños a las personas o a las cosas objeto de propiedad –en algunos casos, también el patrimonio– y para designarlos se utiliza en ocasiones la expresión «daños tradicionales». Propiamente hablando, no se trata de daños «medioambientales», pues aquí el bien o interés afectado no es el medio ambiente como tal. Más bien se trata de daños a bienes o intereses individuales que se producen como consecuencia de influencias que se propagan, difunden o transmiten a través del medio ambiente. Un ejemplo es el de la persona que sufre una intoxicación como consecuencia de la contaminación del aire. En el otro extremo se encuentra un conjunto de fenómenos cuyo denominador común consiste en que nadie resulta afectado en su persona ni en sus bienes o intereses individuales. El «daño», en Die Entwicklung im internationalen Umwelthaftungsrecht unter besonderer Berücksichtigung von ergaomnes Normen, Frankfurt a.M., Lang, 2000, p. 105. 3 Véase Explanatory Report (as adopted on 8 March 1993), versiones disponibles en ingles y francés. La primera se encuentra en (fc: 8.1.2004). 4 TSEKOURAS, Abfallhaftung..., cit., p. 221-222; parecidos, Hubert BOCKEN, «Developments with Respect to Compensation for Damage Caused by Pollution», en MARKESINIS, The Gradual Convergence, 226-251, cit., p. 232 y Frank T. GRIGO, Die Haftung für Emissionen im deutschen und europäischen Recht, Hamburg, Verlag Dr. Kovač, 2002, p. 4. 5 Parecidamente, María Paz GARCÍA RUBIO, «A indemnización dos danos causados polo Prestige», en TORRES, Prestige, 113-139, p. 136 n. 29; SANTOS MORÓN, «Acerca de la tutela...», cit., p. 3017 y «Notas a la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales», Gestión Ambiental 2002, núm. 47, 17-26, p. 17 y 23; EGEA, Acción negatoria…, cit., p. 91; HARTMANN, Die Entwicklung..., cit., p. 98; CABALLERO, Essai..., cit., p. 293; Ernst-Hugo HULST, Grondslagen van milieu-aansprakelijkheid, Arnhem, Gouda Quint, 1993, p. 7; en contra, Jaime SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil. Temas actuales, Madrid, Montecorvo, 2001, p. 107, rechaza la distinción. 66 sentido amplio, afecta aquí al medio ambiente como tal, sin que se manifieste en la esfera individual de un sujeto concreto. La distinción tiene reconocimiento legal en algunos ordenamientos o en propuestas de lege ferenda. Sin embargo, la terminología es dispar. Los daños a terceros o a bienes individuales se contraponen a: a) el daño causado al medio ambiente, sin más. Así, la Ley balear de protección de los animales que viven en el entorno humano dispone que el poseedor de un animal será responsable de los daños que cause a las personas, cosas, vías y espacios públicos y al medio natural en general, de acuerdo con el art. 1905 del Código Civil.6 Una norma sustancialmente idéntica se encuentra en el Derecho de Castilla y León.7 Por su parte, la Ley catalana sobre protección de los animales [LPA] prevé que el infractor de la regulación que esta ley establece deberá responder civilmente, de modo que quede inclosa la reparació dels danys mediambientals causats [incluida la reparación de los daños medioambientales causados].8 Otra norma que contrapone los daños individuales y los colectivos al medio ambiente se encuentra en el Derecho brasileño (arts. 3 I y 14.1 Lei 6.938 de 31.8.1981, de Política Nacional do Meio Ambiente [LPNM] de Brasil).9 b) En otras ocasiones se habla de responsabilidad por el perjuicio de la naturaleza o del paisaje, como sucede en cierta propuesta de lege ferenda formulada en Alemania (§ 131.1 rel § 131.3 UGB-KomE). c) El daño individual también se contrapone a los daños permanentes a los componentes de los recursos naturales (como sucede en el § 1.2 de un proyecto de ley presentado por el Land de Hesse en el Bundesrat el 19 de marzo de 1987 [Hessen-UHG-E]).10 d) El daño individual se distingue también del daño al patrimonio natural (Schaden an Naturhaushalt) en diversos textos propuestos de lege ferenda en el Derecho austriaco (§ 1.2 Grünen-UHG-E11 y § 5 Proyecto de los Verdes-Alternativos austriacos de 1990 [Grüne-Ö-E]).12 e) Es muy aceptada Art. 11.1 Ley 1/1992 del Parlamento Balear, de 8 de abril, de protección de los animales que viven en el entorno humano (BOE núm. 145, de 17.6.1992). 7 Art. 4 Ley 5/1997 de las Cortes de Castilla y León, de 24 de abril, de protección de los animales de compañía (BO Castilla y León núm. 81, de 30.4.1997). 8 Art. 34.1 Llei 22/2003, de 4 de juliol, de protecció dels animals (DOGC núm. 3926, de 16.7.2003, p. 14237), ; Ley 22/2003, de 4 de julio, de protección de los animales (BOE núm. 189, de 8.8.2003, p. 30724). La norma ya se encontraba en la ley anterior: art. 5.1 Ley 3/1988 del Parlamento de Cataluña, de 4 de marzo, de protección de los animales (BOE núm. 75, de 28.3.1988). 9 Véase el texto actualizado en (fc : 20.4.2004). 10 Gesetzesantrag des Landes Hessen. Entwurf eines Gesetzes über die Haftung für den Betrieb umweltgefährdender Anlagen (Umweltschädenhaftungsgesetz – UHG), Bundesrat-Drucksache 100/87, 20.3.1987. 11 N. 18 en p. 10. 12 Presentado por el llamado Grüne Club en el Parlamento austriaco el 4.4.1990, con el título de Ley federal sobre la responsabilidad por daños causados por la existencia y funcionamiento de instalaciones peligrosas para el medio ambiente (Bundesgesetz über die Haftung für Schäden aus Bestand und Betrieb umweltgefährdender Anlagen [Umweltschädenhaftpflichtgesetz – UmweltHG]), con el número 367/A. Antrag der Abgeordneten Stoisits, Langthaler und Freundinnen und Freunden über die Haftung für Schäden aus Bestand und Betrieb umweltgefährdender Anlagen vom 29.5.1991, Blg. Sten. Prot. NR XVII GP., No. 169/A (copia en el archivo del autor). También puede encontrarse el texto en Peter RUMMEL / Ferdinand KERSCHNER, Umwelthaftung im Privatrecht, Linz, Signum Verlag, 1991, «Anhang II», p. 119-131. Para más 6 67 en los EUA la denominación del daño medioambiental colectivo como «daño a los recursos naturales» (natural resource damages, § 107.a.4.C) de la Ley Integral de Respuesta, Compensación y Responsabilidad Medioambiental de los EUA [CERCLA]).13 Finalmente, f) también se habla en alguna propuesta legal de un «eco-daño» o daño ecológico puro (Proyecto ministerial austriaco de 1994 [UmwHG-E/94]).14 De esta forma se contraponen el daño medioambiental o ecológico puro, que afecta a un bien colectivo y por ende a todas las personas en general, de un lado, y el daño a un bien individual, de interés personal y particular, o daños «personales», del otro.15 Es decir, el daño ecológico puro, por oposición a los daños puramente individuales, afecta a un bien común de la generalidad, cual es el interés de la colectividad en la utilización y conservación de los fundamentos naturales de la vida.16 En un sentido distinto, también cabe hablar de daño ecológico puro para referirse a aquel supuesto en que un deterioro del medio ambiente provoque al mismo tiempo la lesión de bienes jurídicos como la vida, la salud, o la propiedad. Por ejemplo, sería el caso en que el deterioro de un bosque de titularidad privada afectase también al ecosistema en general, o la contaminación de un río perjudicase al espacio vital de la flora y fauna que vive en él y a los titulares de derechos de pesca o a los propietarios de las crías que se encontraban en el mismo. Este daño ecológico puro en un sentido amplio acompaña a un daño tradicional. Por ello la doctrina de lengua alemana utiliza para referirse a él el término compuesto Ökobegleitschäden (literalmente, daño ecológico «que acompaña») y, la de lengua inglesa, la de consequential environmental damage o daño medioambiental «consiguiente o resultante».17 La cuestión es entonces en qué medida un ordenamiento concebido con parámetros individualistas puede detalles sobre la tramitación del Proyecto, que no llegó a prosperar, Dieter RAUTNIG, Aktuelle Entwürfe eines Umwelthaftungsrechts, Graz, Univ., Dipl.-Arb., 1990, p. 36-37. 13 Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act, 42 U.S.C. 9601 et seq. (1980). Ésta y otras leyes federales se encuentran en . 14 Se trata del proyecto titulado Bundesgesetz über die zivilrechtliche Haftung für Schäden durch umweltgefährdende Tätigkeiten (Umwelthaftungsgesetz – UmwHG). Puede encontrarse en BUNDESMINISTERIUM FÜR JUSTIZ, Umwelthaftungsgesetz, (Wien, 1994), JMZ 7720/207-I 2/94. Véase su apartado «Erläuterungen», p. 13 y 25. 15 Véase José Rubens MORATO LEITE, «Dano Ambiental», en INSTITUTO LUSÍADA PARA O DIREITO DO AMBIENTE, UNIVERSIDADE LUSÍADA, Actas das I Jornadas luso-brasileiras de direito do ambiente, Lisboa, Instituto do Ambiente, 2002, 49-91, p. 51; id., Dano ambiental, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 105 y Antônio Herman V. BENJAMIN, «Introduçâo ao Direito ambiental brasileiro», en Maurício CYSNE / Teresa AMADOR (Eds.), Direito do Ambiente e Redacçâo Normativa, Gland, Cambridge, Bonn, UICN, 2000, 29-78, p. 48. 16 Parecidamente WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 7; REST, «Neue Tendenzen...», cit., p. 2154; Christoph H. SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich ökologischer Schäden, Tübingen, Mohr (Siebeck), 1994, p. 8, y Sven ERICHSEN, Der ökologische Schaden im internationalen Umwelthaftungsrecht, Frankfurt a.M., Lang, 1993, p. 19 y 160. 17 Véase Björn SANDVIK / Satu SUIKKARI, «Harm and Reparation in International Treaty Regimes», en WETTERSTEIN, Harm..., cit., p. 61. Véase también PHILIPP, Haftung, p. 30 y cf. Dramé IBRAHIMA, «Recovering Damage to the Environment per se Following an Oil Spill», RECIEL 2005, 63-72, p. 66, quien rechaza que se utilice aquí la expresión «daño ecológico puro» y prefiere la de «daño al medio ambiente per se». 68 tener en cuenta la dimensión ecológica del daño. Por ejemplo, en el caso en que alguien destruyese un árbol, cabría plantearse tanto el resarcimiento de la pérdida patrimonial que ello suponga, como su posible valor desde un punto de vista ecológico. Este es el daño ecológico puro que tiene en cuenta la Ley alemana de responsabilidad medioambiental (§ 16 UmweltHG)18 así como el citado Proyecto alemán de Código medioambiental (§ 182.2.1 UGB-KomE). Ambas normas tratan de evitar que los costes de reparación se consideren desproporcionados (cf. § 251.2 BGB) por el simple hecho de que excedan el valor de la cosa. También se encuentra un reflejo de este daño en la Resolución sobre responsabilidad en el Derecho internacional para el daño al medio ambiente, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional (IDI) en 4 de septiembre de 1997.19 Dispone que los regímenes medioambientales deben prever la reparación del daño al medio ambiente como separado de, o añadido a, la reparación del daño relativo a la muerte, el daño personal, o la pérdida de la propiedad o de valores patrimoniales (art. 23). Queda claro, pues, que sólo puede hablarse aquí de resarcimiento del daño ecológico puro en la medida en que se acepte este sentido de la expresión «daño ecológico puro» como daño concomitante o acompañante a otro daño. Por regla general, sólo los daños individuales, tradicionales o a terceros son resarcibles en los distintos ordenamientos. Incluso, el Derecho de la responsabilidad civil no suele preguntarse si la compensación de un daño individual tiene sentido desde un punto de vista colectivo o comunitario. El daño de la víctima individual es la pieza central y única, ya que puede ordenarse personal o individualmente, mientras que lo mismo no puede hacerse en el caso del daño ecológico puro, que queda excluido por esta razón. Hablar de daños ecológicos puros equivale entonces a hablar, en general, de daños no resarcibles. Los argumentos que explican este estado de cosas parecen ser diversos. Al margen de un miedo más o menos fundado frente a una posible avalancha de reclamaciones contra la industria por daños al medio ambiente que pueda, a su vez, disminuir la competitividad de la misma,20 cabe hacer referencia a los siguientes: a) como es sabido, en el Derecho de contratos rige el principio de relatividad, que limita como línea de principio sus efectos a las partes del contrato y sus causahabientes (arts. 1257 CC y 1372 Codice civile). De modo similar, existe en el Derecho de la responsabilidad civil, aunque no esté formulado así, algo parecido Véase Peter SALJE / Jörg PETER, Umwelthaftungsgesetz, 2. Auf., München, Beck, 2005, p. 274 Rn. 1; Peter MARBURGER, «Vereinbarungen über den Ersatz ökologischer Schäden nach § 16 UmweltHG», en Erwin DEUTSCH / Ernst KLINGMÜLLER / Hans Josef KULLMANN (Hrsg.), Festschrift für Erich Steffen, Berlin, New York, W. de Gruyter, 1995, 319-332, p. 321-322; Gert BRÜGGEMEIER, «Umwelthaftungsrecht», KJ 1989, 209230, p. 225; Maximilian FUCHS, Deliktsrecht, 4. Auf., Berlin, Springer, 2003, p. 250 y abajo, p. 548. 19 Resolution on Responsibility and Liability under International Law for Environmental Damage (también conocida como IIL Resolution), Eighth Commission, Rapporteur: Mr. Francisco Orrego Vicuña, RECIEL 7(1) 1998, 99-102 y 10(2) Georgetown Int. Env. L. Rev. (1998) (fc: 7.8.2002). 20 De lo que se hacen eco, entre otros, Ulrich HÜBNER, «Haftungsprobleme der technischen Kontrolle», NJW 1988, 441-452, p. 450 n. 104 y 452 y Willibald POSCH, «Austria», en Sophie STIJNS (Ed.), International Encyclopaedia of Laws, Tort Law, The Hague, Kluwer Law International, 2001, p. 134 y 136. 18 69 a este principio de relatividad, ajustado a los parámetros extracontractuales. Obviamente, la relatividad no puede significar aquí la limitación de efectos a las partes de un acuerdo, pues éste no existe por definición. Sin embargo, la relatividad puede plantearse extracontractualmente entre las partes entre las que surge la relación legal que une al autor del daño con la víctima. Conforme a este punto de partida, la relatividad extracontractual significaría que la víctima sólo puede reclamar por daños a sus intereses, posiciones jurídicas protegidas o derechos (lo que la doctrina belga llama un daño propio o eigen schade). Esto parece muy claro en un sistema como el alemán, en el que la delimitación del círculo de personas legitimadas para reclamar deriva del cumplimiento del supuesto normativo de la responsabilidad. Sólo hace falta que se verifique una lesión de uno de los intereses tipificados (conforme al llamado Tatbestandsprinzip).21 Nadie puede reclamar por otro (nul ne plaide par procureur) o por daños que no sufra él mismo. Implícitamente, existe una exclusión de los «daños de terceros» (o tredjemansskador, como se conocen en los sistemas escandinavos).22 Al parecer, una reclamación por otro sólo se admite con restricciones en el Derecho alemán (en virtud de la doctrina de la liquidación del daño a tercero o Drittschadensliquidation) y siempre en relación con daños sufridos por otra persona individual; como regla vale el llamado dogma del interés del acreedor (Dogma vom Gläubigerinteresse), conforme al cual el acreedor de una pretensión de responsabilidad sólo puede obtener resarcimiento por su propio daño.23 Fuera de este supuesto, sólo cabe la reclamación por daño de otro si cedió su acción o se produjo una subrogación en sus derechos (véase nuestro art. 29 Reglamento sobre Cobertura de Riesgos Nucleares [RCRN]).24 El interés en la protección del medio ambiente es un interés público, cuya tutela no corresponde al Derecho privado, sino que cae por su propia naturaleza fuera del dominio del mismo, según la opinión común. Así, nuestro TS ha entendido que hay que distinguir entre lo que es materia que atañe a la propiedad privada y a su protección de incuestionable carácter civil, y lo que afecta a los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa (STS de 12.12.1980 [RJ 1980/4747] CDO 6º; también la SAP Granada, Secc. 1ª, de 8.2.1990 [RGD 1991, 8447-8451] CDO 1º). Para esta forma de ver las cosas, el Derecho civil no tiene nada que ver con el medio ambiente como tal, ni le co- Por todos, PALANDT/Helmut HEINRICHS, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auf., München, Beck, 2003, Vorb v § 249, p. 280 Rn. 108. 22 Björn SANDVIK, Miljöskadeansvar, Åbo, Åbo Akademi Förlag, 2002, p. 211; Peter WETTERSTEIN, «Ersättningsgill skada i miljörätten», JFT 1990, 344-361, p. 351; PAGH, Miljøansvar, cit., p. 225 y Jan HELLNER / Svante JOHANSSON, Skadeståndsrätt, 6:e uppl., Stockholm, Norstedts Juridik, 2000, p. 362; para Francia, entre otros, Yves CHARTIER, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile, Paris, Dalloz, 1983, p. 3. 23 Véase Dieter MEDICUS, Schuldrecht I, 16. Auf., München, Beck, 2005, p. 225 Rn. 609; Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil, 14. Auf., München, Beck, 1987, p. 462; PALANDT/HEINRICHS, Vorb v § 249, p. 280 Rn. 112 y Erwin DEUTSCH / Hans-Jürgen AHRENS, Deliktsrecht, 4. Auf., Köln, Heymann, 2002, p. 196 Rn. 426. 24 Decreto 2177/1967, de 22 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre Cobertura de Riesgos Nucleares (BOE núm. 223, de 18.9.1967, p. 12896). 21 70 rresponde desempeñar funciones propias del Derecho público. Lo contrario supondría una especie de perversión de la naturaleza y funciones del Derecho civil, cuya pureza como instrumento de tutela de intereses individuales conviene preservar a toda costa. El Derecho de la responsabilidad civil aparece así como una especie de noli me tangere. En suma, a falta de un interés individual protegido jurídicamente o de un derecho privado sobre un bien medioambiental, toda pretensión de responsabilidad civil debería decaer. El daño ecológico puro es irrelevante para el Derecho civil y, según esta forma de ver las cosas, es un feudo que sólo pertenece al Derecho público.25 Esta idea parece estar presente de algún modo en distintos ordenamientos, incluido el nuestro. Nuestro CC adopta un enfoque estrictamente individualista y sólo prevé el daño que alguien cause a otro (art. 1902). Éste es el mismo punto de partida de las demás leyes en materia de responsabilidad civil o administrativa (cf. v.gr. la Ley española de residuos [LR]).26 A todo ello responde la exigencia de que el daño sea cierto y personal, lo que implica que un daño colectivo no sea resarcible civilmente, sino sólo uno individual.27 Como es sabido, el Derecho español sigue en este punto al Derecho francés (art. 1382 Code civile), con su cláusula general de responsabilidad civil y, por ende, el principio de atipicidad del ilícito civil (art. 1902 CC). También en él, el daño reparable si es direct, personnel et certain. El daño ecológico puro difícilmente puede ser alguna de estas tres cosas.28 Ambos Códigos, como también el belga (art. 1382), el húngaro (art. 345 Polgári Törvénykönyv [CC húngaro, Ptk.])29 o el suizo de obligaciones (art. 41 25 Así Johann BRAUN, «Haftung für Massenschäden», NJW 1998, 2318-2324, p. 2323 y VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 309-310 Rn. 288 y p. 425 Rn. 400; en cierto modo también Willem H. VAN BOOM, «Boekbeschouwing», RM Themis 2003/4, 224-229, p. 228; entre nosotros, cf. Clemente AUGER LIÑÁN, «Problemática de la responsabilidad civil en materia ambiental», PJ especial 1988 núm. IV, Jornadas sobre el Medio ambiente, 111-123, p. 112 y 114; Gema DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «¿Es oportuno elaborar una ley de responsabilidad civil medioambiental?», La Ley 1998, 1889-1906, p. 1893; Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «La tutela processal de l’ambient», Autonomies 1994, núm. 18, 295-323, p. 322; Andrés BETANCOR RODRÍGUEZ, Instituciones de Derecho ambiental, Madrid, La Ley, 2001, p. 1286; EGEA, Acción negatoria…, cit., p. 83-84 y ÁLVAREZ, «La responsabilidad…», cit., p. 1705. 26 Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos (BOE núm. 96, de 22.4.1998, p. 13372). Véase CABANILLAS, La reparación…, cit., p. 46 y María José REYES LÓPEZ, Derecho ambiental español, Valencia, Tirant, 2001, p. 192. 27 Entre otros, Eulalia MORENO TRUJILLO, «La responsabilidad civil por deterioro del medio ambiente», en Germán GÓMEZ ORFANEL (Coord.), Derecho del medio ambiente, Madrid, Ministerio de Justicia, 1995, 4770, p. 60; Lucía GOMIS CATALÁ, «Sobre el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia ambiental», Revista Derecho y Medio Ambiente 1999, 65-102, p. 73 y Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La reparación de los daños causados a la Administración, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 58. 28 Véase Gilles J. MARTIN, «La notion de responsabilité en matière de dommages écologiques», en FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D’AIX-MARSEILLE, Droit et environnement, Aix-Marseille, Presses Universitaires, 1995, 131-141, p. 139-140; Jérôme HUET, «Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement (II)», Pet. Aff., nº 3, 7.1.1994, 9-14, p. 10; CHARTIER, La réparation…, cit., p. 2 y 21; Walter VAN GERVEN / Jeremy LEVER / Pierre LAROUCHE, Tort Law, Oxford, Portland Oregon, Hart, 2000, p. 6; Paolo GALLO, Introduzione al diritto comparato, II, Istituti giuridici, 2ª, Torino, Giappichelli, 2003, p. 317 y LE COUVIOUR, «Responsabilités…», cit., p. 2275. 29 Véase Act IV of 1959 On the Civil Code of the Republic of Hungary, Hungarian Rules of Law in Force, Vol. IX, Issue 16-17-18, 1998 (LexisNexis). 71 Obligationenrecht [OR]), exigen que el responsable haya causado daño a otro, de lo que se deriva que el daño ecológico puro no sea indemnizable.30 Esto es más chocante si se tiene en cuenta que todos estos sistemas carecen de una norma que refiera el concepto de daño a la lesión de alguno de los intereses incluidos en una lista legal, como en cambio sucede en el Derecho alemán (§ 823 I BGB), según se ha visto ya. Tal vez cabría pensar que la cláusula general de responsabilidad debería comportar que todo daño fuese resarcible, como a veces se ha sugerido no sólo por parte de la doctrina francesa, sino también de la nuestra.31 En lugar de ser así, los Tribunales franceses han adoptado un criterio francamente hostil a las reclamaciones por daño ecológico puro (préjudice écologique pur), especialmente en lo que se refiere a la pérdida de la población acuática o de la riqueza biológica del agua.32 Es probablemente en el Derecho sueco donde la idea de que la protección del medio ambiente es ajena al Derecho civil parece haber jugado un papel más determinante. Al plantearse el legislador la posibilidad de incluir en el régimen sobre responsabilidad medioambiental el resarcimiento de los daños ecológicos puros (rena miljöskador), decidió conservar el planteamiento estrictamente individualista adoptado por la legislación ya existente (Ley de protección del medio ambiente [Miljöskyddslagen] de 1969,33 y Ley sobre daño medioambiental de 1986 [Miljöskadelagen 1986:225, MskL]34). Después de que los trabajos preparatorios de esta última ley excluyesen explícitamente que el Derecho sueco resarza los daños ecológicos puros,35 el nuevo Código medioambiental prevé una norma 30 Véase Hubert BOCKEN, «Environmental Liability in Belgium», en HAMER, Umwelthaftung…, cit., p. 105; CARETTE, Herstel…, cit., p. 79 y 102 y Aloïs VAN OEVELEN, «Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor milieuschade», en Bart BRONDERS / E. GOETHALS / Luc. LAVRYSEN, Rechtspraktijk en milieubescherming, Deurne (Anvers), Kluwer, 1991, 128-187, p. 140 y 144; Gerhard SCHMID / Urs FANKHAUSER, «Industrieunfall», en Peter MÜNCH / Thomas GEISER (Hrsg.), Schaden – Haftung – Versicherung, Basel (etc.), Helbing & Lichtenhahn, 1999, 973-1047, p. 986-987 y Heinrich HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Auf., Zürich, Schulthess, 1996, p. 175 Rn. 34. 31 Así Gilles MARTIN, «L’indemnisation des dommages écologiques», en OCDE/OECD, Indemnisation des dommages dûs à la pollution, Paris, 1981, 38-59, p. 39 y Muriel FABRE-MAGNAN, Les obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 2004, p. 724; éste parece ser también el punto de partida de GARCÍA RUBIO, «El caso Prestige…», cit., p. 1815 y «A indemnización…», cit., p. 135; véase además VAN GERVEN/LEVER/ LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 58 y 62 y José Manuel BUSTO LAGO, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, Tecnos, 1998, p. 207. 32 Coinciden en esto CABALLERO, Essai…, cit., p. 287, 294 y 296; Geneviève VINEY / Patrice JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, 2e, Paris, LDGJ, 1998, p. 56; Patrick GIROD, La réparation du domage écologique, Paris, LGDJ, 1974, p. 77 y Emmanuel DU PONTAVICE, «L’indemnisation des dommages dits ‘indirects’ en matière de pollution dans differents pays et au plan international», en OCDE, Indemnisation, 7-37, p. 34. 33 Véase Marie-Louise LARSSON, The Law of Environmental Damage, The Hague, Kluwer Law International, Stockholm, Norstedts Juridik, 1999, p. 278 y aquí, p. 200 y ss. 34 Véase en el portal de Rättsnättet, . Hay traducción al inglés en Alexandre KISS / Dinah SHELTON, Manual of European Environmental Law, 2nd, Cambridge, CUP, 1997, p. 507-509. 35 El proyecto de ley no vio ninguna necesidad de incluirlos en el Código medioambiental (Regeringens proposition 1997/98:45, cit., p. 556). De hecho, la fundamentación de las reglas sobre responsabilidad medioambiental del proyecto es una retahíla de remisiones a la fundamentación de la ley anterior (p. 975-979). Puede verse también DARPÖ, Eftertanke..., cit., p. 123 y Anders ERIKSSON, Rätten till skadestånd vid miljö- 72 de responsabilidad limitada a los daños a las personas y a las cosas, así como el daño patrimonial puro, causados como consecuencia de una actividad desarrollada en un inmueble (32 kap. § 1 MB). El Gobierno rechazó expresamente incluir el daño ecológico puro, porque a su juicio el Derecho civil no debe ocuparse de él.36 Este criterio concuerda con el de algunos instrumentos internacionales. Ocupan un lugar especial por su influencia los Convenios internacionales sobre responsabilidad por daños causados por la energía nuclear. La Convención de París de 29.7.1960 incluso señala que los Estados deben recurrir a los principios generales sobre responsabilidad internacional sobre daños al medio ambiente si quieren conseguir el resarcimiento del daño ecológico puro (Anexo 2).37 De acuerdo con este punto de partida, nuestra regulación interna prevé que el régimen sobre responsabilidad nuclear sólo cubra los daños a las personas o a sus bienes (art. 21 RCRN). Parecidamente, las Convenciones de la Organización Marítima Internacional (OMI) sobre responsabilidad civil por contaminación marina por hidrocarburos (tanto el CRC, al que ya se ha hecho referencia, como el Convenio de Bruselas de 18 de diciembre de 1971 sobre constitución de un Fondo internacional de indemnización de daños causados por la contaminación del mar por hidrocarburos [Fund/71]) prescindieron del concepto de daño ecológico puro.38 Con orientación similar, puede verse la Convención de Ginebra de 10 de octubre de 1989, sobre responsabilidad civil por daños causados en el curso de un transporte de mercancías peligrosas por carretera, tren y barcos de navegación interior (CRTD). Tampoco prevé que pueda compensarse el daño ecológico puro irreparable. De hecho, ignora el concepto de deterioro al medio ambiente y está más preocupada por el resarcimiento de los daños a la vida o corporales, según se desprende de la información relativa a los trabajos preparatorios.39 La mayoría de autores conviene en que la CRTD excluye el resarcimiento del daño ecológico puro como tal.40 skador, Stockholm, Fritzes, 1995, p. 49 y 55. 36 Véase BENGTSSON, «Bör...», cit., p. 385; Marianne STENEROTH SILLÉN, «Environmental Law in Sweden», en Niels S.J. KOEMAN, Environmental Law in Europe, London, Kluwer Law International, 1999, 521-537, p. 537; LARSSON, The Law..., cit., p. 305, 313 y 500-501 y Maria MÖLLERGREN, The White Paper on Environmental Liability, Lund, Faculty of Law, University of Lund, 2001 (fc: 2.4.2004), p. 21. 37 Véase WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 84. 38 Pueden verse los materiales de la Conferencia Internacional origen del CRC en INTERNATIONAL MARITIME ORGANISATION, Official Records of the International Legal Conference on Marine Pollution Damage, 1969, London, IMO, 1973. El Fund/71 entró en vigor en 1978 y España se adhirió a él mediante Instrumento de 22 de septiembre de 1981 (BOE núm. 60, de 11.3.1982). 39 Véase por todos Malcolm EVANS, «Étude préliminaire préparée pour le compte d’UNIDROIT», R.D.U. 1980-2, 2-137, p. 34 y 96. 40 Véase R. WALDMEIER, «Aansprakelijkheid bij vervoer van gevaarlijke stoffen en afvalstoffen», TMA 1992/5, 167-169, p. 168 y C.H.W.M. STERK, «De aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en afvalstoffen», WPNR 5991 (1991), 73-80 y 5992 (1991), 89-94, p. 79. Cf. Sven GERHARD, Naturschäden durch Transporte, Karlsruhe, VVW, 1998, p. 203; WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 68 y Betsy BAKER RÖBEN, «Civil Liability as a Control Mechanism for Environmental Protection at the International Level», en Fred L. MORRISON / Rüdiger WOLFRUM (Eds.), International, Regional and National Environmental Law, The 73 Esta Convención es el resultado de trabajos que comenzaron en el año 1974 en el seno del International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), a raíz de una iniciativa de los Países Bajos que se remonta a 1972. El proyecto elaborado por este organismo en 1986 se remitió al Comité de representantes de Gobierno, donde se aprobó y, más tarde, al Comité de tráfico interior de UNECE, donde se concluyó el trabajo. Sólo Alemania y Marruecos han firmado la Convención.41 b) Por otro lado, el medio ambiente se compone fundamentalmente de recursos naturales, muchos de los cuales no constituyen un objeto apto de relaciones jurídicas. El clima, la ozonosfera, el aire libre, etc., son inaprensibles y carecen por ello de una de las características necesarias para que tengan la condición legal de cosas. Propiamente, jamás podrían ser objeto de dominio ni, por ende, de derechos reales limitados. De aquí se deriva que el medio ambiente no sea un objeto para el Derecho civil y por tanto que éste no pueda prever una compensación por los daños que el medio ambiente sufra. Ésta es la idea que explica por ejemplo la regulación de la responsabilidad medioambiental existente en distintos países, entre los que cabe destacar Alemania.42 Como se ha apuntado, el Derecho alemán se distingue del español y del francés en un aspecto fundamental. Frente al sistema de cláusula general que caracteriza a estos dos, en aquél hay una lista legal de intereses jurídicamente protegidos (§ 823 I BGB). Dicha lista no incluye al medio ambiente, sino sólo intereses claramente privados –como la vida o la propiedad, de acuerdo con los precedentes inmediatos de este Código.43 Lo mismo sucede en relación con el CC austriaco, pues si bien carece de una lista análoga y sigue el sistema de cláusula general a la francesa, define el daño como el perjuicio al patrimonio, los derechos o la persona de alguien (§ 1293 ABGB). Como consecuencia de ello, ni el BGB ni el ABGB admiten el resarcimiento del daño ecológico puro.44 Fruto de este criterio es que la Ley alemana sobre responsabilidad ambiental –en la que se encuentra una lista idéntica a la del BGB (§ 1 UmweltHG)– e, incluso, la Ley aleHague, Kluwer Law International, 2000, 821-843, p. 839. 41 Fuente: información de UNECE (fc: 8.2.2005). Sobre el iter, Robert CLETON, «The CRTD Convention on Civil Liability and Compensation», en Ralph P. KRÖNER (Ed.), Transnational Environmental Liability and Insurance, London, Graham & Trotman, IBA, 1993, 205-237, p. 205-206; WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz…, cit., p. 66, y sobre todo Malcolm EVANS, «Rapport explicatif sur la CRTD», R.D.U. 1991-1, 76-183, p. 76-82. 42 Véase la memoria de la ley alemana de responsabilidad medioambiental (en adelante, Amtliche Begründung), reproducida en Gerd LANDSBERG / Wilhelm LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, Köln, Bundesanzeiger, 1991, p. 381-400. Véase también Imke OSSENBÜHL, Umweltgefährdungshaftung im Konzern, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, p. 21 y SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., cit., p. 417 Rn. 331. 43 Véase Filippo RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, 2. Auf., Wien, New York, Springer, 2003, p. 542 con más referencias. 44 Véase MEDICUS, «Zivilrecht...», cit., p. 782; Ulrich MAGNUS, Schaden und Ersatz, Tübingen, Mohr Siebeck, 1987, p. 3 y 9; Gert BRÜGGEMEIER, Prinzipien des Haftungsrechts, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 186; HÜBNER, «Haftungsprobleme...», cit., p. 450; Karl WOLFF, en Heinrich KLANG (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Auf., 6. Bd. §§ 1293-1502, Wien, Österreichische Staatsdruckerei, 1951, § 1294, p. 7; Roland MENSCHICK, Die Neuordnung der Umwelthaftung im österreichischen Zivilrecht, Salzburg, Univ., Diss., 1993, p. 149 y Gerhard SCHUSTER / Cornelia MITTENDORFER, «Vorschläge für Österreich», Informationen zur Umweltpolitik 65, 1990, 44-77, p. 45. 74 mana de ingeniería genética (§ 32 Gentechnikgesetz [GenTG]),45 también protejan sólo ciertos bienes jurídicos individuales. La única particularidad del régimen que estas leyes prevén radica en el hecho de que no se protege al medio ambiente como destinatario o receptor de una acción dañosa, sino a intereses individuales afectados a través del medio ambiente. Si se permite un símil, el medio ambiente no es aquí tenido en cuenta como estación terminal del daño, sino como simple medio de transporte de la influencia dañosa que afecta al interés típico. Lo mismo cabe decir de otras leyes especiales de responsabilidad medioambiental. También en Alemania, la Ley de régimen del patrimonio hídrico [WHG]46 protege las aguas pero no como objeto de propiedad, sino en la medida en que los patrimonios de terceros resulten afectados como consecuencia de la modificación de la consistencia del agua (§ 22). Por consiguiente, cabe indemnizar a la persona que estaba legitimada para pescar, pero sólo en cuanto haya quedado afectado su interés patrimonial. Esto comporta que no sea resarcible el daño ecológico puro.47 Fuera de dicho país, tanto la ley griega (art. 29 Ley 1650/86, marco sobre la protección del medio ambiente [Nomos 1650/86])48 como la ley danesa sobre compensación medioambiental (Miljøerstatningsloven [MEL]),49 omiten toda referencia al daño ecológico puro. La doctrina interpreta en ambos casos que sólo quedan cubiertos los daños a bienes e intereses jurídicos individuales.50 El caso más extremo parece ser el del Derecho suizo. El Parlamento federal reformó la legislación de protección ambiental en 1995, para crear un supuesto de responsabilidad objetiva por daños causados por inmisiones ambientales.51 No obstante, excluyó de modo expreso el daño que llama propiamente ambiental (der eigentliche Umweltschaden) o daños al medio ambiente propiamente dichos (dommages à l’environnement proprement dits), esto es, el daño ecológico puro (art. 59a 1 i.f. y 2 USG).52 Gesetz vom 1.7.1990, zur Regelung von Fragen der Gentechnik, BGBR 1990, I 1080. Véase Reinhard DAMM, «Gentechnikhaftungsgesetz», ZRP 1989, 463-470, p. 464 con más referencias. 46 Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts, Wasserhaushaltgesetz-WHG, BGBl. 1986 I, 1529, 1654. Véase Hans SCHULTE, «Zivilrechtsdogmatische Probleme im Hinblick auf den Ersatz „ökologischer Schäden”», JZ 1988, 278-286, p. 282-283 y GERHARD, Naturschäden..., cit., p. 83. 47 Cf. Thomas FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden in der Schiffahrt, Karlsruhe, VVW, 1996, p. 172-173; SCHULTE, «Zivilrechtsdogmatische Probleme...», cit., p. 282-283 y Thomas Graziano KADNER, Der Ersatz ökologischer Schäden, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, p. 61. 48 Véase traducción al alemán en TSEKOURAS, Abfallhaftung..., cit., p. 302, y en inglés en (fc: 20.6.2005). 49 Lov nr. 225 af 6. juni 1994 om erstatning for miljøskader. Puede encontrarse en Internet, en: (fc: 29.9.2004). Según Jonas EBBESSON, Den nordiska miljöskyddskonventionens relevans och framtid, Köpenhamn, Nordiska ministerrådet, TemaNord 2003:522 (fc: 2.4.2004), p. 71, esta ley ha tenido hasta el momento un significado práctico escaso. 50 Cf. TSEKOURAS, Abfallhaftung..., cit., p. 184; Jens ANDERSEN-MØLLER, «Environmental Law in Denmark», en KOEMAN, Environmental Law, cit., 143-176, p. 139. 51 Puede verse Alfred KELLER, «Haftpflichrecht – quo vadis», ZSR 1994, 113 I, 331-342, p. 332. 52 Véase Vito ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich, Schulthess, 2002, p. 143 Rn. 505; Daniel PETITPIERRE, Zivilrechtliche Haftpflicht für Umweltschädigungen nach schweizerischem Recht, Basel, Frank- 45 75 Lo mismo sucede en el plano internacional, donde existe una franca oposición a que se reconozca que el daño ecológico puro es resarcible. Por ejemplo, parte de la doctrina ha justificado que la CRTD no declare resarcible el daño ecológico puro con el argumento de que lo contrario supondría pretender «materializar lo que no es materializable».53 Otro ejemplo se encuentra en el proceso de elaboración de un régimen internacional de responsabilidad por daños derivados del movimiento transfronterizo y la eliminación de residuos peligrosos. El Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y su eliminación, aprobado en Basilea el 22 de marzo de 1989 [Convenio de Basilea]),54 insta a las Partes en el mismo para que elaboren dicho régimen (art. 12). No obstante, el mismo Convenio adopta un enfoque tradicional, centrado en el carácter «transfronterizo» del supuesto de hecho. Éste requiere la intervención de dos Estados y por ello deja en principio de lado la protección de los llamados espacios comunes de interés universal (global commons).55 Por esta razón, el Protocolo aprobado para elaborar dicho régimen (Protocolo de Basilea [PB])56 se abstuvo de incluir una norma que había aparecido en un borrador del Protocolo, conforme a la cual el daño al medio ambiente per se (pure ecological damage) era resarcible. El Grupo de Expertos Técnicos y Legales ocupado de estudiar estas cuestiones concluyó en mayo de 1997, a instancias de su nuevo Presidente, que se trataba de algo único en relación con otros instrumentos internacionales y que por ello procedía suprimirlo.57 En particular, el texto manejado en 1995 por el citado Grupo contenía en la definición de daño una referencia al «deterioro del medio ambiente, en tanto en cuanto no sea considerado daño en el sentido de los subapartados […] anteriores» (art. 2.b) (iv)). Estos subapartados se referían al daño personal, daño a la propiedad y lucro cesante a causa del deterioro del medio ambiente.58 c) El mismo punto de partida que se acaba de describir ha provocado que los problemas causados por las influencias medioambientales generalmente se resuelvan en distintos sistemas –incluido el nuestro– ya sea inter privatos, mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre las relaciones de vecindad (troubles de voisinage, relações de vizinhança), o frente a la Administración púfurt a.M., Helbing & Lichtenhahn, 1993, p. 152; BRÜLHART, Gentechnik..., cit., p. 146. El precepto puede verse en (fc: 27.6.2002). 53 Así Dolly RICHTER-HANNES, «Der Schutz Dritter bei Gefahrguttransporten», RabelsZ 1987, vol. 51, 357400, p. 372. 54 UNEP/IG.80/3, (fc: 20.7.2004). La Convención está en vigor desde el 5.5.1992 y España la ratificó el 7.2.1994. 55 Con la excepción de la Antártida. Véase Katharina KUMMER, «The International Regulation of Transboundary Traffic in Hazardous Wastes», 41 Int. Comp. L. Q. 530-562 (1992), p. 559 y CAMPINS, La gestión…, cit., p. 231. 56 Basel Protocol on Liability and Compensation for Damage Resulting from Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal. Su texto puede encontrarse en . Sobre su adopción, véase UNEP/CHW.5/29, 10 December 1999, Report of the Fifth Meeting of the Conference of the Parties to the Basel Convention, p. 56. Se adoptó el 10 de diciembre de 1999. 57 Véase UNEP/CHW.1/WG.1/5/5, 23 May 1997, Report, p. 4. Obviamente, es inexacto que sea algo único. Véase LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 164-165. 58 UNEP/CHW.1/WG.1/3/2, p. 20. 76 blica, mediante instrumentos de Derecho público. La doctrina referida se ocupa de proteger intereses privados de los propietarios, fundamentalmente, sobre sus fincas. Quien produce perturbaciones que exceden un determinado nivel (trouble excessif ou anormal) responde frente a su vecino. Salta a la vista que este mecanismo –que suple la ausencia en el Derecho francés de un precepto como nuestro art. 1908.2 y 4 CC– no está pensado para articular la responsabilidad por daño ecológico puro (dommage écologique proprement dit, dommage écologique pur).59 No porque las fincas afectadas tengan que ser contiguas, pues los distintos sistemas parecen no haber encontrado dificultades en extender el ámbito de esta doctrina más allá. Sino porque el sujeto protegido por la misma es sobre todo el propietario de la finca afectada. Aunque se interpretase el término propietario en un sentido amplio, siempre quedarían situaciones de daños al medio ambiente como tal que, por no afectar a derechos reales, quedarían al margen de la doctrina en cuestión. Incluso, en el Derecho francés se exige que el demandante no sólo demuestre que sufre un daño personal y directo, sino también que tiene una relación lo suficientemente próxima con el bien inmueble afectado. Por ello, un simple peatón o un pescador no podrían ampararse en dicha doctrina para reclamar una compensación por daños.60 El inconveniente se plantea en toda su amplitud en los sistemas pertenecientes al llamado Common Law. Como es sabido, la diferencia con los sistemas del llamado Civil Law radica en que aquéllos se han desarrollado conservando el antiguo sistema de acciones (writs), similar al sistema de acciones romano. En el Common Law, quien sufre un daño debe, aún hoy, reclamar por una vía concreta o en un determinado concepto, llamado tort. En general, cada tort tiene un propósito distinto de los demás. Pero todos ellos se caracterizan porque suponen la infracción de un deber jurídico que afecta a los intereses de un individuo en un grado que el Derecho considera suficiente como para permitir que dicho individuo reclame por su cuenta más que como representante de la sociedad en su conjunto.61 Partiendo de esta base, la protección frente a las inmisiones se ha llevado a cabo en el Common Law mediante dos torts distintos: uno previsto para cualesquiera inmisiones (private nuisance), siempre que supongan una interferencia Véase Geneviève VINEY, «Les principaux aspects de la responsabilité civile des entreprises pour atteinte à l’environnement en droit français», La Semaine Juridique 1996, núm. 3900, 39-47, p. 41 Philippe LE TOURNEAU / Loïc CADIET, Droit de la responsabilité et des contrats, Paris, Dalloz, 2002, p. 1503 y CHARTIER, La réparation…, cit., p. 308. 60 Véase, críticamente, Gilles MARTIN, De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit à l’Environnement, Nice, Thèse pour le Doctorat en Droit [Université de Nice], [s.e.], 1976, p. 63; además, DU PONTAVICE, «L’indemnisation…», cit., p. 34 y Franco GIAMPIETRO / Saverio MICCOLI, Évaluation du dommage écologique, Strasbourg, Counseil de l’Europe, 1992, p. 9. Para el Derecho portugués, véase MONTEIRO, «Protecção...», cit., p. 145-146. 61 Según la definición de Peter BIRKS, «The Concept of a Civil Wrong», en David G. OWEN (Ed.), Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford, Clarendon, 1995, 31-51, p. 51; cf. John MURPHY, Street On Torts, 11th, London, LexisNexis UK, 2003, p. 3-4 y Alastair MULLIS / Ken OLIPHANT, Torts, 3rd, Houndmille, Palgrave Macmillan, 2003, p. 4. 59 77 irrazonable con el inmueble del demandante o un derecho suyo relacionado con su disfrute. Y otro (public nuisance) sólo para aquellas inmisiones que, además del interés particular del demandante, afecten a intereses generales, derechos comunes o a un derecho perteneciente a una persona como miembro de la colectividad. Como su propio nombre indica, el tort de private nuisance está pensado para los casos de daños a personas individuales o grupos reducidos de las mismas (de ahí el calificativo private). Ahora bien, el supuesto de public nuisance está muy lejos de introducir cualquier cosa similar a una acción popular o de permitir reclamaciones por daños puramente colectivos. En efecto, el actor sólo puede reclamar si se cumple un requisito que los autores formulan de maneras diversas, a saber, que la inmisión le produzca un daño individual de un tipo distinto al sufrido por el resto de miembros (el llamado special damage o también special injury);62 que lo sufra por encima de la inconveniencia y daño generales de la colectividad,63 o que el derecho del cual sea titular y que comparta con otros haya resultado apreciablemente más afectado por la conducta del demandado.64 Como ejemplos de public nuisance pueden citarse el caso del propietario de una barcaza que hubo de soportar costes adicionales para faenar después de que las barcas del demandado bloqueasen el paso por cierto arroyo (Rose v. Miles),65 y el del propietario de una tienda cuyo acceso quedaba obstruido como consecuencia de las colas que se formaban para acceder a un teatro cercano dentro del horario comercial (Lyons, Sons & Co. v. Gulliver).66 Últimamente, el tort de public nuisance ha cobrado un mayor protagonismo en procesos judiciales contra los fabricantes de armas de fuego. Los demandantes les responsabilizan, al parecer, de crear un peligro público al permitir que se vendan estas armas a los delincuentes.67 Salta a la vista que el carácter individualista del tort de nuisance lo hace poco indicado como instrumento de protección directa del medio ambiente, a la que sólo puede prestar muy limitados servicios. En particular, la private nuisance se ha convertido en un mecanismo de defensa de la propiedad inmobiliaria y otros intereses sobre bienes inmuebles (legal interest on the occupation or enjoyment of land), que difícilmente puede proteger suficientemente el medio ambiente.68 Un Así William L. PROSSER / W. Page KEETON, The Law of Torts, 5th, St. Paul, Minn., West, 1984, p. 646; cf. Gerald W. BOSTON / M. Stuart MADDEN, Law of Environmental and Toxic Torts, 2nd, St. Paul, Minn., West, 1994, p. 48-49; MURPHY, Street On Torts, cit., p. 424 y John S. APPLEGATE / Jan G. LAITOS / Celia CAMPBELLMOHN, The Regulation of Toxic Substances and Hazardous Wastes, New York, Foundation Press, 2000, p. 318. 63 Véase R.A. BUCKLEY, en Clerk & Lindsell on Torts, 17th, London, Sweet & Maxwell, 1995, § 18-02, p. 890 y § 18-21, p. 901 y Mark LUNNEY / Ken OLIPHANT, Tort Law. Text and Materials, 2nd, Oxford, OUP, 2003, p. 589. 64 Así DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 491. 65 (1815) 4 M & S 101. 66 [1914] 1 Ch. 631. Un caso sustancialmente idéntico es Barber v. Penley [1893] 2 Ch 447. 67 Para más detalles puede verse John C. P. GOLDBERG / Anthony J. SEBOK / Benjamin C. ZIPURSKY, Tort Law. Responsibilities and Redress, New York, Aspen, 2004, p. 781. Véanse también los ejemplos de nuisance que recoge Richard BURNETT-HALL, Environmental Law, London, Sweet & Maxwell, 1995, p. 948-949. 68 Véase William H. RODGERS, Environmental Law, 2nd, St. Paul, West, 1994, p. 118; John BATES / William BIRTLES / Charles PUGH, Liability for environmental harm, London, LexisNexis UK, 2004, p. 19; COLE, Pollu62 78 daño ecológico puro no es suficiente para justificar el recurso a este tort, por tratarse de daños a recursos que no pertenecen a nadie. Por ejemplo, las víctimas de vertidos no pueden acudir a este expediente, ya que la interferencia es común a la colectividad. Lo mismo sucede en relación con la variedad de este tort existente en el contexto marítimo (maritime nuisance). Ciertamente, algunos autores han sugerido que el tort de public nuisance tendría un gran potencial en relación con reclamaciones por daños a recursos naturales, cuando quien reclamase fuese el Estado.69 No obstante, no parece que haya sido una vía demasiado utilizada en la práctica. Sobre todo, la exigencia de ese daño individual, junto con el hecho de que el tort sólo opere si hay un riesgo para la salud o la seguridad humanas, implica que quede excluido el resarcimiento del daño ecológico puro.70 En cuanto al tort que ha experimentado la mayor expansión, a saber, el de negligence, es bien sabido que su alcance está delimitado por la noción de culpa y ésta, a su vez, por la noción fundamental de cuidado (duty of care). El cuidado se debe por definición frente a una víctima, pues el demandante debe demostrar que el demandado tenía un deber de cuidado con respecto a ella en concreto (owed a duty of care to the plaintiff) y que el daño deriva precisamente de esta negligencia. Esto significa que, pese a la aparente diferencia de enfoque, se presupone –como en otros sistemas– que resulta afectado un interés protegido de la víctima, a quien se causa un daño tangible en su persona o en sus cosas. El resultado es por ello similar al de los ordenamientos –como el alemán– donde existe una lista legal de intereses típicos protegidos. Pues el duty of care sirve para proteger derechos o intereses individuales.71 Finalmente, la otra vía disponible para las víctimas en el Common Law, basada en el precedente del caso Rylands v. Fletcher,72 tampoco sirve al propósito de compensar el daño ecológico puro. Conforme a este caso, resuelto por la House of Lords y considerado el ejemplo clásico de responsabilidad objetiva en el Derecho inglés del Common Law, responde objetivamente quien causa daño a otro al escapar de su finca algo peligroso que había traído, recogido o conservado voluntariamente en ella para su propio propósito, siempre que el daño sea consecuencia natural de dicho escape. La regla sólo incluye el daño al inmueble y los muebles del ocupante afectado, pero no parece comprender ni el daño patrimo- tion & Property, cit., p. 104; OGUS/RICHARDSON, «Economics», cit., p. 295; MURPHY, Street On Torts, cit., p. 390; BELL/MCGILLIVRAY, Environmental Law, cit., p. 258 y MULLIS/OLIPHANT, Torts, cit., p. 261 y 265. 69 Se trata de BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 61. 70 Véase Michael A. WALKER, «CERCLA’s Natural Resource Damage Provisions», 9 Admin. L. J. Am. U. 425-460 (1995), p. 453; David HUGHES, Environmental Law, 2nd, London, Butterworths, 1992, p. 26; Peter WETTERSTEIN, Environmental Impairment Liability in Admiralty, Åbo, Åbo Akademi Förlag, 1992, p. 127; parecidamente, DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 497 y abajo, p. 631. 71 Véase VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 2, 44, 71-72 y 76; VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I, cit., p. 294 Rn. 283; EGTL/Helmut KOZIOL, Principles..., cit., p. 30 núm. 5; W. V. H. ROGERS, Winfield & Jolowicz On Tort, 16th, London, Sweet & Maxwell, 2002, p. 105; DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 77-78, y GALLO, Introduzione…, cit., p. 346. 72 (1866) LR 1 Ex. 265; (1868) LR 3 HL 330. 79 nial puro ni los daños personales.73 El daño ecológico puro parece quedar excluido por la misma razón. d) A veces se incide en el argumento de que, si los daños ecológicos puros fuesen resarcibles, ello equivaldría a conceder a los sujetos privados legitimados para reclamar un poder de disposición sobre la pretensión de resarcimiento y, de modo indirecto, sobre los mismos recursos dañados. Por ejemplo, si un pescador pudiese solicitar una compensación no sólo por no poder pescar debido a la contaminación de un río, sino por todo el daño ecológico puro, podría obtener una indemnización, no destinarla a reparar efectivamente el daño causado y luego irse a pescar a otra parte. Del mismo modo, podría decidir no reclamar en ningún momento e irse a pescar a otra parte directamente. En ambos casos, el interés colectivo saldría perdiendo. Para evitarlo, suele argumentarse que lo mejor es que se adopte una solución de Derecho público para los daños ecológicos puros.74 Todos estos reparos que se oponen al daño ecológico puro tienen que ver de un modo u otro con su carácter colectivo. En suma, los sistemas civiles de compensación de daños suelen presuponer que existe una víctima individual que reclama por el daño que ella misma sufre, generalmente en su patrimonio. El daño ecológico puro no encaja en estos parámetros. No obstante, conviene considerar si estos argumentos realmente resisten al análisis. Cuando se afirma que el daño ecológico puro es colectivo, seguramente sólo quiere expresarse que afecta a todo el conjunto de personas en general. Posiblemente, algunas de ellas lo sufrirán con mayor intensidad –como los vecinos del recurso dañado, v.gr. quienes habitan junto a las playas– hasta el punto de que repercuta en sus intereses privados y les cause un daño. En tal caso, tendrían las puertas del proceso civil abiertas para reclamar. En caso contrario, nadie tendría incentivos para reclamar por un daño que sólo le afectase en un grado demasiado pequeño. Al mismo tiempo, nadie podría autoatribuirse la condición de representante del conjunto para exigir la responsabilidad civil. Típicamente, el representante de la colectividad ya está elegido por ella en las sociedades modernas: se trata del Estado y, más en particular, de la Administración pública. Dado que el representante ya existe, cabe preguntarse qué impide que el mismo –o cualquier otro sujeto establecido por la ley– reclame por daños ecológicos puros por la vía civil. Sostener que esto no es posible conduce a la paradoja de Es discutido, pero la House of Lords se ha decantado recientemente por esta opinión: véase el dictum de Lord Bingham of Cornhill en Transco plc v. Stockport Metropolitan Borough Council [2003] UKHL 61, § 9 (daños por rotura de cañería de agua). En la doctrina, cf. HUGHES, Environmental Law, cit., p. 37; DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 542-543; MURPHY, Street On Torts, cit., p. 431; MULLIS/OLIPHANT, Torts, cit., p. 291 y LUNNEY/OLIPHANT, Tort Law, cit., p. 640-641. Estos dos últimos autores señalan que Rylands es hoy contemplado como una variación del tort de nuisance (a subset of nuisance, p. 641 y 642). 74 Entre otros, MEDICUS, «Zivilrecht...», cit., p. 778 y SCHULTE, «Zivilrechtsdogmatische Probleme...», cit., p. 281-284. Puede verse también Wolfgang WIEGAND, «Privatrecht und Umweltschutz», recht 1989, 143-144, p. 144. 73 80 que cualquiera pueda reclamar por el daño que le afecte sólo a él, pero nadie pueda hacerlo cuando el daño afecte a todos. El argumento de que el medio ambiente no interesa al Derecho civil, sino al Derecho público, también parece problemático. Es bien sabido que el primero se ocupa de la tutela no sólo de intereses individuales, sino también colectivos. Buena muestra de ello es la legislación sobre consumo o sobre arrendamientos urbanos, entre otros. La misma responsabilidad civil por daños tradicionales hace posible la convivencia en sociedad. La responsabilidad sin culpa u objetiva ya no puede asociarse sólo a la justicia conmutativa, sino que ha introducido en el esquema de la responsabilidad civil la idea de justicia distributiva.75 De hecho, diversos legisladores europeos han comenzado a introducir la protección del medio ambiente en leyes de responsabilidad civil. Fundamentalmente, ello se ha conseguido mediante normas que declaran resarcible el coste de las medidas adoptadas por ciertas personas para restaurar el medio ambiente afectado. Cabe referirse aquí a un anteproyecto de ley de 1999, redactado por la Comisión de estudio para la revisión total del Derecho suizo de la responsabilidad civil (art. 45.d) [en adelante, APL suizo]);76 a la Ley danesa sobre compensación medioambiental, que –conforme a su memoria explicativa (Betænkning)– trata de resarcir de este modo el daño al medio ambiente per se (§ 2.4 MEL),77 y a la citada Ley finlandesa sobre compensación por daños medioambientales (§ 6 LYK),78 entre otras a las que se hará referencia más tarde. Con todo y con eso, parecen existir ciertas dudas en la doctrina con respecto a la pregunta de hasta qué punto estas leyes establecen una verdadera responsabilidad por daños ecológicos puros.79 En particular, la duda puede plantearse en relación con aquellos daños que no pueden repararse in natura y que por ende nunca darán lugar a costes de reparación en este sentido. A parte de estas leyes, existe al menos otra que, al margen de la alemana de responsabilidad medioambiental, tiene en cuenta el aquí llamado daño ecológico puro concomitante. Se trata de la Ley suiza sobre pesca (Fischereigesetz),80 que considera la repercusión que un daño a las aguas tiene sobre esta actividad y dis- Por todos, véase Karl LARENZ / Claus Wilhelm CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13. Auf., München, Beck, 1994, p. 354 y 607-608 y WAGNER, Münchener Kommentar, Vor § 823, p. 1475 Rn. 17, con más referencias. 76 Véase Pierre WIDMER / Pierre WESSNER, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Vorentwurf eines Bundesgesetzes, ; traducción al español en Revista de responsabilidad civil y seguros 2001, 215-238; también Bénédict WINIGER, «L’architecture de l’Avant-projet de loi sur la responsabilité civile», ZSR 4 2001, 299-326, p. 309. Sobre la revisión, véase (fc: 29.9.2004). El Bundesrat suizo decidió no incluir la revisión del Derecho de la responsabilidad civil en su programa legislativo para el periodo 2003-2007. 77 La memoria la redactó un comité presidido por el prof. Anders VINDING KRUSE: Betænkning Nr. 1237, Betænkning om erstatning for miljøskader, København, Justitsministeriet Departementet, 1992, p. 175. 78 Véase LARSSON, The Law…, cit., p. 338. 79 Véase para Dinamarca BENGTSSON, Miljöbalkens återverkningar, cit., p. 165-166 y Niels S. VASE, «Miljøansvar og -forsikring», UfR.1994B.327, 327-329, p. 327, y para Finlandia Esbjörn af HÄLLSTRÖM, «Skadeståndsansvaret för miljöskada i Finnland», Nordisk Forsäkringstidskrift 1995, 128-134, p. 129. 80 Bundesgesetz über die Fischerei (BGF) vom 21. Juni 1991 (SR 923.0). 75 81 pone que se considerará para valorar el daño la reducida capacidad de rendimiento (verminderte Ertragsvermögen) de las aguas afectadas (art. 15.2). Recoge así el criterio que ya recogía la ley anterior, de 1973,81 a despecho de que la doctrina lo hubiese criticado porque no definía el daño.82 Como puede verse, el deber de indemnizar surge aquí con independencia de que se pesque o no en las aguas afectadas. Puede compensarse así el daño ecológico puro, aunque sólo pueda reclamarse por el máximo número de peces que hubiese podido pescarse.83 Además, existen diversas propuestas de reforma que prevén expresamente la responsabilidad por deterioros del medio ambiente entendidos como daños ecológicos puros. Cabe citar aquí a distintos sistemas (como Austria, Bélgica, España), a los que ya se ha hecho referencia y que van en la misma dirección. Entre nosotros, ha sido pionero el Anteproyecto de ley de responsabilidad civil derivada de actividades con incidencia ambiental, citado al principio de este trabajo. Incluye en el concepto de daño el deterioro del medio ambiente, entendido como toda degradación del medio ambiente que, sin tener la consideración de daño, sea causada como consecuencia de alguna de las actividades con incidencia ambiental y ocasionada por una modificación de las condiciones físicas, químicas o biológicas sobre la fauna, la flora, la gea, el suelo, el aire, el agua, el paisaje, el patrimonio histórico artístico y la estructura y funcionamiento de los ecosistemas presentes o relacionados con el área afectada (art. 1.2.b)). Todos estos instrumentos van configurando al medio ambiente, paulatinamente, como un nuevo interés protegido por el Derecho de la responsabilidad civil de un modo directo.84 Finalmente, que un ordenamiento prevea cauces inadecuados para resarcir el daño ecológico puro no significa que no se puedan prever otros. Por ejemplo, no se puede pedir a la doctrina de las relaciones de vecindad existente en los Derechos español y francés, o al tort de nuisance en el Common Law, que desempeñen funciones para las que no están previstos. Si es necesario, el legislador debe crear un cauce nuevo. Así ha sucedido en diversos sistemas: a parte del italiano, cabe citar el inglés y el de los EUA, a los que se hará referencia más adelante. Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 über die Fischerei (AS 1975, 2345). Cf. WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 50. 83 Véase STEINER, Die Umsetzung..., cit., p. 142; HONSELL, Haftpflichtrecht, cit., p. 176 Rn. 39 y SCHMID/FANKHAUSER, «Industrieunfall», cit., p. 989. 84 Parecidamente, Björn SANDVIK, «Skadeståndsansvar vid skada på miljön», en Eva Maria BLOMQVIST (red.), Från teknik till etik, Åbo, Åbo Akademi, 2001, 139-148, p. 140; id, Miljöskadeansvar, cit., p. 275; Matthias HÜNERT, «Rechtliche Bewältigung der Haftung für Massenschäden im deutschen Recht», ERPL 1999, 459-480, p. 471 y Peter PAGH, «I hvilket omfang er skader på almentilgængelige værdier omfattet af forurenerens erstatningsansvar», UfR.1991B.121, 121-128, p. 124 y 125. 82 81 82 B) Su carácter inmaterial, no patrimonial o moral Otro argumento al que a veces se recurre para rechazar que el daño ecológico puro sea resarcible es que se trata de un daño no patrimonial, extrapatrimonial, inmaterial o moral. Esto sería sin duda una razón de poco peso en un ordenamiento como el español, en el que hoy todo el mundo admite que el daño moral es resarcible. No obstante, otros ordenamientos tienen un criterio más restrictivo y prevén que sólo lo sea cuando la ley lo establezca así. Por ello, no sorprende que sean sobre todo autores italianos y alemanes los que defiendan esta tesis, ya que sus respectivos ordenamientos son –o al menos han sido tradicionalmente– restrictivos en este punto (cf. § 251 BGB).85 Con todo, el daño ecológico puro también aparece en algunas ocasiones asimilado al daño moral en nuestro país. Por ejemplo, el régimen de ayudas públicas aprobado con motivo del vertido del Prestige sólo incluyó una especie de compensaciones por daños patrimoniales, lo que significa que quedasen excluidos todo tipo de daños morales y, también, quizás por su asimilación con los anteriores, los daños ecológicos puros.86 El supuesto carácter extrapatrimonial del daño ecológico puro se apoya en distintos argumentos. (i) El primero, que el medio ambiente no constituye un bien patrimonial, sino un interés colectivo de carácter moral.87 Por ello, no afectaría al patrimonio de ninguna persona. (ii) En segundo lugar, la doctrina recurre a un argumento de Derecho positivo, a saber: que la ley italiana establece que el Juez valorará económicamente los daños al medio ambiente de modo equitativo (art. 18 Legge 349/1986), como si no cupiese ningún otro método.88 (iii) Relacionado con lo anterior, se argumenta que en muchos casos de daños al medio ambiente resultarán afectados recursos que carecen de valor económico, como larvas de insectos o simples bacterias. El interés afectado entonces sería el me- Así Eckard REHBINDER, «Ersatz ökologischer Schäden», en H. SCHULTE, Die Rechtspflicht zur Wiedergutmachung ökologischer Schäden, Laufen/Salzach, Akademie für Naturschutz und Landschaftspflege, 1987, 25-37, p. 25; Dieter BEULE, «Wiedergutmachung ökologischer Schäden nach dem Gesetzesantrag des Landes Nordrhein-Westphalen», en el mismo volumen, 20-24, p.22 y Guido ALPA, Istituzioni di diritto privato, 2ª, Torino, UTET, 1997, p. 1137. 86 RD Ley 4/2003, sobre actuaciones para el abono de indemnizaciones en relación con los daños ocasionados por el buque «Prestige» (BOE núm. 148, de 21.6.2003), convalidado por el Congreso de los Diputados el 8.7.2003 (BOCG núm. 569, de 15.7.2003, Serie D, p. 15). Posteriormente, art. 2 RD-ley 4/2004, de 2 de julio, por el que se adoptan determinadas medidas relacionadas con los daños ocasionados por el accidente del buque «Prestige» (BOE núm. 160, de 3.7.2004), convalidado por el Congreso de los Diputados el 21.7.2004 (BOE núm. 178, de 24.7.2004). 87 Entre otros, LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 249 Rn. 2 y Peter V. WILMOWSKY / Gerhard ROLLER, Civil Liability for Waste, Frankfurt a.M., Lang, 1992, p. 5; STAUDINGER/KOHLER, Einl zum UmweltHR, cit., p. 90 Rn. 132; SPINEDI, «Les conséquences…», cit., p. 103; ALPA, Responsabilità…, cit., p. 345, 355 y 357; ROSI, «Civile…», cit., p. 163; BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 372; Lucía GOMIS CATALÁ, «Estrategia comunitaria en materia de responsabilidad por daños al medio ambiente», Gestión Ambiental 2000, núm. 19, 1-13, p. 4; Eduardo PAVELEK ZAMORA, «La responsabilidad civil por daños al medio ambiente», en SEAIDA/MAPFRE, Estudios sobre la responsabilidad civil medioambiental y su aseguramiento, Madrid, Editorial Española de Seguros, 1997, 63-97, p. 203. 88 Así Carlo CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, 2ª, Milano, Giuffrè, 1997, p. 338; id., «Il danno all’ambiente nel sistema di responsabilità civile», Riv. Crit. Dir. Civ. 1987, 511-520, p. 515; en contra de este argumento, COGGI, «Sul problematico inserimento...», cit., p. 310. 85 83 ramente ideal o inmaterial.89 (iv) Finalmente, conviene tener presente que el carácter resarcible del daño ecológico puro tropieza con el concepto individualista de daño como diferencia patrimonial.90 Se trata, claro está, del concepto «diferencial» de daño, según la formulación original que le dio Friedrich Mommsen en 1855 (Differenztheorie o Differenzmethode), que parece seguir siendo dominante en prácticamente todos los sistemas y ahora han recogido los Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil (art. 10:201).91 El daño ecológico puro no es una diferencia en el patrimonio de una víctima concreta (Differenzhypothese), sino algo distinto, por lo cual –entiende este sector doctrinal– no puede explicarse conforme a la tesis de la diferencia, igual que sucede con los daños morales. Todos los argumentos anteriores parecen discutibles. De entrada, no parece del todo exacto que se afirme que el daño ecológico puro no afecta a ningún patrimonio. En tanto que daño colectivo, afecta al patrimonio de la colectividad en su conjunto. Desde este punto de vista, es un daño patrimonial, consistente en la disminución del patrimonio de la colectividad.92 Claro está que entonces se utilizaría el concepto de patrimonio en un sentido algo distinto al comúnmente admitido. Estrictamente hablando, la colectividad no tiene patrimonio, porque esta última idea está indisolublemente ligada a la de persona y la colectividad carece de personalidad jurídica. Además, aunque se entendiese el concepto de patrimonio en un sentido muy amplio que incluyese al «patrimonio» natural, seguiría siendo imposible determinar la diferencia exacta entre los dos estados patrimoniales en cuestión –de antes y de después del daño. La razón es doble, pues, de un lado, nadie puede disponer de la información necesaria para llevar a cabo tal comparación (lo que la doctrina alemana denomina Vermögensgesamtrechnung) y, del otro, no parece posible valorar económicamente ambos estados. Aun así, negar que el daño ecológico puro repercuta sobre el patrimonio de ciertas personas parece posiblemente inexacto y conduce a una conclusión que algunos autores consideran extraña o desacertada. A saber, que se considere como daño moral un daño que no afecta a ninguna persona concreta sino a un interés colectivo.93 De hecho, aunque se considerase que el daño ecológico puro 89 90 Véase TAUPITZ, «Umweltschutz...», cit., p. 36. Por todos, Joachim SCHMIDT-SALZER, «Individueller und kollektiver Schadensausgleich», en Christian VON BAR (Hrsg.), Internationales Umwelthaftungsrecht II, Köln [etc.], Carl Heymann, 1995, p. 139. 91 Véase VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 167 Rn. 148; Ángel CARRASCO PERERA, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales (Dir. Manuel ALBALADEJO), vol. XV-1, Madrid, Edersa, 1989, com. art. 1106 CC, p. 671; PALANDT/HEINRICHS, Vorb v § 249, p. 266 Rn. 8; Gottfried SCHIEMANN, Staudingers Kommentar zum BGB, Neubearb. 2005, § 249-254, Berlin, Sellier – de Gruyter, 2005, Vorbem zu §§ 249 ff, p. 20 Rn. 35 y § 249, p. 66-67 Rn. 4-6; MAGNUS, Schaden..., cit., p. 19, 289 y 303; STAUDINGER/KOHLER, § 1 UmweltHG, p. 199 Rn. 68; BRÜGGEMEIER, Prinzipien..., cit., p. 187; HONSELL, Haftpflichtrecht, cit., p. 5 Rn. 27 y 31; EGTL/KOZIOL, Principles..., cit., p. 28 núm. 2. 92 Véase parecidamente STEINER, Die Umsetzung..., cit., p. 140 y Cesare SALVI, La responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1998, p. 82. 93 En esta línea BENGTSSON, «Bör...», cit., p. 385, subraya que no es un daño «ideal» [moral] normal y corriente, pues no tiene relación con un daño personal (personskada); parecidamente, Jan KLEINEMAN, «Ideell skada eller förmögenhetsförlust», JT 1995-96, 101-109, p. 107 y Hartmut OETKER, Münchener Kommentar 84 no es patrimonial, no parece que sólo por ello deba dejar de ser resarcible. La tesis de la diferencia simplemente estaría pensada para explicar otros tipos de daños (los daños individuales), por lo cual es lógico que el daño ecológico puro no encaje en la misma. Propiamente, tampoco el daño moral encaja en la teoría de la diferencia y en cambio es resarcible. Para salvar este escollo, se ha argumentado en alguna ocasión que el daño ecológico puro es una tercera categoría, intermedia o híbrida, entre el daño patrimonial y el moral. Esta es la tesis que ha sostenido el TS sueco (Högsta Domstol [HD]) en una sentencia de 19.4.1995 muy comentada por la doctrina y que, según algunos autores, ha hecho época en el Derecho nórdico.94 En resumen, el caso trataba de la posible responsabilidad civil frente al Estado sueco de un cazador que había dado muerte ilegalmente a dos lobas de cierta especie protegida. Para el HD, el Estado sueco está obligado a proteger las especies en peligro de extinción, sobre la base de deberes de protección del medio ambiente y de la diversidad de las especies –deberes que responden a un interés general. Precisamente por esta razón existía una prohibición de caza ateniente a las lobas en cuestión. Su infracción produciría una pérdida económica real (en reell ekonomisk förlust) y al mismo tiempo un daño moral (ideell skada) por disminución del valor de la protección de la naturaleza (naturvårdsvärde). Se trata, por ende, de un daño de naturaleza híbrida, «que se encuentra en el límite entre el daño moral y el patrimonial» (en skada som ligger på gränsen mellan ideell och ekonomisk skada). De un lado, el HD considera obvio que la caza ilegal de un ejemplar de una especie especialmente protegida produce un daño a la fauna salvaje. Del otro, un animal salvaje es un bien que carece de un valor patrimonial concreto. Con todo, también es evidente –añade– que el Estado invierte determinadas sumas para conservar los ejemplares de la especie y que, de resultas de la caza que elimine a uno de los miembros de una pareja, las condiciones para la continuidad de la especie empeoran. Ello frustra las inversiones del Estado, que está obligado a proteger la diversidad biológica de acuerdo con el Derecho internacional. Por esta razón, el HD considera que el responsable debe pagar una compensación por cada animal muerto, determinada según el valor de la especie, que a su vez se determina según los costes globales de la protección o conservación de las especies animales salvajes. Cuanto más rara sea una especie y en mayor peligro se encuentre, mayor será su valor. Sobre esta base, el HD confirmó la cuantificación del daño realizada por los Tribunales inferiores (cada loba equivalente a 20.000 coronas suecas [unos 2.170 EUR]), habida cuenta de que las lobas pertenecían a una de las especies más raras en Suecia y Europa. Como diversos autores han puesto de relieve, la tesis adoptada por esta sentencia conduce a que se reconozca que el daño ecológico puro es resarcible.95 zum BGB, Band 2a, Schuldrecht Allgemeiner Teil §§ 241-432, 4. Auf., München, Beck, 2003, § 249 p. 304 Rn. 26. 94 Högsta Domstolens 19 april, 1995, Nytt Juridiskt arkiv 1995, 249 y en (copia en el archivo del autor); extracto en inglés en VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 270-271. Los autores en cuestión son Björn SANDVIK, «Miljöskadestånd», JT Nr 2, 1996-1997, 394-426, p. 402 y KLEINEMAN, «Ideell skada...», cit., p. 106. 95 Entre otros, SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 401 y Stefan RUBENSON, Miljöbalken, 3:e upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik, 2002, p. 62. KLEINEMAN, «Ideell skada...», cit., p. 106 cree que el HD ha introducido así un «Derecho de daños ecológico». 85 Conforme a la misma, la autoridad pública puede exigir una compensación por este daño, a condición de que pueda cuantificarse. Para ello puede acudirse, como se hace en este caso, al coste de las inversiones frustradas, como base, junto con una estimación de la menor capacidad del recurso natural para reproducirse. Este criterio puede fundamentarse también en el Derecho italiano, donde el Tribunal de cuentas (Corte dei conti) ha sostenido que el daño al medio ambiente es un daño al erario público (danno erariale) que perjudica fundamentalmente al Estado.96 Ciertamente, esto significa que se adopte una visión reduccionista del daño ecológico puro. Es evidente que la víctima no es el Estado como tal, pues el interés que se tutela al declarar resarcible el daño ecológico puro no es suyo: el medio ambiente no le pertenece, ya que se trata de un interés de la colectividad.97 A pesar de lo anterior, parece evidente que el sujeto que representa de un modo más natural a la colectividad es el Estado. Legitimarle para reclamar por daños ecológicos puros parece acertado desde este punto de vista. Además, son sus inversiones las que quedan frustradas por el daño. Por ello, parece correcta la opción que el legislador italiano ha escogido, de llevar a la práctica la idea ya apuntada por la Corte dei conti (art. 18 Legge 349/1986). Como puede verse, la idea coincide sustancialmente con el fundamento de la sentencia sueca citada.98 Ahora bien, esto no quiere decir necesariamente que el daño ecológico puro sea, como pretende el HD, un híbrido entre el daño patrimonial y el moral. Éste es, seguramente con razón, uno de los pronunciamientos más criticados de dicha sentencia. Con él, el HD sueco tal vez intentó salvar el escollo de que la legislación sueca sobre caza, aplicable al caso, no prevé que se indemnice el daño moral. 99 En otros sistemas donde este escollo no existe (como en el Derecho español), o donde la ley declara expresamente que el daño al medio ambiente es resarcible (como en Italia), dicha calificación puede considerarse superflua o artificiosa.100 Corte dei conti, sez. riun., 21.10.1986, Foro it. 1987 III, 264-276, p. 269. Como explica Chiara FAVILLI, «I danni da lesione all’ambiente e da immissioni nocive», en Emanuela NAVARRETTA (a cura di), I danni non patrimoniali, Milano, Giuffrè, 2004, 393-418, p. 393 n. 3, tal configuración deriva del hecho de que se considere al medio ambiente como un bien público gestionado por el Estado con recursos públicos. Se trata, añade, de un danno erariale en sentido amplio, como evento que incide negativamente en las arcas públicas. 97 Como bien señalan Federica LUCI, «Azione per danno ambientale», Resp. civ. e prev. 2002-3, 877-897, p. 887 y Beniamino CARAVITA, «La tutela giurisprudenziale degli interessi diffusi e colletivi», Riv. Crit. Dir. Priv. 1985, 31-60, p. 52; véase también ALPA, Responsabilità..., cit., p. 352 y FAVILLI, «I danni…», cit., p. 394. 98 Subrayan esta coincidencia Kai KRÜGER / Roar KLAUSEN, «Katastrofejuss», Det juridiske fakultet UiB Skriftserie nr 78 (1999), p. 29. Al parecer, algunos Tribunales inferiores franceses han seguido el mismo criterio. Para los detalles, puede verse Gilles J. MARTIN, «France», en Pierre WESSNER (Rapporteur général), Journées Québécoises 13-17 septembre 2004. Questionnaire relatif au thème nº 2. Le préjudice écologique, Paris, Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, 2004, 1-12, p. 8-9, quien considera que este método de valoración es ventajoso. 99 Lo sugiere SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 402. 100 Véase acertadamente Salvatore PATTI, «La valutazione del danno ambientale», Riv. Dir. Civ. 1992, p. 447-467, p. 454. 96 86 En efecto, más que de una categoría intermedia o híbrida cabría hablar de «daño» en un sentido distinto. Es bien sabido que puede hablarse de daño en un sentido primario, como lesión de un bien jurídico protegido. Conforme a esta primera acepción, el daño ecológico puro podría entenderse como un daño concreto o real (realer Schaden, en la dogmática alemana), consistente en la lesión de un interés (relativo al medio ambiente).101 Propiamente hablando, este daño no es ni patrimonial ni no patrimonial, ya que la repercusión sobre el patrimonio de alguien es aquí irrelevante. Lo que importa es que resulta afectado un interés colectivo en el medio ambiente. Sin embargo, si alguien, por ejemplo, adoptase medidas para restaurar el deterioro al medio ambiente, el daño real se transformaría en –o daría lugar a– un daño distinto. Por ello, el concepto de daño anterior se contrapondría al de daño resarcible o computable (rechnerischer Schaden), entendido como la cifra de utilidad que le falta a la víctima o que deja de obtener como consecuencia de la conducta del autor del daño y que hace referencia a una repercusión patrimonial de la conducta del mismo en el patrimonio de la víctima.102 Sólo en este segundo sentido cabe preguntarse si el daño ecológico puro tiene carácter patrimonial o no. El hecho de que el daño ecológico puro tenga carácter colectivo (en su sentido primario o real, como mero deterioro del medio ambiente y lesión del interés colectivo en el medio ambiente) no excluye que pueda al mismo tiempo tener una dimensión patrimonial, cuando afecte a una persona (v.gr. el Estado, una organización ecologista, etc.) de alguna forma. Este punto de vista permitiría explicar que la sentencia sueca citada entienda el daño como causado al Estado (en el sentido del coste de la inversión frustrada). Sin embargo, también es posible que ese daño patrimonial no refleje del todo el alcance del deterioro del medio ambiente, porque éste tenga además una dimensión no patrimonial o moral. Lo mismo cabe decir de una sentencia noruega dictada en 1978 por un tribunal de apelación de la localidad de Frostating (Noruega), que es otro de los leading cases del Derecho medioambiental escandinavo. Admitió que el Estado noruego tenía derecho a una compensación por el daño causado por la caza ilegal de unos pájaros silvestres procedentes de Canadá, porque está obligado a proteger el medio ambiente y reparar los daños al mismo.103 Como la sentencia señala, aunque resulten dañados recursos sin valor económico, ello supone para el Estado un gasto que se calcula por referencia al coste de introducir pájaros nuevos.104 Así CABALLERO, Essai..., cit., p. 295 y Heike WEZEL, Die Disposition über den ökologischen Schaden, Berlin, Duncker & Humblot, 2001, p. 37; cf. STOLL, Haftungsfolgen..., cit., p. 291 y SALVI, La responsabilità..., cit., p. 45. 102 La contraposición se toma de LARENZ, Lehrbuch..., cit., p. 429 y Hermann LANGE / Gottfried SCHIEMANN, Schadensersatz, 3. Auf., Tübingen, Mohr Siebeck, 2003, p. 70, y la admiten entre nosotros CARRASCO, Comentarios..., cit., p. 671 y Miquel MARTÍN CASALS, El daño causado al propio producto, Proyecto de investigación presentado para la provisión de una plaza de catedrático de derecho civil en la Universidad de Girona (inédito), Girona, 1993, p. 31. 103 Frostating lagmannsrett. Dom 6. november 1978 i sak nr. 127/1977: Birger Arnfinn Bakken mot Staten v/ Miljøverndepartementet, Rettens gang 1978, 715-721. Se trata al parecer del único caso que trata del daño ecológico puro en el Derecho noruego. 104 Véase la p. 719 de la sentencia citada en la n. anterior y BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 408. 101 87 De acuerdo con la tesis que aquí se defiende, el daño ecológico puro (daño real) puede causar tanto un daño material o patrimonial (por ejemplo, al Estado), como inmaterial o moral.105 Por ello parece acertado el criterio del legislador holandés que, con ocasión de la discusión de un proyecto de ley para introducir en el CC una regulación de la responsabilidad por daños causados por sustancias peligrosas –la regulación que precisamente sirvió de modelo a la Convención de Lugano– afirmó que el daño ecológico puro (zuiver ecologische schade, como la doctrina lo llama) puede causar un daño patrimonial. El CC holandés enumera los tipos de daños por los que cabe reclamar: daño patrimonial (vermogensschade), lo que incluye daño emergente y lucro cesante, y daño moral en ciertas circunstancias (art. 6:95 y 6:106).106 En la llamada Memoria de Respuesta (Memorie van Antwoord) de 24 de septiembre de 1992, relativa al proyecto de ley núm. 21 202 (Wetsvoorstel 21 202), consta que la organización Natuur en Milieu (Naturaleza y Medio ambiente) planteó una pregunta sobre si el Juez podría conceder una compensación monetaria para proteger o desarrollar un área natural distinta en casos de daños a los ecosistemas en los que la restitución a la situación anterior no fuese posible y al mismo tiempo se pudiese hablar de una disminución de valor patrimonial. Al respecto, la Memoria señala que un daño irreparable de un ecosistema […] en principio constituye una fuente de daño patrimonial.107 La doctrina interpreta este pronunciamiento como un reconocimiento de que el daño ecológico puro es resarcible en el Derecho holandés.108 También podría cuestionarse que el daño ecológico puro sea no patrimonial simplemente por el hecho de que afecte a bienes que no son de mercado, como larvas de insectos y demás. Propiamente, el daño moral (como se conoce en nuestro Derecho, por influencia de la expresión francesa dommage moral) o, más propiamente, no patrimonial (Nichtvermögenschaden), no es aquél que afecta a bienes sin precio de mercado, sino aquél que afecta a bienes o intereses jurídicos inestimables (bienes de utilitas inestimabile), conforme a una concepción objetiva-típica; o aquel cuyo perjuicio carece de consecuencias patrimoniales, es decir, aquella partida autónoma de daño a cualquier interés protegible.109 De acuerdo con estos parámetros, el carácter patrimonial del daño depende propiamente de que éste repercuta de modo negativo sobre el patrimonio de la víc- Parecidamente, HARTMANN, Die Entwicklung…, cit., p. 101; MEYER-ABICH, Haftungsrechtliche Erfassung…, cit., p. 83-84; Theodor LYTRAS, Zivilrechtliche Haftung für Umweltschäden, Berlin, Duncker & Humblot, 1995, p. 190 y, entre nosotros, BUSTO, La antijuridicidad…, cit., p. 235. BRANS, Liability..., cit., p. 32, afirma por ello, con razón, que el daño ecológico puro no encaja fácilmente en el Derecho de la responsabilidad civil. 106 Por todos, VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 73 y 129. 107 Tweede Kamer [TK] 1990-1991, 21 202, nr. 5, p. 11 y nr. 6, p. 26. El texto original dice así: een onherstelbare beschadiging van een ecosysteem […] een bron van vermogenschade is. Una reproducción del texto del proyecto de ley (Voorstel van de wet) se encuentra también en John H. WANSINK, «Pollution damage», en Hubert BOCKEN / D. RYCKBOST (Eds.), Verzekering van milieuschade, Gent, Story Scientia, 1991, 167-207, p. 183-207. 108 Véase Edward H.P. BRANS, «Verhaal van (milieu)schade», en J.M. VAN DUNNÉ (red.), Milieu en aansprakelijkheid, Arnhem, Gouda Quint, 1994, 29-50, p. 40. 109 Véase CARRASCO, Comentarios..., cit., p. 699 y 701. Según MARTÍN, «Notas…», cit., p. 1232, el daño moral se caracteriza por su inconmesurabilidad en dinero. 105 88 tima, cosa que puede producirse aunque los bienes destruidos carezcan de precio de mercado. De aquí se desprende que la inexistencia de mercado no hace que el daño sea moral. Lo único que significaría, conforme a este planteamiento, es que nos encontraríamos ante un problema de valoración o tasación del daño, que habría que valorar por referencia a elementos distintos a dicho precio.110 Para que el daño pueda considerarse como patrimonial basta que sea objetivable, en el sentido de que pueda encontrarse un parámetro jurídicamente reconocido para llevar a cabo la valoración con independencia de la reacción individual concreta.111 En teoría, dicho parámetro podría ser el coste de la reparación en especie o el valor de uso.112 En este sentido, una Sentencia de la Corte di Appello de Messina de 30.3.1989 reconoció, con ocasión del vertido causado por el barco Patmos, que el daño ecológico es un daño de carácter patrimonial, aunque no corresponda a un concepto aritmético. El hecho de que el medio ambiente carezca de un precio de mercado no obsta a esta conclusión. El daño ecológico consistiría en la importancia económica de la destrucción, de la alteración del medio ambiente per se y hacia la comunidad que deriva beneficios de los recursos medioambientales y en especial del mar –alimentación, turismo, salud, investigación científica.113 Sería por ello un daño patrimonial consistente en la reducción de la posibilidad de disfrutar del medio ambiente (diminuita fruibilità del bene-ambiente). Este es también el parecer de la doctrina italiana para la que el daño ecológico puro no consiste en la diferencia entre el saldo activo de la víctima después y antes del evento dañoso, sino en la disminución de los valores y de la utilidad que puede obtenerse de los bienes medioambientales, como daño colectivo que compensa el menor disfrute de los recursos ecológicos por parte de la colectividad afectada. Como puede verse, se trata de un concepto normativo de daño que, en lugar de fijarse en la lesión de bienes jurídicos concretos, vincula la responsabilidad a la ejecución de conductas ilícitas que producen una alteración del medio ambiente, esto es, una lesión del medio ambiente (compromissione dell’ambiente) conside- Ésta es también la opinión de C.J. BASTMEIJER, «Schadevergoeding in geval van aantasting van natuurgebieden», M en R 1992, 514-523, p. 517. Véase también TSEKOURAS, Abfallhaftung..., cit., p. 233; Reimer BAHR, Privatrecht und ökologische Schäden, Graz, Univ., Diss., 1999, p. 53 y Paolo MADDALENA, «Il danno all’ambiente tra giudice civile e giudice contabile», Riv. Crit. Dir. Priv. 1987, 445-478, p. 456. 111 Véase en apoyo de esto STOLL, Haftungsfolgen..., cit., p. 287; SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 9; MEYER-ABICH, Haftungsrechtliche Erfassung..., cit., p. 78-79 y Nick HANLEY, «The Economic Value of Environmental Damage», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., p. 39. 112 Por todos, véase LARENZ, Lehrbuch…, cit., p. 486. 113 Véase Maria Clara MAFFEI, «The Compensation for Ecological Damage in the "Patmos" Case», en FRANCIONI/SCOVAZZI, International Responsibility, cit., 381-394, p. 386-387; Guido CAMARDA, «I profili sanzionatori nell’evoluzione del diritto della navigazione e dell’ambiente marino», en Nicola ROMANA (a cura di), Annuario dell'Istituto di diritto del lavoro e della navigazione dell'Università di Palermo, Palermo, Università degli Studi di Palermo, Facoltà di Economia, 1999, p. 26 y E.H.P. BRANS / G.A. VAN DER VEEN, «Publiek domein en aansprakelijkheid voor milieuschade veroorzaakt door olieverontreiniging», TMA 1999, p. 109-119, p. 111. Cf. críticamente BIANCHI, «Harm...», cit., p. 117. 110 89 rado él mismo como bien jurídico unitario (lesione, in sé, del bene ambientale; véase Cass. sez. III, 3.2.1998, n. 1087, con cita de otras).114 Por razones parecidas a las expuestas, tampoco parece completamente acertada la equiparación del daño ecológico puro con el coste de la inversión frustrada. Esta idea, compartida por diversos autores,115 se basa sobre una forma de entender el daño que ha generado un amplio rechazo en distintos sistemas, como el alemán o el suizo e incluso el nuestro.116 Para los autores críticos, la llamada «teoría de la frustración» (Frustrationslehre) o del «daño-frustración» (Frustrationsschaden) conduciría a una consecuencia inadmisible, a saber, que un bien tuviese un valor patrimonial simplemente porque su titular hubiese invertido en él. O, lo que es lo mismo, resarcir el daño-frustración supondría resarcir costes que el daño no ha generado, pues hubiesen tenido lugar de todos modos. Con respecto a ellos no existe un nexo que los vincule causalmente a la conducta del demandado. De hecho, pueden provenir de medidas completamente superfluas o vanas que no hayan aumentado el valor de la cosa y conducir a resultados grotescos cuando las inversiones son desproporcionadas.117 Además, ni siquiera se requeriría que el bien tuviese un valor de mercado o que se pudiese distinguir entre las sumas invertidas como hobby y las demás. Con todo, conviene notar cómo es precisamente la falta de un valor de mercado la que hace de la teoría de la frustración un expediente especialmente atractivo en relación con el daño ecológico puro, ya que éste se refiere precisamente a bienes fuera del mercado. Además, la cuestión de si falta o no el nexo causal debiera decidirse tal vez con respeto a la frustración en sí, y no, como se hace, con respecto a la decisión de invertir en la cosa. Si bien la decisión de invertir puede ser libérrima, con respecto a la frustración como tal parece que sí se cumple el requisito del nexo causal. Finalmente, tener en cuenta los costes frustrados sería una manera de convertir un daño colectivo en un daño individual y de traducir patrimonialmente su cuantía, pues se trata de daños a bienes que por sí solos carecen de valor patrimonial.118 Cuestión distinta es si el coste de las inversiones Resp. civ. e prev. 1999, 467-472, p. 469; en la doctrina, Gianroberto VILLA, «Il danno all’ambiente nel sistema della responsabilità civile», en Barbara POZZO (a cura di), La nuova responsabilità civile per danno all’ambiente, Milano, Giuffrè, 2002, 123-136, p. 133; cf. Antonio COSTANZO / Carlo VERARDI, «La responsabilità per danno ambientale», Riv. Dir. e Proc. Civ. 1988, 691-751, p. 716. 115 Entre otros, Karl-Heinz LADEUR, «Schadenersatzansprüche des Bundes für die durch den Sandoz-Unfall entstandenen ‚ökologischen Schaden’?», NJW 1987, 1236-1241, p. 1239; REHBINDER, «Ersatz...», cit., p. 30; ERICHSEN, Der ökologische Schaden..., cit., p. 232-233; Christine GODT, Haftung für ökologische Schäden, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, p. 248. Según SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 403, n. 51, la legislación penal finlandesa sigue la misma tesis. 116 Véase MEDICUS, Schuldrecht AT, cit., p. 232 Rn. 629; STAUDINGER/SCHIEMANN, § 249 BGB, p. 123 Rn. 125; VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 166 Rn. 147; Alfred KELLER, Haftpflichtreht im Privatrecht, I, 5. Auf., Bern, Stämpfli, 1993, p. 56; HONSELL, Haftpflichtrecht, cit., p. 79 Rn. 55; Ingeborg SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bern, Stämpfli, 1998, p. 66 Rn. 14.09 y entre nosotros CARRASCO, Comentarios..., cit., p. 678. 117 Marc LEONHARD, Der ökologische Schaden, Baden-Baden, Nomos, 1996, p. 262; GERHARD, Naturschäden..., cit., p. 173; KADNER, Der Ersatz..., cit., p. 267 y PALANDT/HEINRICHS, Vorb v § 249, p. 247 Rn. 33, con más referencias. 118 Esto solo parece suficiente a VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 166 Rn. 147 para justi114 90 frustradas –condicionado por la coyuntura económica de cada momento– captura o refleja todas las implicaciones de un fenómeno tan complejo como es el daño ecológico puro, cuyas dimensiones –como se verá– parecen incontables. Tal vez el coste de las medidas frustradas pudiese servir como un mero indicador de la cuantía aproximada del daño.119 C) Su carácter perjudicial Al definir el daño ecológico puro caben dos posibilidades. La primera consiste en adoptar un enfoque amplio, correspondiente a una concepción naturalística o real del daño. En este sentido, daño ecológico puro sería cualquier alteración del medio ambiente o de su integridad, es decir toda una perturbación – global, regional o local– del funcionamiento de los ecosistemas.120 Para esta primera forma de ver las cosas, es fundamental la idea de cambio, ínsita en la de daño. Por utilizar los términos en que se expresa nuestra ley (aunque sea a otros efectos), el daño ecológico puro consistiría en este primer sentido en una alteración de la realidad física y biológica del medio ambiente (véase art. 29 RD 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento para la ejecución del RD legislativo de evaluación del impacto ambiental).121 Ésta es la orientación de la Ley finlandesa sobre compensación por daños medioambientales, que hace depender la responsabilidad del hecho de que haya existido una perturbación del agua, el aire o el suelo (lo que se conoce como «requisito de la perturbación» o störningrekvisitet, § 1), es decir, una alteración de la calidad biológica o química del mismo.122 La palabra clave de esta primera concepción del daño es la de «alteración». Conviene preguntarse si dicha concepción es adecuada. Para empezar, parece evidente que prácticamente cualquier actividad humana afecta al medio ambiente. La polución es un fenómeno concomitante de la misma existencia del hombre. De hecho, incluso al respirar producimos gases que son tóxicos y, en cierta proporción, letales para las personas. Además, pocos espacios naturales han podido escapar a la influencia humana. En realidad, la mayor parte de la superficie terrestre ha sido alterada de una forma u otra, muchas veces para asegurar la mera supervivencia. Ambos factores, unidos a la complejidad de los fenómenos naturales, posiblemente sugieran que no toda modificación del medio ambiente puede considerarse como generadora de la obligación de responder. Llevado al extremo, habría que entender que esa misma complejidad impide que pueda formularse una definición del daño ecológico puro, a menos que se aclare qué ficar aquí que se resarza el coste de las inversiones frustradas. 119 Una propuesta parecida puede verse en GERHARD, Naturschäden..., cit., p. 173. 120 Así Sérgio FERRAZ, «Responsabilidade por dano ecológico», Revista de Direito Publico 1979, núm. 49-50, 34-41, p. 35. 121 BOE núm. 239, de 5.10.1988. 122 Por todos, SANDVIK, Miljöskadeansvar, cit., p. 129. 91 quiere decirse con palabras como «daño», «perjuicio», «pérdida» y similares, y se establezcan criterios para saber cuándo un cambio es adverso.123 De ser exacto este punto de partida, la concepción puramente naturalística del daño ecológico resultaría insuficiente y haría falta algo más a parte de la pura alteración del medio ambiente. Ese «algo más» sería una valoración hecha por el Derecho en relación con el significado o alcance de la alteración de que se trate. De aceptarse ese planteamiento, el concepto de daño ecológico puro sería un concepto valorativo o normativo, dependiente de una calificación por el operador jurídico. En particular, dicho juicio consistiría en determinar si la alteración es negativa o perjudicial, esto es, si constituye un deterioro del medio ambiente o, al contrario, es una alteración neutral o incluso favorable o positiva. Aunque exista cierta inclinación a considerar que toda alteración del medio ambiente es necesariamente indeseable, lo cierto es que puede ser neutral o incluso recomendable. Una visión maniquea sería simplista y acientífica. Pues, de hecho, las ciencias naturales tratan todas las influencias sobre un sistema del medio ambiente de un modo neutro y se limitan a investigar los efectos sobre otros sistemas –sin preguntarse si son deseables o no. Dicho de otro modo, no cabe formular valoraciones sobre los cambios en el medio ambiente, porque no son ni «buenos» ni «malos».124 Por ejemplo, es un fenómeno conocido que un aumento de temperatura puede afectar a los vegetales y animales de temperatura variable, de modo que acelere su metabolismo. Esto comportará que estos organismos tengan mayores necesidades por unidad de tiempo, respiren más y consuman más recursos e, incluso, si se encuentran en estado de crecimiento, que éste sea más rápido y alcancen antes el estado adulto. O bien puede provocar que una enzima implicada en la neurotransmisión deje de funcionar correctamente y, en consecuencia, ciertos animales se desorienten o, en el caso de los peces, naden en círculos.125 ¿Es alguno de estos supuestos un daño a los ojos del ordenamiento jurídico? También hay que tener en cuenta que resultados análogos a los de una catástrofe de origen humano pueden producirse por causas naturales. Por ejemplo, es sabido que la capa de ozono estratosférico no sólo resulta afectada por la contaminación de origen humano, sino también por las tormentas solares y los fenómenos meteorológicos que tienen lugar en la alta atmósfera.126 ¿Qué es lo que hace entonces que la destrucción de la capa de ozono por el hombre pueda considerarse dañosa? Así ITOPF, Criteria for the Admissibility of Claims for Compensation: 3. Environmental Damage. Submission to the 7th Intersessional Working Group of 1971 IOPC Fund, January 1994, reproducido en el Appendix 13/3 de la obra de Colin DE LA RUE / Charles ANDERSON, Shipping and the Environment, London, LLP, 1998, 1203-1209, p. 1205 § 2.8; cf. Fernando GÓMEZ POMAR, «El papel de la responsabilidad civil en la protección del medio ambiente: una valoración crítica», Iniuria 1995, 13-55, p. 36. 124 Véase ERICHSEN, Der ökologische Schaden..., cit., p. 13; Richard J. LAZARUS, The Making of Environmental Law, Chicago, London, University of Chicago Press, 2004, p. 8; Jaume TERRADAS, Ecologia d’avui, 5ª, Barcelona, Teide, 1987, p. 121 y Robert B. CLARK, Marine pollution, 3rd, Oxford, Clarendon, 1992, p. 156. 125 Puede verse Manuel C. MOLLES JR., Ecology, 3rd, New York, McGraw Hill, 2005, p. 95 y 105 y Eugene P. ODUM, Ecología, 3ª, México D.F., Nueva Editorial Interamericana, 1972, p. 129-130. 126 Puede verse el estudio de RANDALL, C. E., et al., «Stratospheric effects of energetic particle precipitation 123 92 Como la Directiva establece ahora, parece que el daño consiste en que se produzcan efectos adversos (art. 2.1.a), b) y c)) o un cambio adverso de los recursos naturales (art. 2.2). También el Convenio sobre la diversidad biológica [CBD], de 5 de junio 1992,127 alude a la posibilidad de que tenga lugar un efecto adverso importante para la diversidad biológica (art. 8.l)) y subraya la necesidad de que los Estados eviten o reduzcan al máximo estos efectos adversos (art. 10.b); véase también art. 14.1). En el contexto de los debates sobre el desarrollo normativo de este Convenio se ha puesto de relieve que la expresión efecto adverso puede tomarse como sinónima de daño.128 Ya antes, la Declaración de Río había obligado a los Estados a que desarrollen su legislación sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales (Principio 13).129 También acoge un criterio similar un borrador de Convención internacional sobre basura espacial [BCBE], cuyo interés deriva del carácter de res communis omnium que tiene el espacio exterior.130 Se trata del Instrumento internacional de Buenos Aires sobre la Protección del Ambiente por Daños Causados por Residuos Especiales, adoptado por la International Law Association (ILA) en su 66ª Conferencia (1994).131 Considera como daño resarcible el causado al ambiente, incluido tanto el terrestre como el ultraterrestre. Dentro del primero también las áreas fuera de jurisdicción nacional (art. 1.d)). Entiende por «daño» la pérdida de vidas humanas, daños personales u otros perjuicios a la salud, o la pérdida o daños a la propiedad de los Estados o de las personas, naturales o jurídicas, o propiedad de organizaciones internacionales intergubernamentales, o cualquier modificación adversa del medio ambiente de áreas situadas dentro o fuera de la jurisdicción o control nacionales (art. 1.e)).132 Esta definición parece que incluye el daño al medio ambiente en sí mismo o daño ecológico causado por la llamada basura espacial.133 A parte, los criterios orientadores elaborados por la UNECE se refieren, in 2003–2004», (2005) Geophysical Research Letters 32, resumen disponible en Internet en , y la noticia de El País de 16.3.2005, p. 38. 127 Instrumento de ratificación por España de 16.11.1993 (BOE núm. 27, de 1.2.1994, p. 3113). Puede verse su página web en (fc: 5.6.2003). 128 Véase UNEP/CBD/ICCP/2/3, 31 July 2001, p. 22 § 76. 129 Sobre el desarrollo del Derecho internacional en este punto, WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., II, cit., p. 728; BIANCHI, «Environmental Harm...», cit., p. 264; Francisco ORREGO VICUÑA, «State responsibility, liability, and remedial measures under international law», en WEISS, Environmental change, 124-158, p. 134 y REST, «Neue Tendenzen...», cit., p. 2154. 130 Por todos, Frans G. VON DER DUNK, «The role of law with respect to future space activities», Space Policy 1996, 5-8, p. 6. 131 Véase sobre él Draft for an International Instrument on the Protection of the Environment from Damage Caused by Space Debris (fc : 13.5.2004). El borrador está publicado con una introducción por Karl-Heinz BÖCKSTIEGEL, «Buenos Aires International Instrument on theprotection of the environment from damage caused by space debris», Space Policy 1996, 82-84. 132 'Damage' means loss of life, personal injury or other impairment of health, or loss of or damage to property of States or of persons, natural or juridical, or property of international intergovernmental organisations, or any adverse modification of the environment of areas within or beyond national jurisdiction or control. 133 Así también Silvia MAUREEN WILLIAMS, El riesgo ambiental y su regulación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 130 (véase el Instrumento en sus p. 138-143), y WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz…, cit., p. 109. 93 como un daño resarcible más, a las alteraciones perjudiciales de los ecosistemas, incluidos los costes equivalentes de las medidas razonables de restauración llevadas o que se llevarán a cabo, y otros daños que excedan los anteriores, así como el coste de las medidas preventivas y el daño que éstas ocasionen mediante la contaminación transfronteriza de las aguas.134 De modo similar, nuestra Ley de residuos define el concepto de suelo contaminado como aquel suelo cuyas características físicas, químicas o biológicas han sido alteradas negativamente con la presencia de componentes de carácter peligroso de origen humano, en concentración tal que comporte un riesgo para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares técnicos a determinar por el Gobierno (arts. 27 y 28). Con ello, dicha ley recoge en cierta medida el testigo de nuestro Código Civil que, al regular la responsabilidad por daños causados por humos excesivos, exige que sean nocivos a las personas o a las propiedades (art. 1908.2). También nuestra doctrina ha destacado que la noción de «desventaja» tiene carácter institucional en la figura conceptual del daño resarcible.135 Aplicada esta idea en el contexto específico que aquí más interesa, cabe definir el deterioro del medio ambiente como la presencia de cualquier forma de materia o energía en el medio ambiente, que suponga una alteración –directa o indirecta– de las condiciones del medio y que dañe a los recursos que lo componen o al equilibrio existente entre ellos.136 Conforme con este punto de partida, haría falta un criterio que permitiese calificar la alteración del medio ambiente en cuestión como adversa, negativa o perjudicial, en definitiva, como un menoscabo, quebranto, deterioro o pérdida. De hecho, la misma idea de perjuicio puede ser difícil de concretar en el caso del medio ambiente. Precisamente por esta razón, por ejemplo, la Convención de Wellington sobre los recursos minerales antárticos, de 2 junio de 1988 (conocida por las iniciales de su nombre en inglés, Convention on the Regulation of Antarctic Mineral Resource Activities [CRAMRA]),137 al regular la responsabilidad por daños al medio ambiente antártico, prefiere utilizar el término «impacto», con el fin de evitar que los potenciales responsables puedan defenderse con el argumento de que no ha existido un «perjuicio» para el medio ambiente.138 De hecho, la Convención no está ratificada y previsiblemente jamás entrará en vigor.139 La razón es que se considera que no ofrece garantías suficientes, ya que la opinión pública exigía que la Convención excluyese totalmente la utilización eco- UNECE Task Force, Guidelines, cit. en n. 33, «Definitions» A. Por todos, CARRASCO, Comentarios…, cit., p. 673. Véase también EGTL/KOZIOL, Principles..., cit., p. 27 núm. 1 y LEWIN/FÜHR/ROLLER/MENGEL, Entwurf…, cit., p. 48. 136 Parecidamente, puede verse Diego J. VERA JURADO, La disciplina ambiental de las actividades industriales, Madrid, Tecnos, 1994, p. 63 y PAGH, Miljøansvar, cit., p. 34 y 181. 137 También lo subraya SANDS, Principles…, I, cit., p. 672. 138 Véase SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 151. Cf. S.K.N. BLAY, «New Trends in the Protection of the Antarctic Environment», 86 A.J.I.L. 377-399 (1992), p. 384, quien sugiere que los términos de la Convención son demasiado generales. 139 Así ya WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 96 y SANDS, Principles..., I, cit., p. 672. 135 134 94 nómica de la Antártida y la convirtiese en reserva de la naturaleza para la ciencia.140 Al no hacerlo, ha recibido la oposición sistemática de las organizaciones ecologistas. El criterio distintivo que hace falta quizás pueda encontrarse en el consenso social con respecto a la pregunta de cuándo se considera conveniente conservar los recursos naturales afectados en el estado en que se encontraban antes de sufrir el deterioro.141 Si se acepta esta idea, el daño ecológico debe ser perjudicial o negativo, en el sentido de que constituye un deterioro del medio ambiente que se produce cuando el medio ambiente ya no tiene la calidad que debería tener según criterios sociales.142 El concepto clave parece ser así el de calidad, ya que el deterioro supone una pérdida de la misma (así § 133.1 Ley sobre el Derecho de obligaciones de Estonia, que declara resarcible dicho deterioro).143 Para determinar este hecho, habría que recurrir a ciertos indicadores, como podrían ser si, debido a una causa antropogénica, el medio ambiente ya no está en condiciones de permitir un uso del mismo, de un modo normal, por terceros; si supone un riesgo para la salud humana; si representa un riesgo para especies especialmente protegidas; si rompe el equilibrio natural de los ecosistemas o, finalmente, si puede amenazar el desarrollo sostenible y por ende a las generaciones futuras.144 Centrarse en la idea de calidad del medio ambiente seguramente supondría adoptar un enfoque antropocéntrico, que tenga en cuenta en qué medida resulta afectado el uso humano del medio ambiente. Lo importante para esta forma de ver las cosas consiste en el hecho de que el medio ambiente deje de ofrecer a las personas presentes y futuras ciertos servicios que ofrecía hasta entonces. Por «servicio» cabe entender cualquier función que el recurso desempeñaba para las personas. Si pudiese hacerse una lista de qué servicios son y cual su valor económico, podría conocerse el «valor económico total» del recurso dañado. De este modo, incluso podría llegar a saberse el valor global de todos los servicios naturales del planeta.145 Desde un punto de vista económico, la reducción en el valor del recurso debida a la pérdida de servicios reflejaría el daño producido al mismo, con independencia de si produjese o no una disminución en la situación patrimonial de alguna persona.146 Incluso habría que tener en cuenta que es posi140 141 Véase HARTMANN, Die Entwicklung..., cit., p. 67. Así HARTMANN, Die Entwicklung..., cit., p. 100. Véase también CLARK, Marine pollution, cit., p. 156. 142 Parecidamente, E. BAUW / E.H.P. BRANS, Milieuprivaatrecht, 3e druk, Deventer, Kluwer, 2003, p. 44 y DE LA FAYETTE, «The Concept...», cit., p. 150. 143 Law of Obligations Act (05.06.2002 entered into force 01.07.2002 - RT I 2002, 53, 336). Traducción disponible, con el texto original (Võlaõigusseadus), en (fc: 20.4.2004). Al respecto puede verse KOKOTT/KLAPHAKE/MARR, Ökologische Schäden…, cit., p. 218-221. 144 Cf. PAGH, Miljøansvar, cit., p. 183 (quien añade la infracción de normas sobre calidad medioambiental); HULST, Grondslagen…, cit., p. 8-9 y 561; Norbert WENK, Naturalrestitution und Kompensation bei Umweltschäden unter besonderer Berücksichtigung der Monetarisierung ökologischer Schäden, Göttingen, Cuvillier, 1994, p. 20-21 y KADNER, Der Ersatz…, cit., p. 18. 145 Un intento en esta línea lo cuantifica en entre 16 y 54 billones de dólares EUA en 1997: Robert COSTANZA et al., «The value of the world’s ecosystem services and natural capital», Nature 387, 1997, 253-260, p. 259. 146 Véase A. Myrick FREEMAN III, The Measurement of Environmental and Resource Values, 2nd, Washing- 95 ble que el recurso dañado no pueda volver a ofrecer los mismos servicios debido al carácter necesariamente incompleto o parcial de la reparación.147 Este enfoque parece interesante si se tiene en cuenta que, al prescindir de la mera repercusión del daño sobre la situación patrimonial de la víctima, permitiría que se tuviesen en cuenta aspectos ignorados por la llamada tesis de la diferencia. A saber, permitiría que se entendiese como daño la alteración del medio ambiente aunque éste no pertenezca a nadie, siempre que el recurso afectado ofreciese con anterioridad servicios para las personas. Además, tendría la ventaja de que introduciría en el concepto normativo de daño un aspecto objetivo, por referencia a la definición económica del daño. Como parte de la doctrina ha puesto de relieve, ello puede proporcionar una seguridad jurídica superior, en la medida en que se acepten los postulados de la teoría económica. Ya no haría falta que el operador jurídico se preguntase si existe un consenso social en relación con el estado del medio ambiente que parezca deseable. Con todo, el enfoque económico o economicista también tiene algunos inconvenientes, pues traslada el problema normativo de la definición del daño resarcible a los economistas, que pueden tener puntos de vista distintos entre sí a este respecto. Es más, se convierte el medio ambiente en algo puramente económico, lo que implica que se deje de lado su aspecto social y la importancia que posiblemente tenga por sí mismo.148 En efecto, el enfoque descrito no valora el medio ambiente directamente, en sí mismo considerado, sino a través de los servicios o utilidades que presta a las personas. No se tiene en cuenta la función que los recursos valorados puedan desempeñar desde el punto de vista ecológico, sino sólo desde el antropocéntrico. Por ejemplo, un aumento de temperatura provocado por una industria contaminante que propiciase que proliferase una especie nociva para el hombre (por ejemplo, la mosca de la fruta o la mosca tsé-tsé) sería necesariamente dañino, fuese cual fuese su verdadera repercusión sobre el medio ambiente. El enfoque económico olvida que los servicios o utilidades no componen el medio ambiente, sino que son simplemente usos humanos del mismo. Más que un daño ecológico se está valorando un daño económico o, si se prefiere de otro modo, la definición anterior del daño traduce el daño ecológico en –o lo disfraza como– un daño económico.149 ton, RFF, 2003, p. 5 y 7; Raymond J. KOPP, «Why Existence Value Should Be Used in Cost-Benefit Analysis», en Kenneth G. WILLIS / Kenneth BUTTON / Peter NIJKAMP (Eds.), Environmental Valuation I, Cheltenham, Northampton, Elgar, 1999, 255-262, p. 257 y Patrick POINT, «Principes économiques et méthodes d’évaluation du préjudice écologique», en SFDE/IDPD, Le dommage, 123-141, p. 125 y 135. Está conforme con este enfoque WENK, Naturalrestitution…, cit., p. 11. 147 Como bien señala Raymond J. KOPP / V. Kerry SMITH, «Benefit Estimation Goes to Court», en V. Kerry SMITH, Estimating Economic Values for Nature, Cheltenham, Brookfield, Edward Elgar, 1996, p. 565-584, p. 566. 148 Véase acertadamente MAGNUS, Schaden…, cit., p. 306-307. 149 François OST, «La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement», Droit et société 30/31-1995, 281-322, p. 286, habla por ello de un travestissement du dommage écologique en préjudice économique, mientras que SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 400 habla de una «economización del daño» (skadans ekonomisering). 96 No obstante, existe también la posibilidad de intentar definir el deterioro en términos ecocéntricos, en la línea de los planteamientos descritos al principio de este trabajo. Para ello habría que centrarse en la repercusión que el deterioro tiene sobre la función natural o ecológica del medio ambiente, es decir, en la pérdida de servicios o funciones para el medio ambiente mismo.150 Este es el punto de vista que el legislador español ya ha adoptado, al referirse en la Ley de montes al hecho de que los montes son proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, de protección del suelo y del ciclo hidrológico; de fijación del carbono atmosférico; de depósito de la diversidad biológica y como elementos fundamentales del paisaje (art. 4 I).151 Se trata también del enfoque que ahora se encuentra en la Directiva (art. 2.13) y en el Documento de trabajo ministerial (art. 2.13). Ambas aluden a funciones (o servicios, añade la Directiva) que el recurso natural desempeña en beneficio de otro recurso natural o del público (es decir, de la colectividad). Este punto de vista puede influir en el juicio valorativo relativo al carácter perjudicial del daño. Por ejemplo, no cabría considerar como perjudicial cualquier incendio de un bosque u otras áreas naturales simplemente por el hecho de que se produjese. Todo lo contrario: el incendio podría entenderse como deseable si ayudase al bosque en cuestión a seguir su ciclo ecológico – incluso, el incendio se considera en ecología como un buen instrumento para la administración de la tierra.152 Esto abriría la puerta para una posible aplicación de la regla de compensatio lucri cum damno (véase ahora, explícitamente, aunque sin referirse a los daños medioambientales, el art. 10:103 PETL), que tuviese en cuenta no sólo los aspectos desfavorables de la alteración medioambiental, sino también los positivos.153 En particular, conviene tener en cuenta que una alteración del medio ambiente puede destruir un recurso pero al mismo tiempo crear nuevas posibilidades para otros. Por ejemplo, la supresión en un ecosistema de los individuos de una especie (por ejemplo, la destrucción de pájaros insectívoros por envenenamiento con pesticidas) puede favorecer la expansión de su competidora. O bien, la adición de cal al suelo puede perjudicar a las especies llamadas calcífugas, como el castaño y ciertos helechos, pero propiciar que proliferen ciertos moluscos, v.gr. los caracoles.154 De hecho, es sabido que la gran mortandad de peces derivada del vertido de Aznalcóllar, que como es sabido afectó al parque de Doñana, favoreció a corto plazo a ciertos pájaros que se alimentan de aquéllos. Igualmente conocido es que el enriquecimiento en nutrientes de las aguas marinas (eutrofización) es hasta cierto 150 Defiende dicho enfoque HAGER, «Europäisches Umwelthaftungsrecht», cit., p. 21 y «Der Vorschlag einer europäischen Richtlinie zur Umwelthaftung», JZ 2002, 901-911, p. 903. 151 Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (BOE núm. 280, de 22.11.2003, p. 41422-41442). 152 Al respecto, puede verse ODUM, Ecología, cit., p. 150-151; MEYER-ABICH, Haftungsrechtliche Erfassung, cit., p. 21 y Lucas BERGKAMP, «The Proposed Environmental Liability Directive», en VERENIGING VOOR MILIEURECHT, Milieuaansprakelijkheid, Den Haag, Boom, 2003, 35-108, p. 63. 153 Como sugiere Ernst KLINGMÜLLER, «Zur Versicherbarkeit ökologischer Schäden», en SCHULTE, Die Rechtspflicht..., cit., 49-54, p. 52. Sobre la (dudosa) aplicabilidad de esta regla en nuestro Derecho, por todos, A. Fernando PANTALEÓN PRIETO, Del concepto de daño, Tesis doctoral inédita, Madrid, 1981, p. 623 y CARRASCO, Comentarios…, cit., p. 689 con más referencias; ahora, al hilo de los PETL, MARTÍN, «Una primera aproximación…», cit., p. 20-21 y EGTL/MAGNUS, Principles..., cit., p. 156 núm. 1 ss. 154 Puede verse Philippe DREUX, Introducción a la ecología, 2ª, Madrid, Alianza, 1979, p. 73. 97 punto beneficioso, pero su exceso puede causar grandes proliferaciones de algas y otras plantas marinas, que se agote el oxígeno (anoxia) y que se produzca sulfuro de hidrógeno, considerado tóxico para la vida marina. Ello afecta a la biodiversidad marina y a las poblaciones de peces, a las que produce asfixia, así como a la salud humana y al uso recreativo de las zonas litorales.155 Al mismo tiempo, pueden existir numerosas ingerencias en el funcionamiento normal de los ecosistemas que no supongan necesariamente un perjuicio del medio ambiente y que, al mismo tiempo, puedan considerarse deseables desde el punto de vista antropocéntrico, como por ejemplo la erradicación de un virus como el del SIDA u otras enfermedades fatales.156 Incluso, un mismo recurso natural puede tener implicaciones positivas y negativas para las personas. Por ejemplo, el ozono, necesario para filtrar la luz solar, irrita los órganos respiratorios de las personas si se encuentra cerca de la tierra y afecta al crecimiento de las plantas. En general, aunque el requisito de que la alteración del medio ambiente sea perjudicial o negativa está presente en las normas que establecen la responsabilidad por daños al mismo, según se ha visto, no suele aclararse conforme a qué criterio debe decidirse si se cumple o no. La Ley italiana se limita a exigir que se produzca un deterioro, alteración o destrucción del medio ambiente (art. 18 Legge 349/1986), en lo que se distingue de la norma general sobre responsabilidad civil –que exige que se produzca un daño injusto (art. 2043 CC). De modo similar, la ley brasileña define la polución como la degradación medioambiental resultante de ciertas actividades (art. 3 III LPNM), mientras que la degradación de la calidad medioambiental consiste en la alteración adversa de las características del medio ambiente (art. 3 II LPNM). Esta norma, como la doctrina apunta muy bien, es vaga y exige un esfuerzo de interpretación para precisarla.157 Parecidamente, el Anteproyecto español, como ya se ha visto, define el deterioro del medio ambiente como toda degradación del mismo que sea ocasionada por una modificación de las condiciones físicas, químicas o biológicas sobre la fauna, la flora, la gea, el suelo, el aire, el agua, el paisaje, el patrimonio histórico artístico y la estructura y funcionamiento de los ecosistemas presentes o relacionados con el área afectada (art. 1.2 APL). Lo anterior sugiere la conclusión de que, si bien puede convenirse en que el daño ecológico puro, para ser resarcible, debe ser perjudicial para el medio ambiente, pueden existir dudas sobre cuándo se cumple esta condición. En algunos casos tal vez no sea posible encontrar un consenso social al respecto, mientras que, en otros, dicho consenso puede conducir a resultados indeseables desde el punto de vista ecológico. Por ejemplo, éste sería el caso si la protección de recursos naturales de interés turístico se desarrollase en detrimento de otros más rele- 155 Puede verse sobre este fenómeno AEMA, Medio ambiente…, cit., p. 210 y 213; I.G. SIMMONS, Ecología de los recursos naturales, Barcelona, Omega, 1982, p. 316; Ramón MARGALEF, Ecología, Barcelona, Omega, 1998, p. 800; ODUM, Ecología, cit., p. 15; TERRADAS, Ecologia, cit., p. 138 y C.H. WALKER / S.P. HOPKIN / R.M. SIBLY / D.B. PEAKALL, Principles of Ecotoxicology, 2nd, London, Taylor & Francis, 2001 (reprinted 2002), p. 7. 156 Como bien apuntan WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability…, cit., p. 81 n. 162. Cf. parecidamente SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 190. 157 Véase LEITE, Dano ambiental…, cit., p. 105. 98 vantes ecológicamente.158 Por otro lado, un enfoque puramente antropocéntrico podría parecer insuficiente, en la medida en que hiciese primar las preferencias humanas sobre lo aconsejable desde un punto de vista ecológico o ecocéntrico. Con todo, se trata de una limitación difícil de corregir, habida cuenta de que – como se ha concluido– un enfoque puramente ecocéntrico no parece posible.159 D) Su gravedad Una segunda restricción del concepto naturalístico del daño ecológico puro como simple alteración del medio ambiente consiste en el requisito de que sea un daño grave. El daño no cobra relevancia jurídica por sí mismo, sino que ello depende de una valoración. Se trata de una idea que supone una enunciación compleja, que se expresa de muchas maneras distintas. Pues cabe exigir que sea un daño particularmente grave o significativo (así el art. 2.1.a) y b) Directiva) y el art. 1.vii) del Protocolo de Viena, aprobado en 1997 en el seno de la Agencia Internacional de la Energía Atómica [IAEA], para modificar la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares [CV]).160 Alternativamente se suele exigir que el daño sea relevante, que tenga cierta consistencia, que sea sustancial (wesentlich, § 5 UmweltHG; væsentlig en el Derecho danés; substantial en el Common Law y en el art. 2:209 Pel.Liab.Dam.), sensible, irreversible (art. Complementario, § 1.6 Ley de Bulgaria de 2 de octubre de 1991, sobre protección medioambiental),161 o que sólo pueda repararse tras un largo período de tiempo. También se establece en ocasiones que el daño ecológico puro se caracteriza por su permanencia (véase § 2 Proyecto de ley de responsabilidad medioambiental redactado por el Ministerio austriaco de Justicia en 1991 [UmwHGE/91]162 y art. 1.2:§ 63 Proyecto de ley del Land de Renania del Norte-Westfalia de 20.5.1987 [NW-E]).163 Lo subraya acertadamente Bertil BENGTSSON, «Remiss: Europeiska kommissionens vitbok om ersättningsansvar för miljöskador», Lund, Juridiska fakultetsstyrelsen, Lunds Universitet, 2000 , p., p. 8. Véase también MEYER-ABICH, Haftungsrechtliche Erfassung..., cit., p. 33 y SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 300. 159 Véase arriba, p. 19 y ss. 160 Protocol to Amend the Vienna Convention, 36 ILM 1462 (1997) [en adelante, PV], adoptado el 12.9.1997 en el seno de la IAEA y abierto a la ratificación el 29.9.1997. Véase también el voto particular recogido en Consejo Económico y Social, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de responsabilidad civil derivada de actividades con incidencia ambiental. Sesión del Pleno de 6 de mayo de 1999, Dictámenes CES 1999, 67-79, p. 76-77. 161 Traducción al inglés 1991 U.S. Dept. of commerce – NTIS, disponible en LexisNexis. 162 Bundesgesetz über die zivilrechtliche Haftung für Schäden durch umweltgefährdende Tätigkeiten (Umwelthaftungsgesetz – UmwHG). Se encuentra junto con una memoria explicativa en BUNDESMINISTERIUM FÜR JUSTIZ, Umwelthaftungsgesetz, (Wien, 1991), JMZ 7720/72-I 2/91. Sobre la importancia del carácter permanente del daño, véanse los apartados de esta memoria titulados «Erläuterungen», p. 9-10 y «Vorblatt», p. 2. 163 Gesetzesantrag des Landes Nordrhein-Westfalen. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Verbesserung des Umwelthaftungsrechts und des Umweltstraf- und –ordnungswidrigkeitenrechts, Bundesrat-Drucksache 217/87, 20.5.1987. El primer número del art. corresponde al articulado del proyecto; el segundo, al articulado de la ley que pretendía reformar –en el caso de normas civiles, la Ley federal sobre inmisiones (Bundesimmisionsschutzgesetz). El proyecto se presentó ante el Bundesrat, pero éste decidió el 6.11.1987 no llevarlo al Bundestag. A favor del mismo, Peter BAUMANN, «Die Haftung für Umweltschäden aus zivil158 99 Vale la pena detenerse en esta cuestión, sobre todo si se tiene en cuenta que parte de los autores rechazan que la gravedad sea en absoluto un requisito del daño. Para unos, el calificativo no añade nada, mientras que para otros simplemente oculta una decisión puramente subjetiva o arbitraria.164 ¿Por qué razón debe considerarse no permanente un daño por contaminación que tarda un mínimo de quince meses en desaparecer (como entendió la SAP Cantabria, Secc. 1ª, de 24.12.1997 [Ar. Civ. 1997/2410] FD 6º)? En relación con el daño ecológico puro, puede darse la circunstancia de que, sólo para saber si un daño es grave o no, sean necesarios tantos (y tan costosos) estudios que el requisito en cuestión dificulte las reclamaciones.165 Incluso podría resultar que, después de realizados los estudios, se descubriese que no hay daño al medio ambiente, pero que el coste de los estudios mismos fuese muy elevado. Además, en nuestro Derecho la ley no exige que el daño sea grave, sino simplemente que exista (art. 1902 CC), en la línea de otros muchos sistemas (v.gr. 32. kap. MB, CL, etc.). En lo que se refiere a la contaminación de suelos, cabría considerar suficiente que haya contaminación, sin que fuese necesario que alcance un umbral determinado, lo que generaría la obligación de descontaminarlo (así es, por ejemplo, en Holanda, art. 27 rel. 13 Wbb,166 aunque cf. nuestros arts. 27 y 28 LR). Ambos elementos podrían apoyar que se prescinda del requisito de la gravedad. Otro ejemplo en que esto se ha hecho es la citada Convención sobre los recursos minerales antárticos. En realidad, la principal razón que justifica que se exija la gravedad del daño ecológico puro radica en el hecho de que, de adoptarse un concepto puramente naturalístico de este daño, quedaría incluido en su ámbito semántico un número prácticamente infinito de actividades humanas, aunque su repercusión sobre el medio ambiente fuese mínima.167 Al exigir que la alteración perjudicial del medio ambiente tenga cierta gravedad, se excluyen, de entrada, aquellos daños que afecten de manera irrelevante o generalizada a un número indeterminado de personas. De esta manera, se puede evitar que el coste de evaluar pequeños daños sea superior a los beneficios de repararlos (de minimis non curat iudex; ahora, art. 6:102.1 Pel.Liab.Dam.). Por ejemplo, es sabido que el agua de mar contiene radionúclidos naturales en cantidades suficientes como para impedir que rechtlicher Sicht», JuS 1989, 433-440, p. 439-440. 164 Cf. MARTIN, Le droit à l’environnement…, cit., p. 15 y SADELEER, Les principes…, cit., p. 74. Véase también la crítica de TSEKOURAS, Abfallhaftung..., cit., p. 222. Entre nosotros, véase Mariano ALONSO PÉREZ, «La tutela del derecho civil frente a inmisiones molestas y nocivas», en Juan Luis IGLESIAS PRADA (Dir.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, IV, Madrid, Civitas, 1996, 4783-4806, p. 4800. 165 A este respecto puede verse Timothy SWANSON / Andreas KONTOLEON, «What Future for Environmental Liability?», en Norman J. VIG / Michael G. FAURE (Eds.), Green Giants?, Cambridge, London, MIT Press, 2004, 183-204, p. 194. 166 Véase P.F.A. BIERBOOMS / E.H.P. BRANS, «Het EU Witboek Milieu-aansprakelijkheid», M en R 2000, 182-188, p. 184. 167 Lo apunta acertadamente el caso australiano Phosphate Co-operative Co of Australia Ltd v. Environment Protection Authority (1977) 138 CLR 134, p. 146-147. Véase también Matthias ARNDT, Haftung für Umweltschäden, Leipzig [s.e.], 1996, p. 40. 100 se detecten los radionúclidos ligados a la utilización de la energía atómica, en ausencia de una contaminación especialmente grave.168 Al mismo tiempo, el requisito en cuestión permite lograr cierto equilibrio entre la necesidad de proteger el medio ambiente y la de desarrollar algunas actividades socialmente deseables, pero nocivas para dicho medio. Es decir, el umbral de la gravedad determinaría un grado de utilización de los recursos del medio ambiente que, debido a su escasa entidad, los demás estarían obligados a tolerar. La no gravedad equivaldría de esta forma a la tolerabilidad.169 Finalmente, algunos autores creen que el requisito es conveniente desde el punto de vista del análisis económico, pues producirá que dejen de ejercitarse acciones de responsabilidad en los casos en que el coste de la inmisión por la que se reclame sean inferiores a la suma de dichos costes más los de acudir a los mecanismos jurídicos.170 Como es conocido, algunas alteraciones del medio ambiente sólo producen pequeñas molestias por las que el ciudadano medio no está dispuesto a reclamar. Se trata de alergias o pequeñas incomodidades que pueden llegar a ser usuales. Por ejemplo, se sabe que el accidente de Chernobil produjo efectos sobre la salud de las personas no sólo en la antigua URSS, sino también en países como Suecia, pero con efectos riesgos a la salud de cada individuo muy reducidos.171 A pesar de todo, las incertidumbres de los procesos medioambientales son tantas que son de por sí suficientes para desincentivar el ejercicio de acciones judiciales.172 El argumento económico referido pierde así cierta fuerza. De hecho, el criterio de la gravedad podría exigirse en relación con todos los daños medioambientales en un sentido amplio y no sólo en relación con los daños ecológicos puros. Por ejemplo, podría referirse a las molestias ocasionadas por la contaminación atmosférica existente en las grandes ciudades. Suele admitirse, seguramente con razón, que el habitante de la ciudad no puede exigir la misma calidad medioambiental que existe en la campiña. Estas molestias serán por ello insuficientes a los efectos de fundamentar una pretensión de responsabilidad civil.173 Este pensamiento parece imbuir a aquellos sistemas que, como el portugués, exigen con carácter general que el daño medioambiental sea significativo (art. 41.1 LBA; también § 5 UmweltHG, aunque sólo en relación con daños a las cosas). Ello supone que el criterio se aplique también, como resulta ob- Véase J. ANCELLIN, «Polución radioactiva en el medio marino», en J.-M. PÉRÈS (Dir.), La polución de las aguas marinas, Barcelona, Omega, 1980, 72-84, p. 72. 169 Véase en esta línea CEL-IUCN/ICEL, Draft..., cit., p. 137 y SENDIM, Da reparação..., cit., p. 147-148. 170 Lo ponen de relieve William M. LANDES / Richard A. POSNER, The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, Harvard University Press, 1987, p. 49. Entre nosotros, Eulalia AMAT LLARÍ, «Comentario a la STS de 20 de marzo de 1989», CCJC 1989, núm. 20, 449-456, p. 453: La tutela de daños no sustanciales resulta antieconómica. 171 Véase Leif MOBERG, Kärnkraftsolyckan i Tjernobyl, Statens strålskyddsinstitut, 2001:07 (fc: 18.3.2003), p. 7. 172 Así también WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability…, cit., p. 80. Véase abajo, p. 599 y ss. 173 Así Lord Halsbury en Colls v. Home and Colonial Stores Ltd [1994] AC 179. Parecidamente, Diogo Paredes Leite de CAMPOS, «Poluição industrial e responsabilidade civil», ROA 1982, 703-725, p. 714. 168 101 vio, a los daños ecológicos puros, en aquellos sistemas donde son resarcibles.174 Si el legislador no ha hecho ninguna excepción a este respecto, no parece existir ninguna base legal para dejar de exigir este requisito en caso de daños causados a la naturaleza o el paisaje.175 En estos casos, lo importante es encontrar un criterio que permita determinar si un daño concreto es «grave» o no. Se trata seguramente de un concepto jurídico indeterminado, que alberga un alto potencial de inseguridad jurídica. Por ello, como nuestros Tribunales han señalado (sobre todo desde la STS 2ª de 11.3.1992 [RJ 1992/4319]; véase también STS 2ª de 24.2.2003, cit., FD 1º § 6 y STS 2ª de 2.11.2004 [RJ 2004/7220] FD 6º), para determinarlo hace falta un juicio de valor y, además, lo «grave» sólo lo es en función de la circunstancias. En efecto, la complejidad de los fenómenos naturales es tal, que distinguir en abstracto entre daños graves y no graves parece imposible. La ausencia de criterios podría crear cierta inseguridad jurídica y conducir a que se acabase decidiendo caso por caso. Al mismo tiempo, podrían dificultarse las cosas sobremanera a la víctima, que no sabría qué necesita probar para acreditar el carácter grave del daño. Ya no es suficiente con probar un hecho (el daño), sino que además debe demostrar que se justifica cierto juicio de valor acerca de tal hecho (que es grave). Lo cual presupone que el daño se pueda medir o cuantificar de algún modo. Por ello puede tenerse en cuenta en qué medida se ponen en peligro la salud de las personas y, sobre todo, las condiciones naturales del ecosistema, como hace ahora la Directiva (art. 2.1.c)). A este respecto parecen existir diversas posibilidades. La primera consiste en tomar como referencia los criterios establecidos por normas técnicas o por normas de Derecho público. Se trata en cierto modo del criterio de la ley brasileña – que equipara la gravedad a la infracción de los llamados patrones establecidos (art. 3 II LPNM)– y de la ley búlgara –según la cual hay daño al medio ambiente cuando la polución afecta al equilibrio de los ecosistemas por encima de los llamados límites de los estándares operativos fijados por el Gobierno (§ 1.6 Ley sobre protección medioambiental).176 Se trata también del criterio de parte de nuestra doctrina.177 Dichas normas podrían establecer ciertos estándares ecológicos relativos a una determinada calidad para cada medio natural, cuya infracción convirtiese automáticamente al daño en grave. Así podría concretarse el momento en que se produce una ruptura del equilibro del medio ambiente. Ello pa- Véase Henrique SOUSA ANTUNES, «Ambiente e responsabilidade civil», en ROCHA, Estudos..., cit., p. 174. Pero cf. SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., cit., p. 501 Rn. 46. En contra, en el sentido del texto, SALJE/PETER, Umwelthaftungsgesetz, cit., p. 135 Rn. 22; LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 124 Rn. 7 y STAUDINGER/KOHLER, § 5 UmweltHG, p. 238-240 Rn. 11-12. 176 Decree No. 24 of 4 February 1993, On the Adoption of a Regulation Concerning the Procedure for Assessment and Application of Sanctions for Damages to or Pollution of the Environment Exceeding the Limiting Levels, State Gazette No. 15/23.2.1993, Amended SG No. 101/1995 (copia en el archivo del autor). 177 Puede verse Ramón MARTÍN MATEO, «Environmental Law in Spain», en KOEMAN, Environmental Law, cit., 497-507, p. 507 y SANTOS MORÓN, «Notas…», cit., p. 23. Parecidamente, LEITE, «Dano Ambiental», cit., p. 53; HAGER/LEONHARD, «Neuere Entwicklungen...», cit., p. 172; LEONHARD, Der ökologische Schaden, cit., p. 36; ERICHSEN, Der ökologische Schaden..., cit., p. 124-125 y GODT, Haftung..., cit., p. 179. 175 174 102 rece preferible a que se tenga en cuenta sólo la infracción de las normas de Derecho público, pues la contaminación podría haberse producido con infracción de reglamentos, pero en cambio no existir daño alguno. Por ejemplo, debería ser irrelevante a los efectos de la responsabilidad civil que el demandado hubiese excedido los niveles de emisión de radiación, si ello no acarreó un daño para los vecinos demandantes o el medio ambiente.178 En defecto de dichas normas, o como posible alternativa, podrían tenerse en cuenta criterios objetivos, como el tipo, duración y cuantía del perjuicio, la extensión en el espacio y la intensidad de la afectación o incidencia. Se trata de criterios bien conocidos por el Derecho penal (como también el peligro para la salud humana o las condiciones naturales del ecosistema: STS 2ª de 24.2.2003, cit., FD 1 § 6 y SAP Barcelona de 12.11.2001 [ARP 2001/812] FD 1º), que tal vez sirviesen también aquí.179 La Directiva tiene en cuenta algunos de ellos, en particular el número de individuos, su densidad [sic] o la extensión de la zona de presencia (Anexo I). La cuestión es si realmente existe información sobre estos aspectos hoy.180 Sobre todo, parece existir acuerdo en que el daño debe ser permanente y no meramente temporal o transitorio pues, en realidad, muchas actividades rompen el equilibrio natural, pero éste se recompone por sí solo y en breve, merced a la formidable capacidad de regeneración de la naturaleza (así § 7 AKT-E).181 Es posible que muchas alteraciones del medio ambiente sean meramente transitorias, pues difícilmente podrá llegar a destruirse por completo dicha capacidad. Qué es temporal y qué permanente tal vez dependa hasta cierto punto de un juicio relativo o valorativo, pues parece imposible prever con absoluta certeza cómo responderá el medio ambiente a un determinado daño. El daño ecológico puro puede, por ello, ser también no permanente.182 Por ello, parece acertado que la Directiva tenga en cuenta, a la hora de valorar si el daño es significativo, si el hábitat puede regenerarse naturalmente y si la especie o el hábitat pueden recuperarse en breve plazo (Anexo I). En cuanto a la cuantía, cabría establecer una suma fija mínima o umbral a partir del cual el daño fuese grave (por ejemplo, 500 €, que es el umbral fijado por el art. 6:102 Pel.Liab.Dam. para los daños a la propiedad causado por productos defectuosos). Aunque algunos autores opinan que resulta desacertado, Así, acertadamente, Merlin v British Nuclear Fuels PLC [1990] 2 Q B 557. Por todos, Jesús-María SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Valencia, Tirant, 1999, p. 79. 180 Ya lo ha puesto en tela de juicio KOMMITTÉDIREKTIV (MILJÖDEPARTEMENTET) [Comité directivo del Departamento de medio ambiente], Miljöskadeansvar m.m., Dir. 2004:159, Beslut vid regeringssammanträde den 18 november 2004, p. 10. 181 Entre otros, puede verse SCHUSTER/MITTENDORFER, «Vorschläge...», cit., p. 67; Giovanni PELLONI, Privatrechtliche Haftung für Umweltschäden und Versicherung, Zürich, Schulthess, 1993, p. 24; Eberhard FEESSDÖRR / Gerhard PRÄTORIUS / Ulrich STEGER, Umwelthaftungsrecht, 2. Auf., Wiesbaden, Gabler, 1992, p. 27; HÖHNE, «Umwelthaftungsgesetz», cit., p. 671; Mª Teresa PONTE IGLESIAS, La contaminación fluvial, Santiago, Xunta de Galicia, 1989, p. 98; SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 219 y 299. 182 Véase Wolfgang BERGER / Peter MADL / Christian SCHMELZ, «Zum Entwurf eines Umwelthaftungsgesetzes», ÖJZ 1992, 393-406, p. 399. 179 178 103 ciertos sistemas –como el australiano– ya han hecho uso de dicha posibilidad.183 La propia Directiva obliga a tener en cuenta, como se ha visto, el número de individuos afectados (Anexo I). No obstante, para que el criterio numérico funcionase adecuadamente, tal vez habría que aplicarlo no en un sentido lineal, sino progresivo. Por ejemplo, habría que tener en cuenta lo contaminado que ya estuviese el recurso afectado y, en consecuencia, considerar que la conducta de quien acaba con los últimos 40 árboles de un bosque es más grave que la de quien acabó antes con los primeros 60, de un total de 100. De aceptarse esta propuesta, el criterio de la gravedad permitiría dar cuenta de la repercusión de la alteración medioambiental sobre la diversidad biológica. Pues no cabe ninguna duda de que si se pierde alguna especie, el daño puede ser irreversible y entonces se alcanza el máximo nivel de gravedad.184 En cualquier caso, parece acertado que se tenga en cuenta la repercusión del daño sobre la posibilidad de utilizar un elemento natural, por ejemplo porque un recurso devenga inadecuado para el consumo humano o animal; se destruya o ahuyente la vida acuática, o se obstaculice cualquier otro uso legítimo del medio ambiente.185 De hecho, la Directiva recoge esta idea al definir el concepto de «daños» y referirlo al perjuicio a un servicio de recursos ambientales (art. 2.2). En cambio, parece demasiado restrictivo tener sólo en cuenta el impacto sobre las prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que el medio ambiente genera, como en cambio hace luego el Anexo I de la Directiva, en relación con los daños a las especies y hábitats naturales protegidos (de los que trata el art. 2.1.a) de la misma). Claramente, a la Directiva le preocupa mucho la repercusión de la alteración medioambiental sobre las personas, hasta el punto de que cuando define los «daños al suelo» sólo tiene en cuenta si producen un riesgo para la salud humana (art. 2.1.c)). Con ello se olvida que el riesgo puede ser también para otras especies o recursos naturales.186 Además, cabría tener en cuenta otro aspecto al que la Directiva tampoco alude, como es el significado simbólico o ideal que el recurso dañado tenga para la colectividad.187 Muy importante a este respecto parece el hecho de que resulten dañadas ciertas áreas de alto valor de conservación (como la Environmental Protection Act [Australian Capital Territory], § 4 tiene en cuenta). Otro criterio a seguir puede ser el hecho de que la alteración del medio ambiente coincida con una fluctuación natural normal. Junto a él, el Anexo I de la 183 Cf., en relación con esta cuestión en el Derecho alemán, LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 123 Rn. 3 y STAUDINGER/KOHLER, § 5 UmweltHG, p. 238-240 Rn. 11-12. En cambio, para el Derecho australiano, véase Gerry BATES / Zada LIPMAN, Corporate Liability for Pollution, Sidney, LBC, 1998, p. 15. 184 Véase un razonamiento similar en Cyrille DE KLEMM / Clare SHINE, Biological Diversity Conservation and the Law, [s.l.], IUCN – The World Conservation Union, 1993, p. 277. 185 Cf. BATES/LIPMAN, Corporate Liability..., cit., p. 111; Alessandra MARTINS CARVALHO PEREIRA, Responsabilidade civil e dano ao meio ambiente no Brasil, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1998/1999, p. 27 y MARTIN, Le droit à l’environnement..., cit., p. 45. 186 Parecidamente, Carla DE VRIES, «Der Weißbuch-Entwurf der Europäischen Kommission zur Umwelthaftung», en MÜNCHENER RÜCK, 3. Internationales Haftpflicht-Forum, 38-56, p. 56. 187 Véase HARTMANN, Die Entwicklung..., cit., p. 102. 104 Directiva alude a la posibilidad de que las variaciones negativas obedezcan a causas naturales, como algo que impide que el daño se considere significativo. Propiamente hablando, lo que cabe preguntarse es si la responsabilidad desaparecería en este último caso por falta de nexo causal, debido a la existencia de una causa hipotética o de reserva, de modo que la Directiva mezcla aquí cuestiones de definición del daño y de causalidad. Lo que hay que determinar es si el daño causado por una persona se habría producido igualmente, de no haber intervenido ésta, por causas naturales.188 E) Su carácter irreparable Parece estar relativamente extendida la opinión de que el daño ecológico puro se caracteriza por ser irreparable es forma específica o in natura. Esto propicia malentendidos cuando se discute sobre si cierto régimen de responsabilidad cubre o no dicho daño. El ejemplo más claro es el de las Convenciones de la OMI sobre contaminación marina por hidrocarburos. Como se ha apuntado, los textos originales prescindieron del concepto de daño ecológico puro. No obstante, en 1984 se inició una reforma para modificar la definición de daño resarcible, tanto en el CRC/69 como en el Convenio Fund/71. La reforma fracasó, pero no por su contenido, sino por los estrictos requisitos establecidos para que los protocolos que habían de aprobar las nuevas Convenciones entrasen en vigor. Posiblemente se trataba de un mal momento para acometer la reforma, pues el incidente del Amoco Cadiz acababa de tener lugar y existía un juicio pendiente por el mismo en los EUA. Después de la catástrofe –aún mayor– del Exxon Valdez en 1990 y de que dicho país aprobase su propia legislación sobre contaminación marina (OPA), con límites de responsabilidad sustancialmente más elevados que los del Protocolo de 1984, la reforma quedó bloqueada.189 El interés de esta reforma estriba precisamente en que perseguía excluir la responsabilidad por daños ecológicos puros irreparables en especie. En efecto, se trataba de clarificar el concepto de «daño por contaminación» –empleado por las Convenciones– y las dudas surgidas ante el Fondo internacional de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos [FIDAC] –esto es, el organismo encargado de complementar la regulación sobre responsabilidad civil prevista por dichas Convenciones– al respecto de su interpretación. Hay que tener en cuenta que, para facilitar que los Estados partes se pusiesen de acuerdo sobre las mismas, se adoptó una definición algo general que luego cada Derecho interno pudiese precisar.190 Esto propició que diversos Estados, como luego se verá, planteasen ante dicho Fondo reclamaciones por daños al medio Véase abajo, p. 396 y ss. Puede verse Douglas A. JACOBSEN / James D. YELLEN, «Oil Pollution», 15 Journ. Mar. L. Com. 467-488 (1984), p. 487; Antonio J. RODRÍGUEZ / Paul A.C. JAFFE, «The Oil Pollution Act of 1990», 15 Tul. Mar. L. J. 1-35 (1990), p. 24 y Magnus GÖRANSSON, «The 1984 and 1992 Protocols to the Civil Liability Convention, 1969 and the Fund Convention», en Colin M. DE LA RUE (Ed.), Liability for Damage to the Marine Environment, London, Lloyd’s of London Press, 1993, 71-82, p. 82. 190 David W. ABECASSIS / Richard L JARASHOW, Oil Pollution from Ships, 2nd, London, Stevens & Sons, 1985, p. 210, critican que, de tan general, no definiese nada en absoluto. Sobre el FIDAC, abajo, p. 717 ss. 189 188 105 ambiente basadas en cálculos abstractos, con el fin de poder obtener indemnizaciones incluso por daños que no pudiesen repararse in natura. La reforma pretendía cerrar la puerta a estas reclamaciones y limitar el resarcimiento a los costes de las medidas de restauración del medio ambiente adoptadas o que debieran adoptarse.191 Para la mayoría de las partes de estas Convenciones, si la responsabilidad por daños ecológicos fuese más allá ignoraría que el medio ambiente carece de valor real, por no ser –según se entiende– comercializable.192 El hecho es que, a pesar de que la reforma de 1984 fracasase, otra posterior, con un contenido sustancialmente idéntico, logró aprobarse en 1992 –esta vez, sin que se requiriese ratificación de los EUA. Las dos nuevas Convenciones resultantes (CRC/92 y Fund/92) limitan, conforme se ha apuntado, la cobertura del daño ecológico puro al coste de las medidas razonables de restauración llevadas a cabo o que deban llevarse a cabo (undertaken or to be undertaken, arts. 1 y 2 CRC). Por esta razón, el FIDAC ha llegado a afirmar que las Convenciones no se aplican a reclamaciones por «daños medioambientales puros» (pure environmental damage), es decir, daños medioambientales que vayan más allá de los costes de limpieza (clean-up costs).193 Otros autores comparten la opinión de que la exclusión de los daños irreparables in natura significa la exclusión de la responsabilidad por daños ecológicos puros.194 Ciertamente, la definición del concepto de daño por contaminación en estas Convenciones ha sido y posiblemente sea todavía uno de los aspectos más problemáticos que las mismas plantean. Cabe incluso que la falta de precisión sea en cierto punto algo deseable, al menos desde el punto de vista del FIDAC, pues le concede cierto margen de maniobra para decidir sobre las reclamaciones que se le formulan.195 Sin embargo, puede provocar cierto desasosiego el hecho de que sea el propio Fondo de compensación quien fije los criterios que determinan si un daño es compensable o no, a salvo el recurso a los órganos de justicia. Es más, aunque el sistema CRC+Fund haya sido considerado en ocasiones como apropiado para la mayoría de víctimas, resulta insuficiente en lo que respecta a Véase por todos Magnus GÖRANSSON, «Liability for Damage to the Marine Environment», en Alan BOYFREESTONE (Eds.), International Law and Sustainable Development, Oxford, OUP, 1999, 345-358, p. 350 y Måns JACOBSSON / Norbert TROTZ, «The Definition of Pollution Damage in the 1984 Protocols to the 1969 Civil Liabi1ity Convention and the 1971 Fund Convention», 17 J. Mar. L. & Com. No.4, 467-491 (1986), p. 482. Sobre la valoración abstracta, abajo, p. 517 ss. 192 Cf. José MAURA BARANDIARAN, «Los convenios internacionales sobre responsabilidad civil e indemnización por daños causados por los hidrocarburos y las actividades del fondo internacional de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos», Asociación Venezolana de Derecho marítimo, s.f., (fc: 14.5.2004), § 5.3.d) y Chao WU, Pollution from the Carriage of Oil by Sea, London, Kluwer Law International, 1996, p. 152. 193 Cf. 92FUND/WGR.3/5/1, 26.2.2001, p. 2 § 2.2. 194 Entre otros, Pedro DEL OLMO GARCÍA / Jesús PINTOS AGER, «Responsabilidad civil por vertido de hidrocarburos», InDret 1/2003, p. 17; MAFFEI, «The Compensation...», cit., p. 390 y Peter WETTERSTEIN, «Environmental Impairment Liability after the Erika and Prestige Accidents», Scandinavian Studies in Law 46, 2003, 229-256, p. 251. 195 Lo sugiere LA FAYETTE, «The Concept...», cit., p. 158. Subrayan la vaguedad de la definición BRANS/VAN DER VEEN, «Publiek domein…», cit., p. 110. Sobre el funcionamiento del FIDAC, abajo, p. 717. LE / David 191 106 la restricción de la compensación por daño ecológico puro irreparable en especie. Tal como están las cosas, si el daño ecológico puede repararse en especie, existirá responsabilidad, mientras que si no puede –por ejemplo, porque consiste en la extinción de una especie– nadie responderá conforme al sistema referido. Paradójicamente, los daños menos graves quedarían cubiertos por el mismo, no así los más graves: de maximis non curat iudex! En definitiva, parece que pueden existir daños ecológicos puros irreparables en especie y otros que no lo sean. La exclusión de los primeros tiene lugar en el sistema citado de la OMI, en la Propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al medio ambiente originados por los residuos [PD residuos]196 y en alguna otra propuesta (el UmwHG-E/91), así como en la Directiva. En cambio, produce efectos poco deseables y contrarios al principio de que quien contamina paga. Hay que tener presente que cuando la ley se toma la molestia de especificar que el resarcimiento consiste en la indemnización de los costes de restauración parece difícil extender la responsabilidad analógicamente para abarcar también los daños irreparables en especie.197 Además, dicho planteamiento restrictivo se queda corto en comparación con algunos Derechos nacionales, como el italiano, que prevén una norma de responsabilidad por daños al medio ambiente sean del tipo que sean, como se va a ver.198 Frente a las Convenciones y la Propuesta citadas, parece preferible el criterio de aquellos sistemas que carecen de dicha limitación. Incluso, no sería suficiente que el régimen de responsabilidad previese que en caso de daño irreparable en especie puedan adoptarse medidas de reparación alternativas (así art. 2.8 CL o art. 45.d) APL suizo), si no se prevé además la posibilidad de que tenga que pagarse una indemnización en dinero. La razón se encuentra en que si no hay medidas equivalentes o resultan irrazonables el autor del daño saldrá indemne.199 Este enfoque –compartido por el Derecho internacional público– resulta problemático, si se tiene en cuenta que algunos daños al medio ambiente, como los causados por organismos genéticamente modificados (en adelante, OGM), son frecuentemente imposibles de reparar en especie (una restauración genética puede ser impracticable). Por ello, la opción de prever la responsabilidad sólo por daños ecológicos puros reparables en especie es una solución de mínimos, que se queda corta y es por ende insatisfactoria. Presentada por el Consejo Europeo el 1 de septiembre de 1989 (DOCE C núm. 251, de 4.10.1989, p. 3). Subraya este problema, al referirse al Código marítimo sueco (Sjölagen, 10 kap. 1 §), BENGTSSON, Miljöbalkens återverkningar, cit., p. 163 y 168. 198 Véase CAMARDA, «I profili…», cit., p. 27 y, entre nosotros, Natalia ÁLVAREZ LATA, «El daño ambiental (II)», RDP 2002, 865-888, p. 874 n. 236. 199 Parecidamente, R.J.J. VAN ACHT / E. BAUW, «Het milieuaansprakelijkheidsrecht volgens de Raad van Europa», NTBR 1994/3, 47-53, p. 51 y KOKOTT/KLAPHAKE/MARR, Ökologische Schäden..., cit., p. 331. Véase además ERICHSEN, Der ökologische Schaden..., cit., p. 4 y SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 297. Sobre la reparación por equivalente, aquí, abajo, p. 559. 197 196 107 F) El deterioro del medio ambiente Hasta aquí, parece posible concluir que el daño ecológico puro es una alteración que afecta negativamente al medio ambiente, por tanto un deterioro del mismo, que puede o no ser grave y que puede o no ser reparable en especie. De hecho, parece existir cierta tendencia a reconocer como algo relevante dentro de los esquemas de la responsabilidad civil el hecho de que se produzca un deterioro del medio ambiente. Ya no se trata tanto de que se produzca un daño a un interés individual a través del medio ambiente, sino de que este último resulte afectado negativamente por la conducta de una persona. En cierto modo, el medio ambiente deviene aquí un interés relevante para el Derecho de la responsabilidad civil. Es como si se introdujese, junto al concepto de daño como lesión de un interés –manejado en algunos ordenamientos– otro concepto, puramente físico, de daño como destrucción física o contaminación.200 El concepto de deterioro del medio ambiente pasa así a un primer plano. Sin embargo, parece que el concepto de deterioro del medio ambiente está todavía poco elaborado. Por ejemplo, es sabido que la Convención de Lugano prevé expresamente que sea resarcible el deterioro del medio ambiente, en la forma del coste de las medidas de reparación (art. 2.7). Pues bien. Mientras que unos Estados consideran que esto es suficiente como para que la definición del daño al medio ambiente sea clara,201 la doctrina suele poner de relieve que la Convención carece de criterios que permitan determinar cuándo existe dicho deterioro.202 La mayoría de instrumentos que se refieren a este concepto no suelen prever tales criterios. Como se ha apuntado, el deterioro de un recurso natural puede favorecer la proliferación o mejoría de otro, especialmente cuando se trata de especies competidoras. Por ello, parece que el deterioro debe referirse siempre a los componentes medioambientales concretos que resulten afectados a efectos de que puedan aplicarse las normas sobre deterioro medioambiental.203 Otra cosa es que se entienda, como se hace en ocasiones, que el deterioro del medio ambiente no es propiamente un daño en el sentido jurídico-civil. Al parecer, el Bundesrat alemán llegó a afirmar que el deterioro del medio ambiente escapa a los medios de que dispone el Derecho civil y que por ello debiera regularse a parte de los daños en sentido estricto.204 El texto más claro en este 200 Véase Ernst-Hugo HULST / I. KLINGE-VAN ROOIJ, «Het europese Milieu-Groenboek», TMA 1994/1, 8-18, p. 12. 201 Véase el criterio de Grecia, Suecia o Turquía en UNECE, Responses..., cit., p. 12, y el de los Países Bajos en UNECE, Responses to the Questionnaire on the Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment (Lugano Convention). Addendum, 18 June 2001, MP.WAT/2001/2/Add.1, CP.TEIA/2001/2/Add.1 (fc: 4.6.2003), p. 3. 202 Críticos, VAN ACHT/BAUW, «Het milieuaansprakelijkheidsrecht...», cit., p. 53; Doris HÖPKE / Dagmar THÜRMANN, «Haftung unter Privatsubjekten», en RENGELING, Handbuch..., I, cit., 1349-1400, p. 1399 Rn. 119; parecidamente, UNECE, Responsibility and Liability in relation to accidental water pollution, 26 March 2001, MP.WAT/2001/1, CP.TEIA/2001/1 (fc: 4.6.2003), p. 7 y 13. 203 Así también CARETTE, Herstel…, cit., p. 430. 204 Segbún explica SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich…, cit., p. 124; véase también WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability…, cit., p. 65 y 68. 108 sentido es sin duda la Propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al medio ambiente originados por los residuos, a la que ya se ha hecho referencia. Se trata, como es bien sabido, del embrión de la Directiva finalmente aprobada. El origen de dicha Propuesta se encuentra a su vez en ciertos incidentes relacionados con el episodio de Seveso, un escape de gas de una fábrica del grupo Roche que tuvo lugar en Italia en 1976. En particular, la Propuesta responde al hecho de que unos cuarenta barriles que contenían tierra contaminada con dioxina procedente de dicha fábrica desapareciesen en 1982 y apareciesen misteriosamente, tras semanas de intensa búsqueda, en el norte de Francia. Al parecer, un transportista los había llevado allí ilegalmente.205 Después de un acogimiento crítico de la Propuesta, la Comisión presentó una nueva versión el 28 de junio de 1991.206 Con ella pretendía adoptar un enfoque más amplio que regulase la responsabilidad medioambiental no limitada a los daños causados por residuos. De hecho, la definición del concepto de residuo era amplísima, pues comprendía prácticamente las emisiones de cualquier tipo que fuesen. La decisión de ampliar el alcance del régimen de responsabilidad es seguramente acertada, si se tiene en cuenta que los residuos plantean en el fondo cuestiones comunes a otros modos de deteriorar el medio ambiente. Lo demuestra su trato conjunto en la ley noruega (§ 53 III Forurl) y el hecho de que la ley alemana incluya las instalaciones de tratamiento, almacenamiento o eliminación de residuos entre las cubiertas por su régimen de responsabilidad (Anhang 1, núm. 68 y ss., UmweltHG). La propuesta de la Comisión pretendía mejorar la posición de la víctima y llevar a la práctica el principio de que quien contamina paga, así como contribuir a la igualdad de competencia y la libre circulación de bienes dentro del mercado interior. Para esta Propuesta, el daño resarcible es tanto el daño corporal como a las cosas y el daño –o degradación, como la propuesta lo llamaba– del medio ambiente. Por éste se entiende cualquier perjuicio significativo, físico, químico o biológico del medio ambiente, que no supusiese al mismo tiempo un daño corporal o a las cosas. La Propuesta no define qué entiende por medio ambiente ni tampoco qué significa el adjetivo «significativo». De este modo, incluye en la responsabilidad el daño ecológico puro (art. 2.1.d), de un modo parecido a la Convención de Lugano. Ello supuso un paso adelante hacia una función más amplia del Derecho de la responsabilidad medioambiental.207 Ahora bien, como se ha dicho, la Propuesta no permite que se obtenga una compensación monetaria por daños ecológicos irreparables en especie, sino sólo el reembolso de los costes de las medidas de limpieza del medio ambiente afectado.208 Los daños mo- Sobre ello, WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., II, cit., p. 837-838. DOCE C 192, 23.7.1991. La retirada formal por la Comisión se produce en realidad bastante tarde. Véase DOCE C, núm. 5, de 9.1.2004, p. 18. 207 Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid, cit., p. 234 y Gilles MARTIN, «Direito do ambiente e danos ecológicos», Revista Crítica de Ciências Sociais 31, 1991, 115-142, p. 127 o, Peter SALJE, «Notwendigkeit eines erweiterten Schadensbegriffs bei Umweltbeeinträchtigungen?», en MURL-NW, Umwelthaftung, 333357, p. 347. Cf. JORDANO, La protección..., cit., p. 511 n. 1276. 208 Por ello, CAMPINS, La gestión…, cit., p. 249, afirma que la Propuesta no incluía el daño ecológico puro en sentido estricto. 206 205 109 rales quedaron igualmente al margen de la Propuesta y evitó hablar de «daño» para referirse al deterioro del medio ambiente. Otros ejemplos pueden extraerse de los Derechos internos o nacionales. En el Derecho checo, la Ley 17/1992, de 5 de diciembre, de responsabilidad medioambiental, ha introducido el concepto de «detrimento medioambiental» (ekologická újma; en la versión en inglés, ecological damage), que la doctrina considera importante no sólo a efectos del Derecho penal sino también para determinar el alcance de la restitución o compensación por daños causados al medio ambiente (§ 10).209 El principal problema se considera que consiste en distinguir este perjuicio del llamado daño «de Derecho civil».210 Más claramente aún se expresa una propuesta de lege ferenda en Bélgica. Se trata de un Anteproyecto [de decreto] sobre política ambiental (Voorontwerp Milieubeleid [VM]) redactado por una comisión interuniversitaria creada por el Gobierno regional flamenco en 1989.211 El Anteproyecto, que data de 1995, no ha logrado prosperar debido a la controversia existente en dicho país al respecto de las competencias legislativas de la región de Flandes en materia de responsabilidad civil por daños al medio ambiente, por un lado, y al hecho de que tanto la Convención de Lugano como la Directiva europea estuviesen pendientes de aprobación, por el otro.212 En cualquier caso, propone un régimen de responsabilidad objetiva por daños ecológicos puros (arts. 9.1.1 a 9.1.14). En particular, distingue entre el «daño» (schade, dommage) en sentido estricto y el «deterioro o perturbación medioambiental» (milieuverstoring, perturbation environnementale). El primero se referiría al daño personal; el segundo, al daño ecológico en sentido estricto, que actualmente no es resarcible conforme al Derecho belga. El «perjuicio del medio ambiente» consiste en un efecto o influencia negativos (nadelige beïnvloeding) sobre el medio ambiente que no integra un «daño» (art. 9.1.1). Según sus redactores, el último concepto entrecomillado se toma de la PD residuos.213 De hecho, el binomio aparece luego en la citada Ley para la protección del medio ambiente marino, uno de cuyos objetivos es precisamente asegurar que se adopten las medidas para reparar tanto el daño como el deterioro del medio Zákon č. 17/1992 Sb., ze dne 5. prosince 1991, o životním prostředí. Se ha manejado una traducción al inglés facilitada por el Ministerio checo de medio ambiente (mensaje electrónico del 16.1.2004, en archivo del autor). Hay traducción parcial en KISS/SHELTON, Manual…, cit., p. 32-33. 210 Puede verse el resumen en inglés que aparece al final de la obra de Milan DAMOHORSKÝ, Právní odpovědnost v ochraně životního prostředí, Praha, Acta Universitatis Carolinae, Iuridica 2/1994, p. 63. 211 INTERUNIVERSITAIRE COMMISSIE TOT HERZIENING VAN HET MILIEURECHT IN HET VLAAMSE GEWEST, Voorontwerp Milieubeleid, Brugge, Keure, 1995. Existe traducción del borrador con un resumen de la memoria explicativa en H. BOCKEN / W. LAMBRECHTS / M. BOES / A. DE NAUW / M. FAURE / L. LAVRYSEN, «The Flemish Draft Decree on Environmental Policy», en H. BOCKEN / D. RYCKBOST (Eds.), Codification of Environmental Law. Draft Decree on Environmental Policy, London (etc.), Kluwer Law International, 1996, 1140 (los aspectos de responsabilidad civil se encuentran en sus p. 29-32). 212 Véase BOCKEN, «Environmental Liability…», cit., p. 102. 213 BOCKEN, «Environmental Liability…», cit., p. 109; BOCKEN/LAMBRECHTS/BOES/DE NAUW/FAURE/LAVRYSEN, «The Flemish Draft…», cit., p. 30. 209 110 ambiente (art. 3 rel. art. 2.6 y 7). Acorde con ello, el autor de uno u otro debe repararlo aunque haya actuado sin culpa (art. 37.1). Dicha influencia perjudicial se podría entender producida cuando la conducta humana empeorase las condiciones del medio ambiente más allá de determinado grado, que puede o no establecerse reglamentariamente. El deterioro del medio ambiente consistiría entonces en una pérdida de las funciones naturales de los ecosistemas causados por un daño a sus componentes o una interrupción de sus interconexiones y procesos internos a consecuencia de una actividad humana.214 Resultado de lo anterior es que si el perjuicio se causa a una cosa objeto de propiedad, hay daño, pero cualquier otra influencia negativa del medio ambiente es un simple «deterioro» del mismo. En realidad, la distinción entre daño y deterioro del medio ambiente parece criticable, fundamentalmente debido a que las ideas de deterioro y de daño seguramente significan exactamente lo mismo. En ambos casos se denota un perjuicio o detrimento. Precisiones lingüísticas al margen, un recurso natural de propiedad privada puede ser tan importante como otro que no pertenezca a nadie. Por ello, la distinción entre daño por una parte y deterioro del medio ambiente por la otra no parece adecuarse a la realidad del medio ambiente, que constituye una unidad ajena a distinciones jurídicas: nuevamente, natura non facit saltus.215 En conclusión el deterioro al medio ambiente puede entenderse también como un daño, según lo que se ha visto en los epígrafes anteriores, causado al medio ambiente. La única distinción posible parece ser entre un daño causado a intereses individuales a través del medio ambiente, por un lado, y el daño al medio ambiente, por el otro, consistente en el deterioro del medio ambiente.216 Por ello resulta importante saber qué es el medio ambiente. 1.2. Que afecte al medio ambiente A) Concepto de medio ambiente Como suele decirse, el concepto de medio ambiente es impreciso e indeterminado. El medio ambiente, con su abundancia insondable de interacciones mutuas, es algo indefinido, un rompecabezas complejo y dinámico, un perpetuum mobile integrado de muchísimos factores que se influencian recíprocamente y constituyen un sistema con un cierto grado de equilibrio y homeostasis – término empleado en ecología para aludir a la capacidad de los ecosistemas para resistirse al cambio. En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, el medio Así así § 10 de la antigua Ley checoslovaca 12/1991, de 23 de diciembre, sobre el medio ambiente: Czechoslovak Law on Environment of 12/1991, December 23, 1991, 1991 U.S. Dept. of Commerce- NTIS, en LexisNexis, Central & Eastern Europe Legal Texts. 215 También críticamente véase WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability…, cit., p. 68 y Roland PAPPEL, Civil Liability for Damage Caused by Waste, Berlin, Duncker & Humblot, 1995, p. 84. 216 Así ya F. SCHUTYSER, «Aansprakelijkheid voor milieuschade en financiële zekerheid naar toekomstig recht», en L.F. WIGGERS-RUST / K. DEKETELAERE (Reds.), Aansprakelijkheid voor milieuschade en financiële zekerheid, Lelystad, Koninlijke Vermande, 1998, 121-140, p. 132. 214 111 ambiente es un concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores (STC 102/1995, cit., FJ 6º). En efecto, más que una cosa, el medio ambiente parece que consiste fundamentalmente en un equilibrio. Así, si la especie que constituye la principal fuente de alimentación de otra desaparece, la segunda también puede extinguirse, mientras que al mismo tiempo otra especie, que era la fuente de alimentación de la primera, puede prosperar desmesuradamente y crear un importante desequilibrio. Del mismo modo, la destrucción de un individuo u especie puede repercutir sobre otros individuos que convivan en cooperación o simbiosis con los primeros, como los llamados comensales o parásitos que habitan en los huéspedes o en sus madrigueras. El medio ambiente es, pues, una red o cadena en la que la destrucción de uno de sus componentes o eslabones puede tener consecuencias catastróficas en otro u otros. De modo similar, los cambios en una parte del sistema climático en un determinado momento pueden afectar a otras partes del sistema en un momento posterior, siguiendo el llamado efecto dominó. Por ello, definir el medio ambiente de modo unitario o incluso concebirlo como un objeto jurídico puede ser una tarea especialmente difícil y acaso imposible.217 De hecho, algunos legisladores han renunciado deliberadamente a definir el medio ambiente en el régimen sobre compensación por daños medioambientales, por tratarse en su opinión de una tarea irrealizable,218 o por creer que todo el mundo sabe lo que «medio ambiente» sea.219 Así, a veces se considera suficiente requerir que el daño afecte al entorno o medio ambiente, sin más (§ 1 LYK y 32 kap. 1 § MB). En realidad, una definición legal clara parece imprescindible, ya que hace falta definir cual es el interés que se pretende proteger jurídicamente. Además, puede evitar fácilmente algunas controversias y, de paso, ahorrar el coste y el tiempo de los procesos judiciales en los que las mismas se planteen. Un ejemplo llamativo es una sentencia que tuvo que decidir si una colonia de tortugas formaba parte o no del medio ambiente.220 Dudas más fundadas se refieren a si el medio ambiente incluye sólo la modificación del espacio vital de todas o de muchas personas o también la conformación de relaciones entre dos personas. Si fuese sólo lo primero, los conflictos entre dos vecinos al respecto de posibles inmisiones estéticas o incluso por ruidos difícilmente podrían entenderse como relacionados con el medio ambiente.221 De igual modo, cabría plantearse si el 217 Entre otros, inciden en este aspecto Juan ROCA JUAN, «Sobre el deber general de respeto a la persona», ADC 1986, 762-786, p. 764-765; María Ángeles PARRA LUCÁN, La protección al medio ambiente, Madrid, Tecnos, 1992, p. 12; MACÍAS, El daño…, cit., p. 183; BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 28 y Edward H.P. BRANS, Liability for Damage to Public Natural Resources, The Haag, Kluwer Law International, 2001, p. 11. 218 Véase sobre el caso finlandés Peter WETTERSTEIN, «Environmental Damage in the Legal Systems of the Nordic Countries and Germany», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., 223-242, p. 232. 219 Cf. LA FAYETTE, «The Concept...», cit., p. 164 y BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1991, «Erläuterungen», cit., p. 20. 220 Se trata del caso australiano Murphy and Cove House Aust Pty Ltd v. The Crown (1990) 68 LGRA 286. 221 Con otro parecer, AG Munster NJW 1983, 2886. En cambio, en el sentido del texto, Pekka VIHERVUORI, «Environmental Law in Finland», en KOEMAN, Environmental Law, cit., 177-194, p. 191 y MEDICUS, 112 medio ambiente es sólo el exterior, referido fundamentalmente a los recursos naturales, o también el interior –v.gr., el llamado medio ambiente laboral.222 a) De acuerdo con la interpretación más amplia posible, medio ambiente es todo lo que rodea a las personas, esto es, el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden físico, químico y biológico, que permite, protege y rige la vida en todas sus formas.223 O, como afirma nuestro TC, el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida (STC 102/1995, cit., FJ 4º). Ello abarcaría no sólo los recursos naturales, sino también la herencia cultural que es objeto de propiedad e incluso los aspectos característicos del paisaje (art. 2.10 CL; parecidamente, art. 2.1 Nomos 1650/86 y art. 5 I Ley nº 217, de 2 de mayo de 1996, general del medio ambiente y los recursos naturales de Nicaragua [LGMA]).224 Tan amplia definición permitiría incluir por ejemplo los monumentos históricos u otras estructuras físicas (art. 1.2 Convención de Helsinki de 17 de marzo de 1992 sobre la protección y uso de los cursos de agua transfronterizos y los lagos internacionales), así como el patrimonio arquitectónico y arqueológico (art. 4 Ley 1/1995 del Parlamento de Galicia, de 2 de enero, sobre protección del medio ambiente)225 o los llamados bienes materiales y el patrimonio cultural (art. 3 Directiva 85/337/CEE).226 Salta a la vista que un concepto tan amplio comprende tanto el medio natural como el llamado medio ambiente humano (así expresamente el art. 5.2 LBA portuguesa). El primero comprendería los recursos naturales (bienes ecológicos), es decir, los daños al patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos, así como las interacciones entre ellos (§ 2.2 UGB-KomE y § 1.6 en rel. §1.1 GrüneÖ-E; parecidamente, art. 2:209 Pel.Liab.Dam.). El segundo estaría integrado por la suma de los factores antropogénicos o sociales (los llamados bienes culturales) (véase § 2.1 UGB-KomE; § 4 Ley húngara 53/1995, de 22 de junio, sobre reglas generales de la protección del medio ambiente [abreviada Kvt]227 y § 15 I Ley de Letonia de 6 de agosto de 1991, sobre protección medioambiental).228 Daños del «Zivilrecht…», cit., p. 778. 222 Puede verse SILVA, Delitos..., cit., p. 17 y BACKER, Innføring..., cit., p. 27 y 223. 223 En esta línea, arts. 3 y 2 I LPNM brasileña. 224 La Gaceta núm. 105, 6 de junio de 1996, p. 2121-2138; (fc: 22.1.2004). 225 DO Galicia núm. 29, de 10.2.1995, p. 1145; BOE núm. 143, de 16.6.1995, p. 18070. 226 Directiva 85/377/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (DOCE L núm. 175, de 5.7.1985, p. 40-48). 227 1995. évi LIII. törvény a környezet védelmének általános szabályairól. Existe traducción al inglés en (fc: 21.1.2004): Law No. LIII of 1995 on the General Rules of Environmental Protection. Otras traducciones se encuentran en KISS/SHELTON, Manual… cit., p. 542-581 y en la página en Internet de la Universidad Central Europea (Central European University) de Hungría, (fc: 28.7.2004). Véase también SENDIM, Responsabilidade…, cit., p. 35 y 76. 228 La definición se encuentra en la Parte expositiva (no numerada) de la Ley. Véase en Law On Environ- 113 primer tipo serían por ejemplo los causados a unas dunas; del segundo, los causados a los yacimientos arqueológicos cubiertos por las dunas que resultaran dañados como consecuencia de la destrucción de éstas (así lo ha entendido en Brasil el Ac. STJ 27.6.2002 [RESP 115599/RS]). Este enfoque tan amplio goza de una amplia aceptación doctrinal.229 Sin embargo, posiblemente plantee algunas dudas. Ciertamente, los bienes culturales creados por las personas pueden considerarse altamente valiosos, existe un interés general en que se conserven y suscitan problemas análogos a los daños a los recursos naturales. Esto se debe al hecho de que ambos carecen de valor de mercado en muchas ocasiones –piénsese por ejemplo en el acueducto de Segovia o La Giralda– y los daños que les afectan suelen ser irreparables.230 No obstante, sólo los recursos naturales tienen, como las personas, cierta capacidad autoregenerativa (vis naturae medicatrix), un aspecto que –como se acaba de ver– puede llegar a ser determinante a la hora de establecer el alcance del daño.231 Además, los bienes naturales o ecológicos se caracterizan por su interdependencia, así como por su capacidad de autorregularse. Estas notas les permiten recuperar por sí solos el equilibrio eventualmente perdido y, obviamente, no están presentes en los bienes culturales, que dependen absolutamente de las personas para su recuperación o restauración. Incluso, los bienes ecológicos desempeñan funciones que los bienes culturales no pueden desarrollar, como son las funciones que suelen llamarse ecológicas y que básicamente se resumen en que los bienes que las desarrollan son indispensables para la vida. Así, por ejemplo, puede decirse, como hace una sentencia extranjera, que la legislación medioambiental protege, aun indirectamente, la salud humana (Rb Rotterdam 9.10.1987).232 A parte, los bienes culturales no lo son per se, sino por consenso social, algo que no sucede en el caso de los bienes naturales –pues sólo cabe determinar a priori si un recurso es natural, pero no si es cultural. Pues, ¿quién puede definir qué es la herencia cultural, de la que la Convención de Lugano habla? Los bienes culturales pueden delimitarse con relativa facilidad, mientras que el medio ambiente – como se ha apuntado– es, más que un bien, un conjunto de interacciones entre recursos cuyo conocimiento es incompleto por definición: el todo es aquí, como se suele decir, mayor que la suma de las partes que lo componen. Finalmente, los daños a recursos de valor cultural no plantean los problemas de legitimación ac- mental Protection, Text consolidated by Tulkošanas un terminoloģijas centrs with amending laws of 22 May 1997, 20 June 2000 (fc: 10.2.2004). 229 Entre otros, Luis MARTÍN REBOLLO, «Medio ambiente y responsabilidad de la Administración», REDA núm. 11, 1976, 639-652, p. 641-642; César J. LORENTE AZNAR, Empresa, Derecho y medio ambiente, Barcelona, J.M. Bosch, 1996, p. 18; Jesús CONDE ANTEQUERA, El deber jurídico de restauración ambiental, Granada, Comares, 2004, p. 15; Teresa MORAIS LEITÃO, Civil liability for environmental damage, Florence, ed. da autora, 1995, p. 118; PEREIRA, Responsabilidade…, cit., p. 5 y ANTUNES, «Ambiente…», cit., p. 154. 230 Así ya Monika GIMPEL-HINTEREGGER, Grundfragen der Umwelthaftung, Wien, Manz, 1994, p. 223; parecidamente, Günter HAGER, «Europäisches Umwelthaftungsrecht», ZEuP 1997, 9-40, p. 21. 231 Véase también, abajo, p. 538 y ss. 232 BR 1988, 200 (caso Gouderak, sobre contaminación del suelo). 114 tiva característicos de los daños ecológicos puros. V.gr., si un vándalo rompe un brazo de la Cibeles al encaramarse a ella, su condición de bien de dominio público legitima claramente a la Administración para que reclame una indemnización (SAP Madrid, Penal, Secc. 2ª, de 4.10.2004 [JUR 2004/273498] FD 5º). Al ensanchar excesivamente el concepto de medio ambiente, prácticamente sirve para todo. Llevado al extremo, medio ambiente sería todo lo que rodease a un determinado sujeto, incluso con independencia de toda relación directa o personal (cf. el § 4 de la Ley de protección del medio ambiente de la provincia australiana de Victoria,233 que se refiere al medio ambiente como los factores físicos que rodean a los seres humanos). Así, también las personas seríamos parte del medio ambiente de los demás, hasta el punto de que –para ser consecuentes– todo homicidio sería al mismo tiempo un daño al «medio ambiente».234 En realidad, tal vez cabría preguntarse qué persigue la equiparación de los recursos culturales a los naturales en un régimen de responsabilidad civil. La presencia de un interés general no puede considerarse decisiva pues, como es sabido, dicho interés existe siempre que se compensa un daño: de hecho, como se ha dicho, al compensar cualquier daño individual también se está protegiendo la vida en comunidad.235 Mientras que los recursos naturales son sustento y hogar de los seres vivos, de modo que hacen posible la vida, los recursos culturales sólo incrementan la calidad de vida. Sólo un daño a los primeros puede repercutir directamente sobre la salud. Además, mientras que puede haber recursos naturales nullius, los recursos culturales protegidos suelen pertenecer a alguien. Si alguien dañase un monumento histórico, por ejemplo, difícilmente se plantearía un problema de legitimación activa, al ser generalmente de dominio público –en cambio, los recursos naturales pueden no pertenecer al mismo. Por ello, parece que carece de sentido proteger mediante el concepto de medio ambiente bienes individuales –culturales o no– que ya tienen su protección específica, como la vida o la salud.236 El concepto de medio ambiente debe por tanto referirse al elaborado por la ecología, para la cual lo importante es el medio natural, exclusión hecha de las personas. El medio interno corporal del ser humano, que sin duda es medio ambiente para otros organismos, queda por ende fuera de la definición. De acuerdo con lo anterior, el medio ambiente debería restringirse a los componentes naturales de la naturaleza –a saber, suelo, agua y aire, más la biosfera o ecosfera– y a las relaciones entre ellos y con las personas (en la línea del art. 2 de la Convención de Aarhus; la CERCLA estadounidense o la Ley de Protección del Medio Ambiente del Reino Unido, § 1[2]).237 233 234 Environmental Protection Act 1970. Cf. Andrea Theresa FRITSCH, Umwelthaftung und Umwelthaftpflichtversicherung in Deutschland und Österreich, Wien, s.e., Diplomarbeit, 1994, p. 3. 235 Parecidamente, SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 135 y EGEA, «Relaciones…», cit., p. 68. 236 Así, aunque en clave jurídico-penal, Carlos BLANCO LOZANO, La protección del medio ambiente en el Derecho penal español y comparado, Granada, Comares, 1997, p. 27 y 39. 237 Environmental Protection Act 1990 (c. 43). Parecidamente, HOPPE/BECKMANN, Umweltrecht, cit., p. 4 115 De este modo, el medio ambiente que quedaría incluido sería fundamentalmente el exterior, limitado a los recursos naturales (así, §§ 1 y 3 Forurl noruega). Son los recursos naturales los que –como es sabido– constituyen el elemento nuclear del concepto constitucional de medio ambiente en nuestro ordenamiento (art. 45 CE).238 Ello implica que queden de lado aspectos inmateriales o espirituales relacionados con el medio ambiente, que sólo ocasionalmente aparecen tenidos en cuenta en el Derecho comparado.239 De igual modo, quedarían fuera algunos daños que a veces se consideran medioambientales, pero que no lo son en realidad. Así, los daños causados a la salud por inhalación de fibras de amianto o asbesto constituyen un caso de responsabilidad por productos defectuosos o del empresario frente al trabajador, ya que la exposición al polvo de dicha sustancia tiene lugar generalmente en el lugar de trabajo.240 El medio ambiente «interior», entendido ahora como el medio ambiente del puesto de trabajo, suele estar sujeto a regímenes específicos,241 lo que justifica que corresponda su enjuiciamiento a una jurisdicción distinta a la civil, como es la social (así SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 6.2.2003 [AC 2003 @517] FD 3º). De hecho, el aire interior –en el hogar o en el trabajo, por ejemplo la cabina de un camión donde penetran gases de combustión del motor– no es claro que forme parte del medio ambiente (cf. § 1(2) Environmental Protection Act inglesa). Una diferencia fundamental con los daños ecológicos es que la fuente de la contaminación en el trabajo suele estar fuera de toda duda.242 Por ello, cuando la exposición tiene lugar fuera del lugar de trabajo –v.gr. cuando las víctimas son los familiares del trabajador, como el cónyuge del trabajador expuesto al asbesto– probablemente sí cabría descubrir una dimensión medioambiental del asunto. Un caso límite parece ser el de infecciones causadas por el envío de cartas o paquetes contaminados con el bacilo del carbunco (ántrax en inglés), pues si bien van dirigidas a personas concretas, amenazan afectar a un círculo más amplio de víctimas. Algo parecido sucede con las enfermedades –como la enfermedad del legionario o legionelosis– causadas por torres de refrigeración en mal es- Rn. 3; ANTUNES, «Ambiente…», cit., p. 155; SENDIM, Da reparação…, cit., p. 85; CARVALHO, Novas tendências…, cit., p. 7; CANOSA, Constitución…, cit., p. 70; Pepita Areane KOTTENHAGEN-EDZES, «Omschrijving van het begrip milieuschade», en N.S.J. KOEMAN / W.J. OUWERKERK / J.M. VAN DUNNÉ, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor milieuschade, Zwolle, Tjeenk Willink, 1989, 35-39, p. 35. 238 Como ha puesto de relieve CABANILLAS, La reparación…, cit., p. 26 y comparte REYES, Derecho…, cit., p. 212. 239 Cf. el Apéndice I LPM. Sobre la relevancia de esta exclusión, abajo, p. 498 y ss. 240 Así también Donald DEWEES, «Tort Law and the Deterrence of Environmental Pollution», en T.H. TIETENBERG (Ed.), Innovation in Environmental Policy, Aldershot, Edward Elgar, 1994, 139-164, p. 140 y L. DOMMERING-VAN RONGEN, Schade vergoeden door Fondsvorming, Deventer, Kluwer, 1996, p. 36. 241 Así en nuestro país. Véase también, con respecto al ejemplo noruego, véase Øystein WANG, Forurensningsloven, Oslo, Ad Notam Gyldendal, 1997, p. 19 y 22; SLETTEMOEN, Forurensningsansvaret, cit., p. 26-27 y BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 228. 242 Lo señalan también Charles PUGH / Martin DAY, Toxic Torts, London, Cameron May, 1992, p. 2. Otro buen ejemplo es la propensión de los deshollinadores londinenses del s. XVIII a sufrir tumor de escroto a causa de la exposición al alquitrán de hulla contenido en el hollín (José BELLO GUTIÉRREZ / Adela LÓPEZ DE CERAIN SALSAMENDI, Fundamentos de ciencia toxicológica, Madrid, Díaz de Santos, 2001, p. 156). 116 tado, que favorecen la propagación de bacterias –en este caso, la legionella– en el medio urbano. Se trata de influencias medioambientales que afectan primariamente a la salud humana, no a los recursos naturales. Finalmente, la contaminación del aire interior por gas radón, que puede encontrarse naturalmente en las viviendas, es irrelevante para el objeto de este estudio y por tanto para la responsabilidad civil, pues carece de origen antropogénico y afecta a la salud.243 Cuestión distinta es que pueda fundarse la responsabilidad en las normas sobre el proceso de construcción (arts. 1591 CC y 17 ss. Ley de Ordenación de la edificación [LOE]), 244 cuando una construcción defectuosa favorezca la contaminación. Por otro lado, tampoco es un daño al medio ambiente la contaminación del agua que no pertenece al curso natural, como por ejemplo la contenida en recipientes cerrados o abiertos –como botellas o similares. De este modo, resulta claro que el científico que realiza un experimento en su laboratorio no causa un daño al medio ambiente simplemente por añadir determinadas sustancias al agua de una probeta. La cosa cambia si luego se deshace de ella de un modo inadecuado y contamina un río, por ejemplo. Por ello, quien en el curso de unas obras daña unas conducciones de agua destinada al riego agrícola y causa su contaminación, responde por los daños que la misma causa a una cosecha de melones (caso de la STS de 5.7.1994 [RJ 1994/5601] FD 1º). B) Daño por contaminación El daño ecológico puro suele estar causado por contaminación. Esto explica que algunos instrumentos internacionales, al definir el daño resarcible, hagan referencia a la contaminación como origen del mismo. El ejemplo paradigmático es el régimen internacional sobre responsabilidad por contaminación del mar por hidrocarburos, aprobado en el seno de la OMI. El concepto de daño por contaminación o por polución (pollution damage) es de hecho la piedra angular del sistema compuesto por el CRC y la Convención Fund, como en parte ya se ha visto, así como de distintos regímenes nacionales, como el danés (donde se habla de forureningsskader, sobre la base del § 1.1 MEL). De hecho, la polución puede introducirse en el medio ambiente de dos maneras: a) puede tratarse de polución accidental, como en los casos de accidentes industriales de Seveso, Chernobil, etc. En ellos, las emisiones al medio ambiente son el resultado de incidentes no deseados e imprevistos que resultan del ejercicio de determinadas actividades; b) puede tratarse por otro lado de polución normal, derivada del uso normal de sustancias químicas (v.gr., pesticidas en la agricultura). La contaminación deriva aquí del llamado «funcionamiento nor- Dicho gas deriva naturalmente del suelo y, tras haberse filtrado por los cimientos porosos o agrietados, constituye un riesgo serio de cáncer de pulmón, especialmente en viviendas mal ventiladas. Puede verse B. Magnus FRANCIS, Toxic Substances in the Environment, New York, Wiley, 1994, p. 85-86; WALKER/HOPKIN/SIBLY/PEAKALL, Principles…, cit., p. 19 y Christian SEYFERT, Mass Toxic Torts, Berlin, Duncker & Humblot, 2004, p. 43-44. 244 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE núm. 266, de 6.11.1999). 243 117 mal». En la medida en que muchas sustancias son volátiles o por otra razón difíciles de aplicar con precisión, su uso comporta la mayoría de las veces un vertido y, como efecto colateral, una emisión en el medio ambiente (v.gr. uso de aerosoles, pesticidas o fertilizantes). Dentro de esta segunda categoría de polución puede incluirse la llamada polución residual, que tiene lugar cuando se eliminan los residuos de las actividades humanas. Una manera frecuente de hacerlo es tirarlos directamente al medio ambiente (v.gr. vertidos de líquidos en un río, gases de una chimenea en el aire, residuos sólidos abandonados en el campo o sobre una finca vecina –un ejemplo: STS de 13.10.1992 [RJ 1992/7548] FD 1º). Para los regímenes normativos que utilizan el concepto de contaminación, suele ser muy importante otro distinto, a saber, el de emisión, escape, vertido o similares. Así, a título de ejemplo, la CERCLA estadounidense define el concepto de escape (release) como derrame, goteo, bombeo, rebosamiento, emisión, vaciado, descarga, inyección, escape en sentido estricto (escaping), filtración, vertido, o eliminación en el medio ambiente –incluido el abandono de barriles, contenedores y otros receptáculos cerrados que contengan cualquier sustancia peligrosa o contaminante (§ 107(22)). Con esta definición, que haría las delicias de cualquier detallista, se persigue que queden comprendidos vertidos contaminantes que se produzcan por distintos medios y que puedan contribuir a dañar la salud humana o el medio ambiente.245 Lejos de la prolijidad de la norma precedente, la Ley de protección del medio ambiente del Reino Unido define la polución como resultante del escape (release) en cualquier medio de sustancias que son capaces de producir daño al hombre o a otros seres vivos mantenidos por el medio ambiente (Environmental Protection Act 1990, § 1(3)). Esta idea de escape se asemeja a la de liberación, que aparece en la Directiva: lo es de sustancias, preparados, organismos o microorganismos (art. 2.8; nótese la redundancia). El Documento de trabajo ministerial añade que el concepto de emisión incluye la introducción de especies silvestres (art. 2.8), algo que, propiamente, era innecesario, pues éstas también son organismos. También añade la emisión de vibraciones, calor o ruido, lo que, como enseguida se va a ver, no comprende todos los tipos posibles de emisión. Luego, con respecto a los daños al suelo, la Directiva comprende los causados por la introducción de sustancias, preparados, organismos o microorganismos (art. 2.1.c)). La tautología hace que la redacción de la norma sea mejorable, pues hubiese bastado que se hablase de sustancias. En cambio, el Documento de trabajo añade con buen criterio los daños por depósito o vertido (art. 2.1.c)). En efecto, la Ley alemana de responsabilidad medioambiental define la inmisión como un cambio en el medio ambiente causado por sustancias, vibraciones, 245 RODGERS, Environmental Law, cit., p. 751 subraya además que en la práctica judicial de los EUA se interpreta el término «escape» con amplitud. Esto explicaría que prácticamente nunca sea objeto de controversia el hecho de si un escape tuvo lugar o no: BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 561. Véase también Valerie Ann LEE / P.J. BRIDGEN / ENVIRONMENT INTERNATIONAL LTD., The Natural Resource Damage Assessment Deskbook, Washington, Environmental Law Institute, 2002, p. 48 n. 68 y Kevin M. WARD / John W. DUFFIELD, Natural Resource Damages, New York, Wiley, 1992, p. 89. 118 ruido, presión, rayos, gases, vapores, temperatura, u otros fenómenos que se difundan por el suelo, el agua o el aire (§ 3 UmweltHG; parecidamente, § 2.1 Grünen-UHG-E). Finalmente, la ley noruega comienza su definición de «contaminación» (forurensning) como un «suministro» (tilførsel) de sustancias sólidas, líquidas o gases en el aire, el agua o el suelo (§ 6.1 Forurl).246 En general, parece que lo importante para estas leyes es más la contaminación como acto que como resultado. En cambio, la ley danesa no llega a definir qué entiende por contaminación (forurening, § 1.1 MEL), pero sí la refiere al aire, el agua, el suelo o el subsuelo (luft, vand, jord eller undergrund). La definición resulta de otras leyes, de las que se desprende que la contaminación es una influencia dañosa del entorno, que ha producido una pérdida del equilibrio ecológico (forrykkelse af den økologiske balance).247 En otros casos, no se habla de emisión, sino más bien de «incidente». Pueden citarse dos ejemplos. El primero es el ya citado Protocolo de Basilea, que hace responsable objetivamente a la persona obligada por el Convenio de Basilea a notificar el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos (normalmente el exportador, art. 6) por el daño debido a un incidente que tenga lugar durante un movimiento transfronterizo de residuos peligrosos hasta que su eliminador (disposer en la versión inglesa) cobre posesión de los mismos, momento en que éste devendrá responsable de cualquier daño (arts. 3 y 4 Protocolo). El segundo ejemplo es el borrador elaborado por el Secretariado del Plan de acción (Action Plan) del Programa Ambiental Mediterráneo de Naciones Unidas, «sobre un procedimiento adecuado para determinar la responsabilidad y la compensación por daño resultante de la polución del medio ambiente mediterráneo».248 Este borrador, que fue objeto de discusión por juristas y técnicos designados por diversos Gobiernos en 1997 en la localidad croata de Brijuni,249 define el concepto de incidente de un modo amplio. Comprende tanto los sucesos súbitos –como incendios o derrames– o series de sucesos con un origen común –v.gr. explosiones que afecten sucesivamente a distintas instalaciones– como sucesos graduales y continuos –v.gr., vertidos de sustancias pestíferas en el mar desde fuentes basadas en el suelo. Una definición tan amplia posiblemente demuestre que lo verdaderamente importante no es cómo haya llegado la contaminación hasta el medio –siempre que tenga como origen una conducta humana– sino la simple presencia de la contaminación. Por ello parece acertado nuestro Plan Nacional de Recuperación de Suelos Contaminados (en adelante, PNRSC),250 conforme al Según BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 214, la ley rechazó hablar de vertido o escape (utslipp) porque se trataba de un término demasiado restringido. 247 Véase THEILGAARD, Miljøansvar, cit., p. 40-41, quien subraya lo amplio del concepto legal de contaminación en su Derecho. 248 UNEP(OCA)/MED WG.117/3 de 1 de julio de 1997. 249 El informe de la reunión se encuentra en Doc. UNEP(OCA)/MED WG.117/4 de 7 de octubre de 1997. Su redactor es el Sr. Evangelos Raftopoulos. 250 Véase la Resolución de 28 de abril de 1995 de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Vivienda, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de febrero de 1995, por el que se aprueba el Plan Nacional de Suelos Contaminados (1995-2005) (BOE núm. 114, de 13.5.1995; corr. 246 119 cual un suelo está contaminado cuando su calidad natural ha sido alterada por la presencia de componentes de carácter tóxico y peligroso de origen antrópico con el consiguiente desequilibrio en las funciones propias del suelo (§ 1). Posiblemente sería poco acertado restringir el concepto de daño ecológico puro de tal modo que no pudiese comprender casos de daños causados de un modo distinto a la contaminación. En efecto, más que de una nota definitoria del daño resarcible, se trata de un criterio restrictivo, que permite dejar fuera del régimen normativo en cuestión determinados supuestos de daños. Lo confirma el especial cuidado que algún régimen internacional pone en delimitar los daños cubiertos por el mismo. Conviene prestarle cierta atención, debido al hecho de que el problema del daño ecológico puro se ha planteado aquí con especial intensidad. Por ejemplo, el CRC cubre daños causados por un barco que transporta hidrocarburos persistentes como carga, esto es, generalmente un petrolero, pero no los que los transportan meramente como combustible.251 Es más, ni siquiera cualquier contaminación es relevante, sino sólo aquella que causa un daño en el territorio, mar territorial, o zona económica exclusiva [en adelante, ZEE] –o zona equivalente– de cualquier Estado parte en la Convención (art. 2.a) CRC). Esta restricción geográfica adquiere una importancia extraordinaria, ya que excluye los daños que puedan causarse al medio marino en alta mar y, por ende, a muchos recursos nullius. Nótese que no importa dónde se hayan vertido exactamente los hidrocarburos, siempre que se haya producido un daño a la plataforma continental o las aguas territoriales del Estado parte en la Convención. Además, exigir que el daño sea por contaminación da pie para que se restrinja el concepto de daño resarcible todavía más, cuando sólo se considera relevante cierto tipo de contaminación. Por seguir con el CRC, el escape o vertido tiene que serlo de hidrocarburos persistentes (persistent oil), esto es, sobre todo petróleo crudo o fuel oil, diesel oil pesado y aceites lubricantes –lo que excluye gasolina, aceite diesel ligero, queroseno o similares. La razón de esta distinción radica en que los hidrocarburos no persistentes tienden a evaporarse rápidamente en caso de derrame, por lo cual no requieren operaciones de limpieza. Nótese, pues, que no se excluyen porque no sean contaminantes –ya que contaminan el aire– sino porque no contaminan el mar, debido a su volatilidad. Persistente es, pues, sinónimo de no volátil. Entre los hidrocarburos incluidos se encuentran también el asfalto252 o el betún.253 En cuanto al vertido provocado por los restos de un naufragio, es controvertido si entran dentro del ámbito de aplicación del CRC. La opinión dominante parece entender que el vertido es subsumible en la defini- errores BOE núm. 172, de 20.7.1995); también en Gestión Ambiental 20-21/2001, 28-32. 251 Tampoco se aplicaría si el petrolero causase daños cuando fuese vacío, como señala Jacques BALLENEGGER, La pollution en droit internacional, Lausanne, Université de Lausanne, 1975, p. 103. A favor de incluir este supuesto en el CRC, de lege ferenda, G.G.A. TEGELBERG, Olie op de golven, Zwolle, Tjeenk Willink, 1984, p. 73. 252 Un ejemplo de esto último es el vertido del Singapura Timur en 2001: 71FUND/A/ES.8/9, 15.6.2001, p. 2 § 1.6. 253 V.gr. véase el incidente del Dolly en 1999, 92FUND/EXC.14/11, 10.10.2001, p. 2 § 2.2. 120 ción convencional de incidente, a pesar de que los restos no tengan la consideración de barco y que no transporten los hidrocarburos como carga para venderla.254 Esto permite comprender en el CRC los vertidos de los restos hundidos del Castillo de Belver primero, y del Prestige después. La adopción de un enfoque tan limitado, al margen de su complejidad, acarrea el problema de que supuestos de una gravedad igual o incluso superior a los cubiertos puedan quedar sin compensar, debido a la falta de una regulación aplicable. De hecho, los hidrocarburos son sustancias biodegradables que sólo intervienen en un porcentaje muy pequeño del conjunto de casos de contaminación marina. Los incidentes más complejos son aquellos en que las sustancias son otras. Esta insuficiencia se ha intentado paliar en cierta medida mediante la adopción de diversos instrumentos que, siguiendo los pasos del CRC, parten del concepto de daño por contaminación. Se trata del Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de buques (Bunkers Convention o Convenio «combustible de los buques» [CCB]), de 19 de marzo de 2001,255 y la Convención internacional sobre responsabilidad civil por daño por contaminación de petróleo resultante de la exploración para, o explotación de, recursos minerales submarinos, firmada en Londres el 1 de mayo de 1977 ([CRMS], art. 1.6).256 A pesar de que la UE ha autorizado a los Estados miembros para que firmen y ratifiquen el primero de dichos Convenios,257 el desarrollo de la responsabilidad por daños al medio ambiente mediante la yuxtaposición de instrumentos internacionales puede parecer algo problemático. A parte del hecho de que la adición de un nuevo Convenio puede crear confusión sobre un marco legal ya de por sí enmarañado, la adopción del mismo concepto por instrumentos distintos puede revelarse como un obstáculo a la hora de modificar uno de ellas, supuesto que las partes prefieran evitar la falta de uniformidad en la interpretación, como ha sucedido de hecho.258 En cualquier caso, parece acertado que se haya extendido la responsabilidad más allá de la contaminación por hidrocarburos. Pese a lo que pueda pensarse a primera vista, el número de vertidos producidos por barcos que no son petroleros es superior al de los producidos por éstos y además la ex- Así WU, Pollution…, cit., p. 43 y ABECASSIS/JARASHOW, Oil Pollution, cit., p. 199. 2001 International Convention on Civil Liability for Bunker Oil Pollution Damage, IMO Doc. LEG/CONF.12/DC/1. 256 Del nombre en inglés de la Convención: Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage Resulting from Exploration for and Exploitation of Seabed Mineral Resources. Véase José Antonio YTURRIAGA BARBERÁN, «Convenio de Londres de 1977 sobre responsabilidad por daños por contaminación de hidrocarburos, derivada de la explotación y exploración de los recursos minerales del suelo marino», RIE 1977, 729-742, p. 732. Esta Convención nunca entró en vigor y, según algunos (como LARSSON, The Law…, cit., p. 208) probablemente nunca lo hará debido a su antigüedad. Su texto se encuentra en y en . 257 Decisión del Consejo de 19.9.2002 (DOCE L núm. 256, de 25.9.2002, p. 7-8). 258 Cf. la crítica de Michael A. DE GENNARO, «Oil Pollution Liability and Control Under International Maritime Law», 37 Vand. J. Transnat’l L. 265-298 (2004), p. 271 y LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 160. 255 254 121 periencia parece demostrar que los vertidos por no petroleros son más difíciles de limpiar que los de los petroleros.259 Lo limitado de este enfoque se percibe aún mejor si se tiene en cuenta que ninguno de estos Convenios hace referencia explícita al daño ecológico puro como tal. A primera vista, hablar de «daño por contaminación» o «por polución» puede parecer que implique un enfoque muy amplio, pues el concepto se fija en el modo en que el daño se produce y a su efecto sobre el medio ambiente, sin limitar, en principio, los bienes (individuales o no) a los que afecte.260 Lo importante a estos efectos es la alteración que tiene lugar en el medio ambiente como consecuencia de la contaminación. No obstante, el concepto de daño por contaminación suele ir de la mano de una delimitación de daños resarcibles que, en estas Convenciones, suelen ser daños individuales o tradicionales causados en ciertas circunstancias. Así, por ejemplo, la CRMS se aplica sólo a los daños por contaminación derivados de un incidente producido más allá de la línea de bajamar en una instalación sometida a la jurisdicción de un Estado que ejerza, en la zona en la que aquélla se halle, derechos soberanos a los efectos de la explotación y exploración de los fondos marinos y su subsuelo y que surtan efectos en el territorio de in Estado parte o en zonas en las que dicho Estado ejerza su soberanía sobre los recursos naturales conforme al Derecho internacional. Igualmente, se aplica a las medidas adoptadas para prevenir o minimizar dichos daños. Aunque existe disparidad de opiniones, parte de la doctrina interpreta que quedan comprendidos también los daños a las aguas suprayacentes a los fondos marinos.261 La definición de daño por contaminación coincide así con la adoptada por el CRC/69, lo que en parte explica por qué los autores creen que la CRMS ha fracasado. De hecho, el régimen que pretende introducir es menos protector que la regulación aplicable sin él.262 Algo parecido sucede en el Derecho noruego, donde la Ley sobre contaminación, tras seguir el enfoque del «daño por contaminación» (forurensningsskade), establece una norma de responsabilidad amplia (§§ 57 y 58 Forurl) que la doctrina interpreta como comprensiva del daño ecológico (økologisk skade), pero no del daño ecológico puro (rent økologisk skade), a menos que éste quede cubierto por el coste de las medidas de reparación y prevención.263 Además, parece claro que el medio ambiente puede resultar dañado no sólo a causa de la «contaminación» stricto sensu, sino también por acciones distintas, como accidentes de circulación, un uso excesivo de los recursos naturales o incluso la mera disgregación de grupos de individuos (como rebaños o colonias) Véase CHURCHILL, «Facilitating (Transnational) Civil Liability Litigation for Environmental Damage by Means of Treaties», p. 20 y también ISMA Newsletter Focus, «New convention on liability and compensation from bunkers», (fc: 12.3.2003). 260 Parecidamente, Hubert BOCKEN, Preventie, toerekening en herstel van schade door milieuverontreiniging, Deventer, Kluwer, 1983, p. 18 y 20-21. Con otro parecer, cf. Gema DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «La responsabilidad civil derivada de los daños al medio ambiente», La Ley 1996, p. 18. 261 Según José Antonio YTURRIAGA BARBERÁN, «Normas internacionales relativas a la contaminación causada por la exploración y explotación de los fondos marinos», A.D.M. 1981, 404-417, p. 405, ésta fue la interpretación de la delegación sueca en la Conferencia de Londres. 262 Véase WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 35. 263 Por todos BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 373, 404 y 503. 259 122 que impidiese el intercambio de alimento entre ellos o su reproducción, o los expusiese a la acción de sus depredadores. No parece existir ningún argumento que, por ejemplo, justifique un trato distinto en el caso en que un barco vierta hidrocarburos que afecten a las costas y el del mismo barco que embarranque contra un arrecife de coral y lo destruya. Desde este punto de vista, el régimen convencional descrito es menos protector que el vigente en los EUA, donde la Administración puede reclamar por daños causados a determinadas áreas marinas –consideradas valiosas por sus cualidades recreativas, ecológicas, históricas, culturales, arqueológicas, científicas, educativas o estéticas– conforme a la ley (Marine Protection, Research and Sanctuaries Act [MPRSA] de 1972, según la reforma que sufrió en 1988). El hecho de que comprenda los daños causados por cualesquiera actividades ha permitido obtener indemnizaciones de casos de embarrancamientos de navíos contra arrecifes de coral, uso de explosivos o excavación del fondo marino en busca de tesoros (U.S. v. Fisher).264 De acuerdo con lo anterior, también parece acertado que queden comprendidos en el régimen de responsabilidad los daños no sólo por contaminación propiamente dicha, sino también por agotamiento de los recursos naturales. Parece modélico en este punto el mecanismo establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para que decida sobre las cuestiones de responsabilidad internacional de Irak por los daños causados a causa de la invasión y ocupación de Kuwait. Se trata de una Comisión de Compensación (United Nations Compensation Commission [UNCC]), cuyo ámbito de actuación comprende no sólo reclamaciones por daños a particulares y Estados, sino también daños ecológicos puros. Conforme a las Resoluciones de la ONU que definen el marco normativo de este mecanismo,265 prevén que Irak responderá de las «pérdidas, daños o perjuicios» ocasionados a Kuwait o a terceros Estados, y a sus nacionales y sociedades, como resultado de la invasión y de la ocupación de Kuwait, incluidos los daños al medio ambiente y el agotamiento de recursos naturales (depletion of natural resources).266 No parece ajustado que se trate de un modo radicalmente distinto la destrucción de la flora a causa de un vertido o emisión que la resultante de la tala de los árboles a cuyo abrigo crezcan las plantas en cuestión. Extrañamente, el concepto de daño por contaminación no comprende el daño consistente en la destrucción U.S. v. Fisher, 977 F.Supp. 1193 (S.D. Fla. 1997). Véase con más datos LEE/BRIDGEN/EIL, The NRDA Deskbook, cit., p. 140. 265 Las principales se hallan en ADI 1993, 285-317 y en REDI 1990, 684-692. Una selección bibliográfica, en el web de la UNCC: (fc: 5.6.2003). 266 Véase Mark A. DRUMBL, «Waging War against the World», 22 Fordham Int’l L.J, 122-153 (1998), p. 142; id., «International Human Rights, International Humanitarian Law, and Environmental Security», 6 ILSA J Int’l & Comp L 305-341 (2000), p. 308; Motjaba KAZAZI, «Environmental Damage in the Practice of the UN Compensation Commission», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., 111-132, p. 114; Pilles COTTEREAU, «De la responsabilité de l’Iraq selon la Résolution 687 du Conseil de Sécurité», A.F.D.I. 1991, 99-117, p. 112; E.H.P. BRANS, «Aansprakelijkheid van Irak voor de milieuschade veroorzakt in de Golfoorlog», NJB 1997, 1165-1171, p. 1167, y Andree KIRCHNER, Umweltschutz während bewaffneter Konflikte. Dissertation, 12. August 2002, (fc: 10.2.2004), p. 126. 264 123 de una cosa consumida por el fuego, pero sí el causado por la contaminación derivada del fuego mismo (por un vertido subsiguiente). Sin perjuicio de que, por ejemplo, los accidentes de circulación puedan estar sometidos a una normativa propia de responsabilidad civil, parece que el régimen de responsabilidad por daños al medio ambiente debiera ser omnicomprensivo. El enfoque de las Convenciones citadas parece menos preferible que el de otros instrumentos (como la CRTD) que prescinden del concepto de daño por contaminación, o bien que, junto a éste, incluyen también como resarcibles daños producidos de un modo distinto (por ejemplo, incendio o explosión), aunque sólo en relación con daños tradicionales y no daños al medio ambiente. Ello encajaría con el criterio de la Convención internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, firmado en Londres el 3 de mayo de 1996 ([CSNP], art. 3.b)).267 De hecho, parece dudoso que esta última Convención llegue a entrar algún día en vigor, debido a la poca participación que ha suscitado.268 Sin embargo, el Consejo de la UE ha autorizado expresamente a los Estados miembros a ratificarla269 y al menos un informe de expertos recomienda que así se haga en Noruega, país donde estos daños quedan cubiertos por una ley especial interna, menos protectora.270 La Convención comprende todos los daños que se causen en el territorio soberano de un Estado parte, así como los daños al medio ambiente que se produzcan en la zona económica exclusiva del mismo –siempre que esté determinada conforme al Derecho internacional público (art. 3.a)). A pesar de que la redacción de la Convención pueda dar a entender lo contrario, no parece necesario que el incidente que cause el daño se produzca en la ZEE.271 A parte, comprende los daños a las personas y a las cosas que se produzcan fuera del territorio soberano de un Estado parte, esto es, en alta mar. A contrario, no incluye los daños al medio ambiente producidos en alta mar.272 No hace falta insistir en que si se prescinde del concepto de daño por contaminación se evitarán problemas de interpretación de la norma que define el supuesto de responsabilidad en relación con el alcance del término «contaminación», así como farragosas definiciones legales –como la ya vista de la CERCLA. En esta línea, parece correcto el criterio de la Ley extremeña sobre espacios na- International Convention on Liability and Compensation for Damage in Connection with the Carriage of Hazardous and Noxious Substances (HNS) by Sea, 1996, (fc: 24.10.2003). 268 Como apunta CHURCHILL, «Facilitating…», cit., p. 22. 269 Decisión 2002/971/CE del Consejo, de 18 de noviembre de 2002, por la que se autoriza a los Estados miembros a adherirse o a ratificar, en interés de la Comunidad, el Convenio internacional de 1996 sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas (Convenio SNP) (DOCE L núm. 337, de 13.12.2002, p. 55-81). 270 Véase SJØLOVKOMITEEN, «Erstatningsansvar ved sjøtransport av farlig gods», NOU 2004: 21, Oslo, Statens forvaltningstjeneste, 2004, p. 8. La ley noruega sobre polución (Forurl) no comprende el daño al medio ambiente causado por incendio o explosión (p. 12). 271 Véase Adriana J. KOLFF-HILL, «Het HNS-verdrag; aansprakeiljkheid en compensatie voor schade in verband met het vervoer van (milieu)gevaarlijke stoffen over zee», M en R 2001, 177-181, p. 179. 272 KOLFF-HILL, «Het HNS-verdrag», cit., p. 179. 267 124 turales protegidos [LEENP],273 que prevé que la obligación de restaurar el daño a las especies y espacios naturales surja por daño causado por un uso no sostenible de los mismos (art. 5.1). Del mismo modo, parece acertada la citada Ley húngara de protección del medio ambiente, que incluye dentro de la definición del daño al medio ambiente (környezetkárosodás, environmental damage) no sólo la contaminación, sino también la utilización de cualquiera de sus componentes hasta el punto en que su estado [calidad] natural o previo sólo pueda restaurarse mediante intervención, o no pueda restaurarse en absoluto, o que afecte adversamente a la biosfera (§ 4.k) Kvt). La expresión aquí resaltada permite seguramente que se comprenda la explotación excesiva de los recursos naturales o su uso inadecuado. Si lo anterior es exacto, parece que el verdadero concepto clave no debe ser el de daño por contaminación, sino el de deterioro del medio ambiente, entendido en un sentido amplio (véase por ejemplo art. 3 II LPNM brasileña).274 Los problemas no acaban ahí. Pues el concepto de daño por contaminación parece tautológico: el daño lo es si contamina y hay contaminación si hay daño. Incluso desde el punto de vista toxicológico se define la contaminación como la liberación excesiva en el medio ambiente que persiste o se acumula hasta el punto en que produce daño.275 Ilustra este problema la definición de contaminación marina prevista por la Orden de la Presidencia del Gobierno de 26 de mayo de 1976, sobre prevención de la contaminación marina provocada por vertidos desde buques y aeronaves,276 como la introducción en el medio marino […] de sustancias o formas de energía que puedan constituir un peligro para la salud humana, perjudicar los recursos biológicos y la vida marina, reducir las posibilidades de esparcimiento u obstaculizar otros usos legítimos de los mares (art. 1.1). Mientras que la contaminación atmosférica se define como la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza (art. 1.2 Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de protección del ambiente atmosférico).277 O como afirma una ley del Reino Unido, la presencia en el medio ambiente de sustancias extrañas se convierte en polución desde el mismo momento en que pueden crear un daño (§ 1[3] Environmental Protection Act 1990). Como puede observarse, el concepto de contaminación y el de daño están unidos. 273 Ley 8/1998 de la Asamblea de Extremadura, de 26 de junio, sobre espacios naturales protegidos (DO Extremadura núm. 86, de 28.7.1998; BOE núm. 200, de 21.8.1998). 274 Propiamente esta ley habla de degradación del medio ambiente, pero la doctrina lo entiende como deterioro, desgaste o estrago. Véase LEITE, Dano ambiental, cit., p. 107. 275 Así Adam WOOLLEY, A Guide to Practical Toxicology, London, New York, Taylor & Francis, 2003, p. 141. Véase parecidamente Carmen OROZCO BARRENETXEA / Antonio PÉREZ SERRANO / Mª Nieves GONZÁLEZ DELGADO / Francisco J. RODRÍGUEZ VIDAL / José Marcos ALFAYATE BLANCO, Contaminación ambiental, Madrid, Thomson, 2003, p. 82; SIMMONS, Ecología, cit., p. 291 y PAGH, Miljøansvar, cit., p. 36. Cf. MARGALEF, Ecología, cit., p. 803. 276 BOE núm. 134, de 4.6.1976, p. 10808 [RCL 1976/1117]. 277 BOE núm. 309, de 26.12.1972. Parecidamente, véase 3.i) de la Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de la contaminación (BOE núm. 157, de 2.7.2002, p. 23910) [en adelante, Ley IPPC]. 125 C) Daño a la diversidad biológica Conviene también preguntarse si el daño ecológico puro puede equipararse a, incluye a, o está de algún modo relacionado con la diversidad biológica. Y ello, no en virtud de un apego a un método dogmático o conceptual, sino porque las consecuencias jurídicas pueden depender de ello, como se va a ver. Es bien sabido que la desaparición de una especie tiene una repercusión no sólo biológica, sino también científica, cultural e incluso económica. Además, sus consecuencias pueden ser incalculables desde el punto de vista genético. Hay que tener en cuenta que la especie desaparecida puede ser desconocida, de modo que nunca lleguen a conocerse sus propiedades ni comprenderse su función dentro de un ecosistema. En efecto, la extinción de cualquier especie afecta al funcionamiento de su ecosistema, pues puede producir un perjuicio en cadena que determine que se extingan otras especies –un caso claro de esta «extinción secundaria», como la llaman los expertos, es la de dos especies de piojo de la ya extinta paloma migratoria (Ecopistes migratorius). Los efectos para la vida humana de la extinción de una especie también pueden ser importantes. El deterioro de la diversidad biológica o biodiversidad equivale a perder cierta información genética, que en algunos casos todavía no ha podido estudiarse y podría ser muy valiosa a medio o largo plazo, para aplicarla en campos científicos diversos como la medicina, la química, la biología, etc. Por ejemplo, es de dominio público que el fármaco probablemente más utilizado del mundo, la aspirina, se obtuvo de las hojas de una planta.278 La biodiversidad deviene así un valor en sí mismo. Por ello, su protección resulta un aspecto clave del Derecho medioambiental y ocupa un lugar central en el debate sobre el daño ecológico puro. Además, la importancia de la cuestión debiera ser especialmente grande en nuestro país, situado a la cabeza de Europa en cuanto a la diversidad de especies –cuyo número ronda las 80.000 frente al total de 142.000 en toda la UE.279 La importancia de todo esto es aún mayor si se considera que, según todos los pronósticos, el ritmo con que las especies desaparecen va a ir a más. Nuevamente, se acusa la circunstancia de que la biodiversidad constituya un bien público, de acceso abierto a todos. Debido a ello, los individuos tienen pocos incentivos para conservar las especies porque, aunque su conservación beneficie al colectivo, cada uno de ellos puede obtener un beneficio mayor engañando a los demás y aumentado su propio uso.280 A saber, el sauce tropical (Salix alba). Otros ejemplos, en Michael BEGON / John L. HARPER / Colin R. TOWNSEND, Ecología. Individuos, poblaciones y comunidades, 3ª, Barcelona, Omega, 1999, p. 982. 279 Véase Alfonso MULERO MENDIGORRI, Introducción al medio ambiente en España, Barcelona, Ariel, 1999, p. 170. Además, puede verse la Lista roja de especies amenazadas (Red List of Threatened Species) elaborada anualmente por IUCN: (en inglés). 280 Por todos, véase SALVADOR/GÓMEZ/ARTIGOT/GUERRA, «Observacions…», cit., p. 873. Algo parecido, con numerosos datos, en AEMA, Medio ambiente…, cit., p. 144-178. En cambio, véase una posición más distanciada en Bjørn LOMBORG, The Skeptical Environmentalist, Cambridge, CUP, 2001 (6th reprint), p. 251. Véase también, con una perspectiva más amplia, Richard A. POSNER, Catastrophe, Oxford, OUP, 2004, p. 64. 278 126 Existen en esta materia dos enfoques posibles. Uno, antropocéntrico, concibe el daño a la biodiversidad como daño al conocimiento científico –o a la posibilidad de que se desarrolle– así como a la explotación económica del mismo. Ello supone una pérdida de los beneficios que podrían derivarse para las generaciones presentes y futuras. En cambio, un enfoque ecocéntrico describiría el problema desde el punto de vista del valor intrínseco de la biodiversidad, que las personas tendrían el derecho de usar pero no de destruir. Este enfoque tendría también en cuenta el papel fundamental que la biodiversidad desempeña para mantener los sistemas de la vida en la biosfera y el potencial evolutivo del planeta.281 Se trata del enfoque al que se ha hecho referencia más arriba al aludir a la necesidad de que se tengan en cuenta las funciones biológicas de los recursos naturales. Pues bien, el contraste entre ambos enfoques resulta particularmente importante, ya que cabe que algunos recursos naturales tengan un valor económico equivalente a cero –con independencia de que dicho valor no pueda, de hecho, determinarse hoy. Protegerlos conforme a un punto de vista antropocéntrico equivaldría a proteger la ignorancia humana con respecto a su verdadero valor económico. Pero el fundamento de dicha protección se tambalearía si se descubriese a posteriori que dichos recursos no tienen ningún valor en realidad. Esto no sucedería conforme al segundo enfoque, ya que asume, como se ha dicho, que son valiosos por sí mismos. La cobertura de los daños a la diversidad biológica por los regímenes de responsabilidad parece muy incompleta. Uno de los textos de referencia en este punto deriva de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo que tuvo lugar en Río de Janeiro en 1992, a saber, el citado Convenio sobre la diversidad biológica. Tras reconocer en su Preámbulo el valor intrínseco de la diversidad biológica, así como de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales y estéticos de la misma o de sus componentes (§ 1), afirma que la conservación de la biodiversidad es un interés común de la humanidad (Preámbulo, § 3). Por ello, el Convenio se propone como uno de los objetivos la conservación de la diversidad biológica (art. 1 CBD), entendida ésta como la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas (art. 2). El interés del CBD deriva del hecho de que sea el primero que reconozca en el plano del Derecho internacional público que la diversidad biológica constituye una preocupación común de la humanidad. En particular, el Convenio insta a las Partes a que examinen la cuestión de la responsabilidad y la reparación, incluso el restablecimiento y la indemnización por daños causados a la diversidad bio- 281 Como señalan Maurice SUNKIN / David M. ONG / Robert WRIGHT, Sourcebook on Environmental Law, 2nd, London, Cavendish, 2002, p. 564 y PAGH, Miljøansvar, cit., p. 117. 127 lógica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión puramente interna (art. 14.2). Conviene subrayar además la amplitud de un hipotético régimen de responsabilidad civil por daños a la diversidad biológica. Puede aceptarse que existe una relación de género y especie, o de mayor a menor, entre el concepto de daño medioambiental y el de daño a la diversidad biológica.282 No obstante, hay que advertir que el Convenio define la «variabilidad» en términos extraordinariamente amplios. En primer lugar, comprende diversos niveles ecológicos de riqueza o variación, como son las especies y los ecosistemas. Para la ecología, la diversidad de especies incluye no sólo la riqueza en especies, sino también la proporción con que los individuos están distribuidos entre las mismas. Por ello, la destrucción de uno de los individuos de una especie necesariamente afecta a la diversidad, por el simple hecho de que altera la proporción con respecto al número de individuos de otras especies. Pero, en segundo lugar, el concepto empleado por la Convención comprende también la variabilidad en un nivel inferior al de las especies, a saber, la variabilidad entre organismos (llamada diversidad dentro de cada especie). Ni siquiera se limita la Convención a tener en cuenta la variabilidad genética, sino que cualquier variación entre organismos, del tipo que sea, es suficiente. De hecho, es muy difícil, si no imposible, encontrar dos organismos vivos completamente iguales. Los organismos de una misma especie, aunque sean iguales genéticamente, tienen una historia y una memoria individuales y son por tanto, en cierto sentido, únicos. De aquí que cueste imaginar un daño al medio ambiente que no afecte de un modo u otro a dicha variabilidad. En fin, la Convención parece que haya asimilado la diversidad biológica con cualquier cosa que contribuya a la variedad en el mundo de los seres vivos. Pero ello hace que el concepto sea tan genérico que posiblemente carezca de utilidad práctica.283 Las críticas no acaban ahí. En ocasiones se ha reprochado al CBD que, más que proteger la biodiversidad, reglamente su utilización económica y trate de asegurar que los países ricos puedan acceder a los recursos genéticos de los menos desarrollados, a cambio de la transferencia de tecnologías necesarias para aprovecharlos. Otros han criticado que no se trate de un convenio proteccionista, sino que trata de conservar la biodiversidad para el beneficio humano, lo que traicionaría el reconocimiento del valor intrínseco de la biodiversidad. En fin, su ámbito parece limitarse a aquellos recursos que se encuentran bajo gestión internacional, lo que implica que no se reconozca que recursos puramente nacionales también pueden tener un interés desde el punto de vista global.284 Especialmente, la restricción referida que deja fuera del Convenio la responsabilidad cuando sea una cuestión puramente interna (art. 14.2 CBD) parece poco consecuente con el hecho de que el medio ambiente, como algo global que es, no conoce fronteras. Y es incoherente 282 283 Véase Convention on Biological Diversity, UNEP/CBD/COP/6/INF/5, 28 February 2002, p. 5 § 19. Sobre la conveniencia de usar el término de manera más específica, BEGON/HARPER/TOWNSEND, Ecología, cit., p. 978-979. También de la obra de MARGALEF, Ecología, cit., p. 359, 362, 366 y 873-874, se desprende que la diversidad se refiere más bien a las especies. 284 Estas críticas pueden encontrarse en HERRERO, «Medio ambiente…», cit., p. 565; JUSTE, Derecho internacional..., cit., p. 411 y LARSSON, The Law…, cit., p. 73, respectivamente, aunque ésta valora favorablemente la Convención, a pesar de todo. 128 también con la declaración, que el propio Convenio hace, de que la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda la humanidad (Preámbulo, § 3 CBD). Otro desarrollo a tener en cuenta es el llamado Protocolo de Cartagena. Las Partes del CBD decidieron en su primera reunión en 1994 crear un grupo de expertos para estudiar la necesidad y modalidades de un protocolo sobre bioseguridad (previsto en su art. 19.3). En su sexta reunión, el grupo intentó aprobar el protocolo en Cartagena de Indias, Colombia. No hubo consenso y el texto discutido recibió diversas críticas de los Estados y organizaciones integrantes del mismo. Así, algunos achacaron al texto que tratase defectuosamente la cuestión de la responsabilidad y de la compensación.285 Finalmente, las Partes aprobaron un texto definitivo llamado «Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica». A pesar de su nombre, la aprobación tuvo lugar en una reunión en Montreal, el 29 de enero de 2000.286 El Protocolo, que entró en vigor el 11.9.2003, contiene una norma sobre Responsabilidad y compensación (art. 27), que obliga a las Partes del Protocolo a que adopten, en su primera reunión, un proceso en relación con la elaboración apropiada de normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y compensación por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados […]. Extrañamente, ni el Protocolo ni el Convenio que implementa contienen una definición de daño a la biodiversidad, aunque el segundo sí defina esta última. Ello dificulta que pueda establecerse la relación entre dicho daño y el concepto de daño ecológico puro. Sólo una interpretación sistemática que ponga en relación al Convenio con el Protocolo permitiría entender que, como en parte se ha apuntado más arriba, el daño es un efecto adverso sobre la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica (art. 4 Protocolo).287 Visto así, parece que el daño a la diversidad biológica es más amplio que el de daño ecológico puro, pues dicha diversidad puede verse afectada por daños a recursos de propiedad privada (v.gr. la cosecha de cierto agricultor), mientras que parece incierto si un daño ecológico puro puede producirse sin que se afecte a la variabilidad de especies en los términos amplísimos del CBD.288 La variabilidad resultaría afectada aunque se destruyese un espécimen de una especie que no fuese ni mucho menos el último, con tal de que fuese distinto a los demás, pues –según se ha visto– el Convenio comprende también la variabilidad dentro de cada especie. Por otro lado, un caso en que tal vez podría haber un daño ecológico puro sin daño a Se trata de Bangla Desh, Bolivia, Haití, India, Marruecos, México, Panamá y Perú. El Protocolo está publicado en Montreal, Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2000 y en . Instrumento de ratificación por España de 10.12.2001 (BOE núm. 181, de 30.6.2003, p. 29509; corr. errores BOE núm. 284, de 27.11.2003, p. 42246). 287 Interpretación sugerida en UNEP/CBD/ICCP/2/3, p. 22 § 76. Cf. arriba, p. 93. 288 Parecen presuponerlo Malcolm FORSTER / Daniel LAWRENCE, «The Cartagena Protocol», ELM 15 [2003] 1, 5-7, p. 6. 286 285 129 la biodiversidad sería el de la contaminación del aire, que conforme a la opinión común no constituye un organismo vivo ni pertenece a nadie en particular. No obstante, el aire formará parte por regla general de algún complejo ecológico en el sentido del CBD y, por ende, su contaminación puede –por extraño que pueda sonar– constituir un daño a la diversidad biológica. En realidad, las expresiones empleadas por el Protocolo parecen demasiado imprecisas como para que integren una definición clara del daño resarcible.289 Tampoco cabe esperar mayor claridad de otro desarrollo normativo en la materia, esta vez, localizado en el continente africano. La Convención africana sobre la conservación de la naturaleza y de los recursos naturales, de 11 de julio de 2003 (Convención de Maputo),290 prevé que los Estados parte adoptarán, tan pronto como sea posible, […] reglas y procedimientos sobre la responsabilidad y compensación del daño relacionado con materias cubiertas por esta Convención (art. XXIV). Dentro de estas materias se incluyen tanto los recursos naturales – esto es, recursos renovables, tangibles e intangibles, incluido el suelo, la flora, la fauna y los recursos no renovables (art. V.1)– como la biodiversidad –entendida como la variabilidad entre organismos vivos de todas las fuentes, incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres, marinos u otros acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; esto incluye la diversidad dentro de las especies, entre especies y de ecosistemas (art. V.7). De hecho, fue imposible llegar a un acuerdo sobre las normas concretas de responsabilidad. Como puede verse hasta aquí, el desarrollo de la protección de la biodiversidad parece haberse desarrollado por etapas, con cierta lentitud. El citado Libro Blanco de la Comisión Europea y la Propuesta de Directiva dieron un impulso a este proceso al referirse expresamente a la misma, pero la Directiva finalmente ha preferido hablar de especies y hábitats protegidos. El Libro Verde ya había propuesto que se regulase el resarcimiento del daño ecológico puro, en la medida en que su reparación generase costes cuantificables económicamente. Pero el desarrollo posterior tendió a restringir aún más el alcance del régimen de responsabilidad. Ciertamente, el Libro Blanco dejó de lado los daños individuales y se concentró en el impacto que las actividades humanas tienen sobre el medio ambiente. Desde ese punto de vista, supuso un cierto distanciamiento con respecto al enfoque clásico de la responsabilidad civil, en la medida en que concedía relevancia jurídica al deterioro del medio ambiente como tal. No obstante, en lugar de adoptar un enfoque amplio en este punto, lo limitó mediante la acotación de determinadas áreas que serían las únicas tenidas en cuenta a efectos de que surja la responsabilidad.291 289 Parecidamente, UNEP/CBD/BS/WS-L&R/1/2, 4 November 2002, p. 6 § 30. Puede verse también UNEP/CBD/BS/WS-L&R/1/3, 14 December 2002, p. 9 § 51, donde se sugiere que los conceptos de daño a la biodiversidad y daño al medio ambiente no son necesariamente equivalentes. 290 African Convention on the Conservation of Nature and Natural Resources (Revised Version). Puede encontrarse en (fc: 8.1.2004). Para entrar en vigor la deben ratificar 15 Estados. De momento la han firmado 15, pero ninguno la ha ratificado (a fecha 8.1.2004). 291 Críticamente, GERLITZ, Umwelthaftung..., cit., p. 154 y HAGER/LEONHARD, «Neuere Entwicklungen...», 130 Este enfoque continuó en la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Conforme a la misma, el daño a la biodiversidad comprende el daño que afecta seriamente y de un modo adverso el estado de conservación de los hábitats naturales o de las especies incluidas en el Anexo I a la Directiva de protección de las aves o los Anexos I, II o IV de la Directiva de hábitats, así como aquellos no cubiertos mediante designación dentro de la legislación sobre conservación del Estado miembro. La Propuesta no definía claramente qué entendía por estado de conservación (conservation status en la versión en inglés) ni precisaba si el daño a la biodiversidad debía afectar a largo plazo a los hábitats o a las especies.292 También parecía poco claro si, para que existiese dicho daño, era preciso que se destruyese toda una especie, o bastaba que se destruyese una que ya se hubiese percibido como valiosa para las personas. De hecho, suele considerarse que puede ser difícil demostrar que se ha dañado la «variabilidad» de las especies, a la que alude el Convenio sobre la diversidad biológica, más que a una especie concreta.293 Estas deficiencias, así como el temor de que la responsabilidad por unos daños tan imprecisamente definidos fuese imposible de asegurar,294 han comportado algunos cambios en la redacción final de la Directiva, pero no un enfoque radicalmente diferente. En efecto. Define el daño como el cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales (art. 2.2). No obstante, el ámbito de aplicación del régimen previsto es mucho más limitado de lo que uno podría deducir de este precepto y del título de la Directiva. En realidad, no contiene una definición de daño, sino dos, pues sigue el sistema de definiciones y subdefiniciones que ya aparecía en la Propuesta de Directiva.295 Conforme al mismo, sólo es resarcible el llamado «daño medioambiental», consistente a su vez en: (i) el daño significativo causado a las «especies y hábitats naturales protegidos», expresión con que se reemplaza la anterior de «daño a la biodiversidad». En opinión de la Comisión europea, la nueva expresión se ajusta más al contenido de la definición.296 La Directiva define esas especies y hábitats cit., p. 171. Cf. Robert G. LEE, «From the Individual to the Environmental», en John LOWRY / Rod EDMUNDS (Ed.), Environmental Protection and the Common Law, Oxford, Portland Oregon, Hart, 2000, 77-91, p. 78. 292 Como cree Brian JONES, «Framework Directive on Environmental Liability», en BRITISH COUNCIL PORTUGAL / ECOSPHERE, International Conference on Environmental Liability, Lisbon, 11-12 July 2002, (fc: 6.11.2003), 17-29, p. 23. Cf. TOCINO, «La responsabilidad…», cit., p. 1754, quien incluía el daño a la biodiversidad dentro del ámbito del Anteproyecto español, sin más indicación. 293 Véase Alfonso ASCENCIO, «The Transboundary Movement of Living Modified Organisms», RECIEL 6(3) 1997, 293-303, p. 298 y Edward H.P. BRANS, «Voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn Milieuaansprakelijkheid», VERENIGING VOOR MILIEURECHT, Milieuaansprakelijkheid, cit., 13-34, p. 17. 294 Así expresamente Jean-Louis MARSAUD / Hakima BEN AZZOUZ, «Environmental liability», en COMITÉ EUROPÉEN DES ASSURANCES, Annual Report 2002-2003, , 68-70, p. 69 y CEA, Note of 26 March 2003, ibid., p. 2. Cf. FAURE, «De meerwaarde…», cit., p. 243. 295 Critican con razón esta duplicidad KOKOTT/KLAPHAKE/MARR, Ökologische Schäden…, cit., p. 275. 296 Véase Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo de 19 de septiembre de 2003, 2002/0021 (COD), SEC(2003) 1027 final, p. 4, punto 3. 131 por remisión a las listas establecidas por otras Directivas anteriores, de este modo: «las especies mencionadas en el apartado 2 del artículo 4 o enumeradas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE, o enumeradas en los Anexos II y IV de la Directiva 92/43/CEE; b) los hábitats de especies mencionadas en el apartado 2 del artículo 4 o enumeradas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o enumeradas en el Anexo II de la Directiva 92/43/CEE, y los hábitats naturales enumerados en el Anexo I de la Directiva 92/43/CEE y lugares de reproducción o zonas de descanso de las especies enumeradas en el Anexo IV de la Directiva 92/43/CEE; y c) en caso de que así lo determine un Estado miembro, cualesquiera hábitats o especies no enumerados en dichos anexos que el Estado miembro designe para fines equivalentes a los establecidos en esas dos Directivas» (art. 2.3); (ii) los daños a las aguas, también definidos por referencia a una Directiva anterior (Directiva 2000/60/CE), y (iii) los daños al suelo, donde quiera que se produzcan (art. 2.1). Como puede verse, la diversidad biológica sólo queda cubierta aquí en parte. Primero, hace falta que el daño sea, como se ha visto, un cambio adverso «mensurable» (art. 2.2; también, art. 2.2 DT; el § 2.2 USchadG-E habla no obstante de un cambio perjudicial constatable [feststellbare nachteilige Veränderung]). Por tanto, sólo habrá daño si el cambio puede documentarse de algún modo, lo que por lógica sólo es posible si se dispone de información sobre el estado previo del recurso en relación con el daño. A falta de esta información, cualquier suposición sobre el llamado «estado básico» (art. 2.14 Directiva) del medio ambiente parece una peligrosa especulación.297 Los Estados deberán recopilar información sobre el estado del medio ambiente, lo que permitirá que se realice el principio de precaución, pues supone anticiparse al daño. Sólo así puede la Directiva albergar alguna esperanza de ser efectiva. Sin embargo, la recopilación de datos puede ser muy costosa. Segundo, la Directiva toma como referencia las regiones que ya están protegidas por determinadas normas comunitarias, a saber: las Directivas de protección de las aves y de hábitats. Como es bien sabido, esta última creó una serie de espacios especialmente protegidos, lo que se conoce como la red Natura 2000.298 Si bien las especies incluidas están protegidas con independencia del lugar donde se encuentren, la red citada sólo cubre –según diversas estimaciones– entre un 10 y un 15 % de la biodiversidad en el territorio de la UE. Esto implica que la Directiva sólo ha querido proteger determinados recursos naturales ya previamente protegidos. Ciertamente, la referencia explícita a la Véase Hannes DESCAMPS, «De europese richtlijn milieuschade en haar implementatie», en K. DEKETE/ M. DEKETELAERE (eds.), Jaarboek milieurecht 2004, Leuven, Die Keure, 2005, 1-54, p. 7; Lucas BERGKAMP, «The European Environmental Liability Directive and its Effects on Industry and Economy», en MELLENBERGH/UYLENBURG, Aansprakelijkheid, cit., 93-132, p. 117 y Marjan PEETERS / Dave HUITEMA / Michael G. FAURE, Implementatie van de richtlijn milieuaansprakelijkheid, STEM publicatie 2005/1, 7 april 2005 (fc: 3.9.2005), p. 15. 298 La idea parece proceder de Edward H.P. BRANS / Mark UILHOORN, «Liability for damage to natural resources», Background Paper, 17.9.1997 (fc: 3.5.2003), p. 8. LAERE 297 132 red Natura 2000 que aparecía en los materiales prelegislativos ha desaparecido de la Directiva, lo que puede suponer una ampliación del ámbito de aplicación – de hecho, no queda claro si realmente es así. Lo que sí es claro es que dicho ámbito sigue siendo limitado, porque requiere que los Estados designen otros hábitats o especies dignos de protección a los mismos efectos.299 Esta limitación es patente también en el citado Documento de trabajo ministerial que sólo comprende el daño a la biodiversidad que afecte a «especies silvestres y ecosistemas» (art. 2.1). Se trata de una criticable variación elegante, ya que luego se definen los ecosistemas como los hábitats de las especies comprendidas por la Directiva (art. 2.3.b) DT). Éstas son las comprendidas en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas o los catálogos autonómicos correspondientes (art. 2.3.a) DT). Además, tanto la Directiva como el Documento de trabajo prescinden de la idea de variabilidad presente en el Convenio citado más arriba. Conviene por ello preguntarse si este enfoque limitado es satisfactorio. Conviene tener presente que un objetivo de la UE es conseguir un elevado nivel de protección del medio ambiente (cf. ahora art. I-3.3 Constitución Europea),300 que posiblemente no pueda conseguirse con un criterio tan restrictivo. Además, hay que tener en cuenta que las normas comunitarias relativas al medio ambiente han proliferado notablemente en materias variadísimas, pero no siempre han ido acompañadas de una adecuada aplicación efectiva. De hecho, la doctrina suele considerar que las medidas adoptadas hasta ahora son insuficientes ante problemas como el cambio climático, la merma de recursos naturales o la contaminación atmosférica y que la aplicación efectiva de las numerosas normas de Derecho comunitario en la materia es escasa.301 La remisión a Directivas anteriores complica considerablemente la definición del concepto de daño y, con ello, del ámbito de aplicación de la Directiva. Posiblemente un sistema de listas como el que establecen las Directivas a las que la presente se remite pueda ser adecuado a determinados efectos. No obstante, tal vez no sea el más idóneo si de lo que se trata es de prever un supuesto de responsabilidad fácilmente comprensible, práctico y manejable.302 Por ejemplo, no Véase E.H.P. BRANS, «De EU Richtlijn Milieuaansprakelijkheid», en R. MELLENBERGH / R. UYLENBURG (red.), Aansprakelijkheid voor schade aan de natuur, Amsterdam, Europa Law Publishing, 2005, 31-56, p. 36 y IRAM/Liese GOETHALS/Geert VAN HOORICK, «Begrip schade aan beschermde soorten en natuurlijke habitats», p. 5. Cf. Ulla OEHLER, Environmental Liability and GMOs in the EU and in Germany, Exeter Papers in European Law No. 15, Exeter, University of Exeter, 2004, p. 12, quien cree que pese al silencio de la Directiva, subsiste la limitación a las áreas de la red Natura 2000. 300 Propuesta de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, Bruselas, 13 de octubre de 2004 (OR. fr), CIG 87/1/04, REV 1 . 301 Puede verse María José ROVIRA DAUDÍ, «Hacia la configuración jurídica de la política comunitaria de medio ambiente», ADI 1996, 577-614, p. 613 y Damian CHALMERS, «Inhabitants in the Field of European Community Environmental Law», 5 Colum. J. Eur. L. 39-77 (1999), p. 39. 302 Véase ya, críticos con la PD, HAGER, «Der Vorschlag…», cit., p. 902; id., «Haftung für reine Umweltschäden», en Martin OLDIGES (Hrsg.), Umwelthaftung vor der Neugestaltung, Baden-Baden, Nomos, 2004, 29-40, p. 31, y BERGKAMP, «The Proposed…», cit., p. 65; del mismo, ahora, «The European Environmental Liability Directive», cit., p. 115; además, PEETERS/HUITEMA/FAURE, Implementatie…, cit., p. 31, a favor de una nueva lista de especies protegidas. 299 133 queda en absoluto claro qué especies quedan protegidas por la Directiva. Parece que el régimen de responsabilidad medioambiental es aquí tributario de los desarrollos que la UE va haciendo en ámbitos sectoriales, como la protección de los hábitats, de las aves silvestres o, en fin, de las aguas.303 Lo que esto significa es que la Directiva de responsabilidad medioambiental es accesoria o dependiente de los avances que la UE vaya haciendo en el Derecho público (es, como dice la doctrina alemana, verwaltungsrechtakzessorisch). Ello parece coherente con la orientación preponderantemente jurídico-pública del mecanismo de responsabilidad previsto por la Directiva, pero la coherencia tiene aquí un precio elevado que se paga con inseguridad jurídica en cuanto al daño cubierto por la Directiva. A ello hay que añadir el empleo de expresiones tal vez bien conocidas por los ecólogos, pero difíciles de interpretar desde el punto de vista jurídico, como «estado ecológico» y «potencial ecológico» (art. 2.1.b)), «servicio» (art. 2.2), «función», «suma de influencias», «estructura y funciones», o «especies típicas» (art. 2.4.a)). Se trata de expresiones que posiblemente contribuyan a enturbiar la comprensión que pueda tenerse del articulado de la Directiva. Por otro lado, es posible que no exista ninguna razón que justifique un enfoque tan restringido. Ciertamente, la acotación mediante áreas predefinidas puede que persiga mayor claridad en la definición del daño resarcible. Además, la mayor información de la que los Estados miembros puedan disponer sobre las mismas facilitará que las reclamaciones lleguen a buen término. Incluso, algunos creen que tal restricción aumenta la seguridad jurídica y los incentivos para que dichas normas se implementen mejor.304 Sin embargo, no parece estrictamente necesario que se vincule la protección frente al daño ecológico ni a la preexistencia de zonas especialmente protegidas, ni a que se produzca una infracción especialmente grave de las disposiciones sobre protección ambiental.305 Al hacerlo, se establece lo que es de hecho una norma de responsabilidad por daños causados por actividades peligrosas en estas áreas. Si se tiene en cuenta que tales actividades no pueden autorizarse en ellas, es posible que el Libro Blanco primero, y la Directiva que lo sigue en este punto después, estén pre- Véase Carla DE VRIES, «Aansprakelijkheid voor milieuschade en financiële zekerheid naar toekomstig recht», en WIGGERS-RUST/DEKETELAERE, Aansprakelijkheid..., cit., 141-147, p. 144. 304 Así VRIES, «Der Weißbuch-Entwurf», p. 48; parecidamente, Nicole RÜTZ, Aktuelle Versicherungsfragen im Umwelthaftungsrecht, Berlin, uni-edition, 2005, p. 162-163. Véase también BRANS, Liability..., cit., p. 199; id., «The EC White Paper on Environmental Liability and the Recovery of Damages for Injury to Public Natural Resources», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., 323-337, p. 327-328. 305 En sentido parecido, Günter HAGER, «Auf dem Weg zu einem Umwelthaftungsrecht in Europa», 15.5.2001 (fc: 27.6.2002), § II 9.b); id., «Das Weißbuch zur Umwelthaftung und das deutsche Umwelthaftungsrecht», en HAMER, Umwelthaftung..., cit., 145-152, p. 150; Francisco FERREIRA, «Environmental Liability», en BRITISH COUNCIL PORTUGAL / ECOSPHERE, International Conference..., cit., 105-107, p. 106; BENGTSSON, «Remiss», cit., p. 4 y 7; Jenny FRANSSON, Mot ett ekologiskt skadebegrepp, Juridiska Institutionen Juris Kandidatprogrammet, Handelshögskolan vid Göteborgs Universitet, 2003, p. 37; Jesús JORDANO FRAGA, «Responsabilidad civil por daños al medio ambiente en Derecho público», REDA 2000, núm. 107, 351-371, p. 371; cf. Edward H.P. BRANS, «EC Proposal for an Environmental Liability Directive», Env. Liability 2002, 135-146, p. 137. 303 134 viendo una hipótesis que en realidad muy raramente se producirá.306 Como consecuencia de ello, el daño causado en áreas no pertenecientes a la red Natura 2000 pero similares a las incluidas en ella queda en principio fuera del régimen de responsabilidad previsto, a menos que los Estados, a título individual, designen otras áreas para fines equivalentes a los establecidos en esas dos Directivas (o sea, aves silvestres y hábitats, art. 2.3.c) Directiva). Esto es especialmente grave si se tiene en cuenta la contigüidad o continuidad entre ecosistemas. En efecto, los ecosistemas forman algo así como un microcosmos de especies en el que unas actúan sobre otras en un circuito relativamente cerrado. Pero nunca es cerrado del todo, pues siempre existen relaciones con ecosistemas vecinos y, en algunos aspectos, hay que escudriñar toda la biosfera en su conjunto. Por ello, para proteger las áreas pertenecientes a dicha red va a ser necesario, con toda probabilidad, que se protejan también otras áreas no pertenecientes a la misma, pero de las cuales las primeras dependan. Al mismo tiempo, la delimitación de qué territorio queda cubierto por el régimen de la Directiva deviene enormemente compleja. Por ello, también parece criticable el criterio del Proyecto alemán, que también define las especies y hábitats protegidos por remisión (en este caso, a la BNatSchG, § 2.1.a) USchadG-E). La Directiva ignora –o no comparte– que toda la naturaleza posiblemente merezca igual protección y acoge implícitamente un concepto de biodiversidad más restringido que el existente en algunos Derechos internos. En el nuestro, existen referencias a la protección de la diversidad biológica en algunas leyes sobre protección de la naturaleza (v.gr. Parte expositiva de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestre [LENat];307 art. 1.2 LEENP y art. 1 Ley catalana sobre espacios naturales protegidos [LCENP]),308 pero parece que falten normas de responsabilidad civil. En el Derecho sueco, el concepto de biodiversidad comprende la diversidad de especies y de ecosistemas, sin más limitaciones. Ello explica, por ejemplo, que el caso referido del HD relativo a la caza ilegal de dos lobas se entienda como relativo a un daño a la diversidad biológica y que la indemnización se determinase precisamente sobre los bases de la protección de dicha diversidad.309 En Letonia, la Ley sobre protección medioambiental prevé la responsabilidad por pérdidas causadas de resultas de un daño al medio ambiente. Este daño consiste en la producción de un cambio tal en el medio ambiente, que cause daño a la salud y la 306 Así Aurelia COLOMBI CIACCHI, «Die Verpflichtungen des Haftenden», en HAMER, Umwelthaftung..., cit., 73-83, p. 83 y KOKOTT/KLAPHAKE/MARR, Ökologische Schäden..., cit., p. 356. 307 BOE núm. 74, de 28.3.1989. 308 Ley del Parlamento de Cataluña 12/1985, de 13 de junio, sobre espacios naturales protegidos (DOGC núm. 556, de 28.6.1985; BOE núm. 166, de 12.17.1985). 309 Véase MÖLLERGREN, The White Paper..., cit., p. 33 y BACKER, Innføring..., cit., p. 105. Nótese, no obstante, que falta una regulación legal sobre este daño en Suecia, como señala el propio Miljödepartamentet: «Faktapromemoria 2000-03-24», EUM2000/543/R, (fc: 1.4.2004). Cf. arriba, p. 73. 135 seguridad humanas, la diversidad biológica, los recursos naturales y la herencia natural (§ 53 I, cursiva añadida). Algo parecido sucede en otros países.310 El criterio de la Directiva parece una solución de compromiso para permitir que la ampliación de la responsabilidad pueda establecerse desde el punto de vista político, pero parece insuficiente.311 Peor aún, abandona a una protección menos intensa el daño ecológico que pueda producirse, v.gr., en el parque de una ciudad o en una zona industrial. Al hacerlo, un posible efecto de dicha elección puede consistir en un empeoramiento de las áreas que actualmente presentan una mayor concentración y combinación de presiones o tensiones medioambientales –los llamados puntos calientes o hot-spots. Además, el hecho de que sean los Estados miembros quienes definan las áreas que quedarán sujetas a la red Natura 2000 tal vez provocará que el efecto armonizador de la Directiva quede diluido, al menos en parte. Todo ello se agrava si se tiene en cuenta el importante volumen de incumplimientos por los Estados de la legislación medioambiental europea en este punto312 y el hecho de que la Directiva requiera que el daño sea significativo (art. 2.1.a). Estas restricciones hacen preferible el enfoque más amplio adoptado, por ejemplo, por la Convención de Lugano, que protegía el medio ambiente como tal, sin las cortapisas que la Directiva introduce. Esto sugiere que tal vez hubiera resultado mejor que la UE se hubiese adherido a la Convención de Lugano –como el propio Consejo de Europa había aconsejado– en lugar de elaborar una norma jurídica propia, como al fin ha hecho.313 1.3. Su carácter «puro» A) El criterio de la titularidad El empleo del calificativo «puro» denota que el daño ecológico puro se distingue de algún modo del resto de daños al medio ambiente. En particular, dicho calificativo trata de poner de relieve que el daño afecta sólo o fundamentalmente al medio ambiente como tal, aunque de modo indirecto pueda afectar también a algunas personas. La idea de que el daño ecológico es puro pone así de relieve que, como se ha apuntado, el medio ambiente, entendido de forma unitaria, no pertenece a nadie en particular. En un sentido impropio o coloquial, tal vez pueda ser acertado que se afirme que pertenece a todos. En cambio, en sentido estricto o técnico-jurídico, no parece que constituya un bien apto para ser objeto Para Noruega, puede verse Ørnulf RØHNEBÆK / Ole CHRISTIANHYGGEN, «Høring – EU-kommisjonens forslag til direktiv om miljøansvar», 31.12.2002 (fc: 21.4.2004), § 3.2; sobre otros países, véase UNEP/CBD/WS-L&R/INF/1, 17 May 2001, p. 1-5 y UNEP/CBD/COP/6/12/Add.1, 11 January 2002, p. 2-7. 311 También crítica, en relación con el LB, Christine GODT, «Das neue Weißbuch zur Umwelthaftung», ZfU 2001, 188-192, p. 190. 312 Véase el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/43/CEE relativa a la protección de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, 5.1.2004, COM(2993) 845 final, p. 13. 313 También lamenta esto E. BAUW, «Nieuwe verdragen», en R.J.J. VAN ACHT / G.C. SICKING (red.), Privaatrecht en milieu, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, 27-44, p. 42. Véase Resolution 1229 (2000), Accidents causing damage to the environment, en el web de la Asamblea, . 310 136 de dominio. Como pone de relieve la fundamentación de un proyecto de ley publicado en 1990 por el Instituto de Economía y Medio Ambiente de la Cámara austriaca de trabajadores (Arbeiterkammertag, AKT [§ 2.1 AKT-E]),314 el daño ecológico puro existe cuando afecta a bienes que no son de titularidad de nadie, porque no constituyen el objeto de bienes jurídicos absolutos ya protegidos por el Derecho –como el derecho de propiedad. También la Convención de Lugano incide en este aspecto, al aclarar que el daño ecológico puro es aquel que no consiste en un daño a la vida o a la propiedad (art. 2.8).315 Por tanto, el daño ecológico puro aparece sólo cuando se producen daños a ciertas cosas, en sentido amplio, y no consiste nunca en un daño personal. Suele admitirse que la Convención de Lugano es la primera que reconoce el daño ecológico puro como daño resarcible en el plano internacional y supone un avance frente a otros convenios anteriores más imprecisos.316 Con todo, el avance tampoco es del todo satisfactorio, pues incurre en cierta contradicción: incluye en la definición de medio ambiente la propiedad que forma parte de la herencia cultural –en contra del criterio aquí defendido– y en cambio excluye de su régimen de responsabilidad los daños a la propiedad.317 Resulta así que el medio ambiente tiene, como el dios Jano, dos caras. Una, la de los recursos propiedad de alguien, cubierta por los regímenes de responsabilidad. La otra, la de los recursos de nadie, que escapa a dichos regímenes. Como es bien sabido, esta división responde a la dogmática del Derecho de cosas, de raíces romanas. Recursos subterráneos y otros que, como las aguas corrientes, no son aprehensibles, no pueden ordenarse jurídico-privadamente mediante una relación de propiedad. Nadie puede por ello reclamar civilmente por daños a recursos que, como las aguas del subsuelo, no pertenecen a nadie conforme a muchos ordenamientos jurídicos –salvo quizás el Derecho austriaco y el noruego318 y, desde luego, el nuestro, donde tienen carácter público (art. 2 Ley de Aguas). Lo mismo sucede con aquellos recursos naturales que carecen de carácter corporal (cf. § 90 BGB). Al mismo tiempo, la responsabilidad civil como mecanismo de compensación de daños no interviene cuando una persona causa daños a recursos naturales de su propiedad. El Derecho civil tradicional, edificado sobre cimientos individualistas, consideraría absurdo que una persona re- Véase el texto, redactado por Gerhard Schuster y Cornelia Mittendorfer, en «Haftung für Umweltschäden», Informationen zur Umweltpolitik, Schriftenreihe des Instituts für Wirtschaft und Umwelt des Österreichischen Arbeiterkammertages, Bd. 65, p. 44-77, especialmente p. 66. 315 Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid, cit., p. 204. 316 Entre otros, Gilles MARTIN, «La Convention du Conseil de l’Europe du 8 Mars 1993 dite ‘Convention de Lugano’», Pet. aff. 27.4.1994, núm. 50, 95-99, p. 97. 317 Véase WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 55 y II, cit., p. 828-829. 318 Puede verse STAUDINGER/HAGER, § 823 BGB, p. 95 Rn. B 59; LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 36 Rn. 33-34; SPINDLER, Kommentar, § 823, p. 996 Rn. 42; Hubert BOCKEN, «Het proces zonder einde», TPR 1995, 1633-1678, p. 1641 (crítico); Dominique A. J. ROOMBERG, The Price of Nature, Alphen aan den Rijn, Samsom, 2000, p. 24; Gerrit BETLEM, Civil Liability for Transfrontier Pollution, London, Dordrecht, Boston, Graham & Trotman, Martinus Nijhoff, 1993, p. 387; Monika GIMPEL-HINTEREGGER, «Der Umweltschaden im österreichischen Privatrecht», ÖJZ 1992, 561-572, p. 563 y PAGH, Miljøansvar, cit., p. 169. 314 137 clamase contra sí misma. De hecho, algunos instrumentos internacionales excluyen expresamente que el daño sufrido por el responsable sea resarcible (art. 2.7.b) CL y art. 2.2.c) ii) PB). Así lo hace también nuestro Derecho interno, en el ámbito de la responsabilidad por daños nucleares (art. 4.4 RCRN). Propiamente, la razón de la exclusión podría encontrarse en la regla general de que nadie puede ser deudor de sí mismo (arg. ex art. 1192 I CC). La regla parece además justificada desde el punto de vista económico, ya que cuando el autor del daño y la víctima coinciden se internalizan plenamente los costes del daño.319 No obstante, así se ignora la repercusión del daño sobre otros recursos naturales o el ecosistema en general y, por tanto, los costes sociales del daño. En suma, el planteamiento individualista produce algunas disfunciones desde el punto de vista medioambiental. Las disfunciones son igualmente apreciables en relación con los animales. Su misma consideración como cosa es controvertida, hasta el punto de que si bien algunos Códigos civiles ya no los consideran como tal (§§ 90a BGB y 285a ABGB), acaban tratándolos como si lo fuesen (§ 90a III BGB, art. 610 CC).320 Por norma general, nadie puede reclamar por daños a animales que no pertenecen a nadie, de modo que carecer de amo equivale a carecer de protección por el Derecho de la responsabilidad civil. Atribuir su propiedad al titular del inmueble donde se encuentren, sobre la base de la unidad que forman con él, no sólo provocaría problemas de determinación, sino que permitiría que dicho titular retuviese estos animales en contra de los intereses ecológicos. A estos efectos, resulta irrelevante que dichos animales sean susceptibles de ocupación (art. 610 CC, §§ 383 y 295 ABGB) y a lo sumo puede reclamarse cuando resulta afectado un derecho especial de ocupación (Aneignungsrechte), como el de caza o pesca, allí donde ello sea posible. Así, por ejemplo, el Derecho alemán permite que una corporación obtenga una compensación del Estado porque le afecte que éste construya una autopista (sentencia del Tribunal Supremo federal o Bundesgerichtshof [BGH] de 14.6.1982).321 Lo mismo pueden hacer los titulares de un derecho de extracción de aguas que resulten afectados.322 El Common Law admite una compensación análoga si el afectado tenía un derecho de pesca (Pride of Derby and Derbyshire Angling Association v. British Celanese),323 igual que sucedería en Suecia si el pescador tuviese un permiso especial.324 Por último, el Derecho belga permite que el titular de Como señala WENK, Naturalrestitution…, cit., p. 32. Véase GRUNSKY, Münchener Kommentar, 3. Auf., § 251 BGB, Rn. 22; MARTÍN, El daño…, cit., p. 16; PELLONI, Privatrechtliche Haftung…, cit., p. 46; ROOMBERG, The Price..., cit., p. 23; PALANDT/HEINRICHS, Vorb v § 249, p. § 90a, p. 62 Rn. 1 y SPINDLER, Kommentar, § 823, p. 996 Rn. 43. 321 III ZR 175/80 (OLG Stuttgart), JZ 1982, 647-648. Además, GERLITZ, Umwelthaftung..., cit., p. 44; WENK, Naturalrestitution..., cit., p. 27. 322 Véase SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., cit., p. 401 Rn. 300 y Gotthold A. BALENSIEFEN, Umwelthaftung, Baden-Baden, Nomos, 1994, p. 178. 323 [1953] Ch 149. Véase Malcolm GRANT, «Environmental Liability», en Gerd WINTER (Ed.), European Environmental Law, Aldershot [etc.], Darmouth, 1996, 219-237, p. 221. 324 Según ERIKSSON, Rätten..., cit., p. 55. 320 319 138 un derecho de caza reclame por daños a la caza existente en el perímetro de la propiedad que tenía alquilada.325 Lo que cabe preguntarse es si la extensión de los derechos de ocupación es el camino adecuado para que el Derecho de la responsabilidad civil comprenda el daño ecológico puro. De entrada, existen recursos naturales que es dudoso que sean susceptibles de ocupación, como verbigracia los microorganismos. 326 Además, el daño a los derechos de ocupación parece distinto del daño ecológico puro. En el primer caso se protege una posición jurídica individual, estructurada como un derecho de ocupación –v.gr. el del pescador. En el segundo se protege el posible objeto de ocupación como tal –v.gr. los peces. El primero tiene, así, carácter individual; el segundo, colectivo. Algo parecido ocurre con las llamadas res communes omnium. Como es sabido, el origen de la categoría se encuentra nuevamente en el Derecho romano. Un pasaje del Digesto las contrapone a las res pubblicae y señala que comprenden el aire, el agua corriente, el mar y el ribera del mar (D. 1,8,2). Prácticamente todos los ordenamientos estudiados coinciden en que los daños causados al aire no son resarcibles conforme al Derecho civil. El fundamento de esta categoría parece ser la imposibilidad física o económica de concebir relaciones jurídicas sobre las realidades que comprende. Así pues, es una de las principales responsables de la capacidad limitada del Derecho privado para hacer frente a los daños ecológicos puros. Seguramente por ello, comienza a ganar adeptos la tesis de que los recursos naturales y los bienes medioambientales constituyen verdaderos bienes jurídicos.327 Sin embargo, no explican cómo salvar el inconveniente de que son inaprensibles. De lo anterior parece desprenderse que los postulados clásicos en materia de derechos reales no proporcionan una solución satisfactoria a los problemas creados por los daños ecológicos puros. Desde un punto de vista ecológico, tan importante puede ser el bosque de titularidad privada como las aves que no pertenecen a nadie. Por ello, cabe preguntarse si la protección del medio ambiente realmente debe seguir dependiendo del criterio de la titularidad. En realidad, parece obvio que lo anterior no excluye que puedan existir derechos dominicales sobre determinadas partes del medio ambiente que, por su naturaleza, cumplan con los requisitos que, según la interpretación común, el ordenamiento establece para que sean objetos aptos de dominio. En la medida en que esto suceda, la protección de la propiedad por la vía de la responsabilidad civil redundará en una protección indirecta del medio ambiente. Esto plantea una importante cuestión, como es si podría ampliarse la protección extracontractual del medio am- Recoge el caso Jean-François NEURAY, Droit de l’environnement, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 668. Véase TAUPITZ, «Umweltschutz...», cit., p. 29 y GIMPEL-HINTEREGGER, «Der Umweltschaden...», cit., p. 564. 327 Véase Lucio FRANCARIO, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, Jovene Editore, 1990, p. 136 y GIMPELHINTEREGGER, «Der Umweltschaden…», cit., p. 562, quien subraya que la exclusión de dichos bienes del ámbito del Derecho privado contradiría su especial vinculación social. Por su parte, SIMMONS, Ecología, cit., p. 73, sugiere que son precisos nuevos conceptos de propiedad de los recursos marinos. 326 325 139 biente a través de una ampliación del objeto del derecho de propiedad. Para ello tal vez cabría recurrir al expediente de entender que todos tienen derechos sobre el medio ambiente o bien que el medio ambiente constituye una especie de patrimonio que pertenece a un sujeto determinado. B) Los llamados derechos comunes La primera de dichas posibilidades tiene reconocimiento legal expreso en distintos ordenamientos jurídicos. Se trata de admitir que toda persona es titular de derechos que recaen sobre los recursos naturales, sin distinción por motivo de su titularidad. En particular, esta idea parece haberse desarrollado más en los países nórdicos y en Alemania. En sus respectivos sistemas, se reconoce legalmente que existen unos llamados «derechos de acceso público» o «derechos comunes» (allemansrätten en el Derecho de los países escandinavos o Jedermansrecht en el Derecho alemán, literalmente «el derecho de todos y cada uno»). Se trata de derechos definido por la costumbre, que garantizan a todos los ciudadanos la posibilidad de tener acceso a la naturaleza, incluso –en el Derecho sueco– la que es objeto de propiedad privada, siempre que no se afecte a la morada y a los intereses económicos del propietario.328 En apariencia, algo así podría parecer difícil de conciliar con los criterios seguidos en otros ordenamientos jurídicos, donde la protección de la propiedad privada impediría dicho acceso.329 Con todo, este derecho materializa el interés que todos los ciudadanos tienen en que la propiedad privada no ponga en peligro la subsistencia del medio natural. Desde este punto de vista, es como si se reconociese en cierto modo una función social de la propiedad en la dimensión medioambiental (cf. nuestro art. 33 CE). Así, por ejemplo, la Constitución regional del Land alemán de Baviera330 prevé que Se permite a toda persona el disfrute de las bellezas naturales y el descanso en la naturaleza, especialmente el acceso a los bosques y las dehesas, la navegación por las aguas y la ocupación de los frutos silvestres del bosque conforme al uso (art. 141.3).331 La Ley que desarrolla esta disposición concreta este derecho en el de apropiarse de setas, bayas, hierbas medicinales o nueces en la medida conforme al uso del lugar, así como de coger flores, hojas o ramas en cantidades que no ex- Véase por todos Bertil BENGTSSON, Allemansrätten – Vad säger lagen?, Stockholm, Naturvårdsverket, 1999, p. 7 y RUBENSON, Miljöbalken, cit., p. 60-61. 329 Según HOFFMEISTER, Öffentlich-rechtlicher Ausgleich…, cit., p. 201, se vulnerarían con ello las garantías constitucionales de la propiedad privada (art. 14 GG). Con parecido espíritu crítico, LYTRAS, Zivilrechtliche Haftung…, cit., p. 98-99 defiende que un derecho común de uso del medio ambiente crearía una «intolerable inseguridad jurídica». 330 Verfassung des Freistaates Bayern vom 2.12.1946, in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1998 (GVBl. S. 991), zuletzt geändert durch Gesetze vom 10.11.2003 (GVBl. SS. 816-817). Véase en la página del Bayerischer Landtag: . 331 Der Genuss der Naturschönheiten und die Erholung in der freien Natur, insbesondere das Betreten von Wald und Bergweide, das Befahren der Gewässer und die Aneignung wildwachsender Waldfrüchte in ortsüblichem Umfang ist jedermann gestattet. 328 140 cedan un ramillete (art. 28.1 de la Ley sobre la protección de la naturaleza, el cuidado del paisaje y el descanso en la naturaleza libre, de Baviera).332 Este derecho sólo existe en la medida en que se ejerce para uso propio, no por tanto para fines comerciales.333 El CC suizo precisa igualmente que Toda persona tiene libre acceso a los bosques y prados ajenos y puede apropiarse de bayas, champiñones y otros pequeños frutos silvestres, conforme al uso local […] (art. 699.1 ZGB). La pregunta que aquí cabe hacerse es si el reconocimiento de estos derechos conduce también a que sean resarcibles los daños ecológicos puros. Esto es, cuando resulta dañado un recurso natural sobre el que existe un derecho común o de acceso común, si existe responsabilidad civil por su lesión. Algunos autores han sugerido que a nadie se le ha ocurrido jamás ni en Alemania ni en Suiza vincular la responsabilidad por daños ecológicos a dichos derechos.334 En particular, la facultad o legitimación para ejercitar un derecho común de uso (Gemeingebrauch) no constituye un derecho especial protegido por las normas de responsabilidad civil, ni siquiera por la vía del «otro derecho» (sonstiges Recht) del CC alemán (§ 823 I).335 En cambio, sí que ha sucedido así fuera de dichos países. En Bélgica, donde el CC reconoce el derecho de cualquiera a usar las res nullius y las res communes omnium (art. 714), parte de la doctrina ha propuesto construir tal supuesto de responsabilidad civil para permitir que se resarza el daño ecológico puro.336 Al parecer, el sistema que ha llevado este planteamiento más lejos es el noruego. En realidad, el instituto noruego de los llamados allemannsrettene difiere del existente en el Derecho sueco, pues si bien en éste –como se ha visto– se refiere al acceso a la naturaleza, sea o no de propiedad privada, en el Derecho noruego implica también un derecho de uso, pero no de la propiedad privada, sino de recursos que son libres, abiertos o accesibles para todos (fritt gode, åpent for alle).337 Pues bien, la ley noruega ha tenido en cuenta la existencia de estos allemannsrettene para introducir de modo expreso la posibilidad de solicitar una compensación por la infracción de lo que denomina «derechos comunes de carácter comercial» (allemansrett i næring, § 57 c) Forurl). De hecho, la doctrina de señala que si bien el Derecho de la responsabilidad civil noruego se ha ocupado tradicionalmente sólo de daños a bienes individuales –de lo que es expre- Gesetz über den Schutz der Natur, die Pflege der Landschaft und die Erholung in der freien Natur (Bayerisches Naturschutzgesetz - BayNatSchG) vom 18.8.1998 (GVbl. S. 593). Véase en (fc : 4.5.2004). 333 Para esto último es preciso el consentimiento del propietario de la finca y un permiso administrativo: art. 7a de la ley complementaria de la anterior: Naturschutz-Ergänzungsgesetz (NatEG) vom 8.3.1968, GVBl. I S. 63; 1971 I S. 64. 334 WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 48. 335 Por todos, WAGNER, Münchener Kommentar, § 823, p. 1593 Rn. 168. 336 Véase CARETTE, Herstel…, cit., p. 567. 337 Esto es, bienes de uso general, como señala, por todos, PAGH, Miljøansvar, cit., p. 127. 332 141 sión la Ley sobre reparación de daños de 1969 (Skadeerstatningsloven [Skl])–338 esta situación está cambiando.339 En efecto, la Ley sobre contaminación prevé que sea resarcible el daño patrimonial puro que la víctima sufra en sus negocios como consecuencia de una infracción de un derecho común o allemannsrett (§ 57.c) Forurl). Ello permite que una persona solicite una compensación por daños a recursos naturales, no sólo cuando una influencia medioambiental (miljøpåvirkning, § 6 Forurl) afecte a sus intereses patrimoniales, sino también cuando afecte a derechos comunes –como son cazar, pescar, disfrutar de la vida al aire libre o similares. Como la doctrina pone de relieve, se resarce aquí también una pérdida patrimonial (økonomiske tapet) derivada del hecho de que el daño afecta a la posibilidad de que la víctima obtenga su alimento (næring) directamente del medio ambiente. Un simple pescador aficionado no tendría derecho a una compensación.340 Por su parte, la Ley sobre el petróleo (Petroleumsloven [Petrl]),341 protege de modo análogo a los pescadores noruegos por daños a la pesca (§ 8.2 y 8.3). Y ello, a pesar de que los allemansretten no gozan de protección por la vía de la responsabilidad civil con carácter general en el Derecho noruego, sino sólo en estos contextos.342 Este modelo resulta interesante por el modo en que individualiza los daños ecológicos puros y permite que algunas personas obtengan un resarcimiento por los mismos. Desde este punto de vista puede parecer un modelo a seguir, en la medida en que concede un derecho al resarcimiento a pescadores profesionales y otras personas que dependen de la posibilidad de viajar libremente en sus negocios, así como aquellos que dependen de los ecosistemas para poder sobrevivir.343 La exigencia de que resulte afectado un derecho común impide que se resarza un daño demasiado lejano o imprevisible, pues sólo podrá reclamar por daños a un recurso natural quien tenga posibilidad de usarlo.344 No obstante, existe un elemento que amenaza tirar por tierra todo este mecanismo, como es que las compensaciones se atribuyan en todo caso a la autoridad pública, con independencia de si es o no demandante. Aunque la doctrina justifica esta norma desde el punto de vista de lo que llama eficiencia medioambiental, en el sentido de que así se asegura lo máximo posible que se lleve a cabo la restitución del Lov om skadeerstatning 13. juni 1969 nr. 26 (fc: 3.10.2003). Hay traducción al alemán por Malene STEIN POULSEN, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung unter dem Dänischen Schadensersatzgesetz, Osnabrück, Universitätsverlag Rasch, 1997, p. 215-231. 339 Véase Peter LØDRUP, Lærebok i erstatningsrett, 4. utg., Oslo, [s.e.], 1999, p. 26; parecidamente, Helena WISING, Skadestånd för ekologisk skada, Juridiska institutionen, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2001 (fc: 2.4.2004), § 5.6.2. 340 Así lo entiende BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 398. 341 Lov om petroleumsvirksomhet 29. november 1996 nr 72 (Petroleumsloven), (fc: 28.4.2004). Sobre la relación entre esta ley y la ley sobre contaminación (Forurl), BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 263. 342 Según afirma BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 392. 343 Véase Peter WETTERSTEIN, «A Propietary or Possessory Interest», en WETTERSTEIN, Harm..., cit., 29-54, p. 45, quien se apoya en consideraciones de prevención y distribución del riesgo. 344 Véase LARSSON, The Law…, cit., p. 502 ; cf. BENGTSSON, «Bör...», cit., p. 387, para quien el problema es precisamente cómo delimitar esta responsabilidad. 338 142 medio ambiente,345 salta a la vista que los titulares de los derechos comunes afectados tendrán menos incentivos para reclamar si saben que las compensaciones irán a parar a otra persona, aunque sea –o sobre todo porque sea– la Administración. No obstante, lo anterior también puede convertirse en una ventaja, si se entiende que la Administración podrá reclamar aunque los titulares afectados permanezcan pasivos. Esta posibilidad existe cuando resulta afectado un allemansrett sin relación con la alimentación (utenfor næring), es decir, todos los derechos comunes que no queden comprendidos por el § 57 c) Forurl (es el caso citado del pescador aficionado, por ejemplo). Conforme a la ley noruega, una municipalidad o incluso una organización o asociación con un «interés jurídico» (§ 58 II y III i.f. Forurl) pueden solicitar una compensación por contaminación no permitida que dificulte, impida o limite la posibilidad de ejercitar derechos comunes para fines no comerciales, en la medida en que ello implique costes razonables de la restauración del medio ambiente dirigida a que dichos derechos puedan ejercitarse en lo posible igual que antes (§ 58 I). Ello permitiría que se obtuviese un resarcimiento por daños a intereses no patrimoniales e incluso a valores estéticos que se basan sobre la posibilidad de disfrutar de un medio ambiente puro e intacto.346 La compensación se pagará, nuevamente, a la autoridad de control de la polución (§ 58 IV), que decidirá cómo utilizarla. Sin embargo, las organizaciones o asociaciones podrán reclamar que los costes de las medidas necesarias que hayan pagado se abonen a cargo de dicha suma (§ 58 V i.f.), e incluso, según parte de la doctrina, podrán cobrar directamente.347 En cambio, si el daño se produce por modo distinto a la polución, la víctima sólo podrá reclamar si tiene un interés especial (særinteresse) más allá de estos derechos comunes.348 Como se ha apuntado, es posible que algo así sea difícilmente conciliable con la «mentalidad» de otros ordenamientos, incluido el nuestro. En Suecia, por ejemplo, donde la existencia de los allemansrätter es indiscutible, falta una norma que llegue a un resultado comparable al de la ley noruega,349 mientras que parte de la doctrina finlandesa se muestra decididamente en contra del mismo.350 La falta de acuerdo, incluso entre sistemas tan próximos como los escandinavos, constituye un claro aviso de que la regla es difícilmente importable. En especial, Así lo cree LARSSON, The Law…, cit., p. 502 y 524. La expresión «eficiencia ecológica» tiene en ecología otro sentido: cf. MARGALEF, Ecología, cit., p. 478; ODUM, Ecología, cit., p. 82; TERRADAS, Ecologia, cit., p. 27. 346 Según interpretan BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 399; BENGTSSON, Miljöbalkens återverkningar, cit., p. 165 y TYRÉN, Forurensningsloven, cit., p. 161. 347 Sin que sea necesario que cobre primero la autoridad: así WANG, Forurensningsloven, cit., p. 90. 348 El § 58 Forurl es así una excepción a esta regla general; véase Nils NYGAARD, Skade og ansvar, 5. utgåve, Oslo, Universitetsforlaget, 2001, p. 58 y Roar KLAUSEN, Maritimt oljesøl og erstatningsvern, Bergen, Universitetet i Bergen, 1997, p. 20. 349 Véase Ulrika RYDBERG, Miljöskadestånd enligt 32 kap. miljöbalken, Juridiska Fakulteten vid Lunds universitet, 2001 (fc: 2.4.2004), p. 15 y 34 y FRANSSON, Mot ett ekologiskt skadebegrepp, cit., p. 23. Aunque BENGTSSON, «Bör...», cit., p. 387 considera que la noruega es una regulación interesante. 350 Véase WETTERSTEIN, «Ersättningsgill skada...», cit., p. 354, sobre la base de que el círculo de víctimas sería indeterminado, de acogerse tal solución. 345 143 los ordenamientos de EUA y de Italia parecen haber seguido un camino distinto, al atribuir ese derecho colectivo no al individuo sino al Estado, aunque sobre bases teóricas posiblemente distintas.351 Incluso en el Derecho noruego, parte de la doctrina destaca los problemas de delimitación que la protección de los allemansretten por las normas sobre responsabilidad civil plantea. A saber, que al tratarse de derechos comunes y, por tanto, no exclusivos, siempre van a surgir problemas a la hora de discernir quién tiene derecho a pedir la compensación.352 En conclusión, parece discutible que el reconocimiento de derechos comunes «a la noruega» conlleve que el medio ambiente mismo haya devenido digno de tutela jurídica, como a veces se ha sugerido. En realidad, es posible que la protección de esos derechos de uso no coincida del todo con la protección frente a deterioros del medio ambiente y, por ende, frente a daños ecológicos puros, ya que la protección del medio ambiente se condiciona al hecho de que exista un derecho afectado y, por ende, que el recurso dañado fuese susceptible de algún uso humano.353 Finalmente, otra razón para no seguir el criterio noruego es la escasa aplicación práctica de la norma en cuestión, aunque este fenómeno posiblemente se deba –junto a la apuntada falta de incentivos para reclamar– al hecho de que la responsabilidad sólo comprenda daños por polución ilegal y a las dificultades usuales de la prueba en los procesos medioambientales.354 C) El daño ecológico puro como daño público La alternativa de configurar el medio ambiente como bien público no constituiría de hecho ninguna novedad en relación con el Derecho de otros países. De entrada, el criterio de los ordenamientos de países socialistas, en los que todos los bienes (medioambientales o no) pertenecen al Estado, es precisamente ése.355 Ciertamente, se podría alegar que, en dichos ordenamientos, la atribución al Estado parece algo natural y consustancial al carácter colectivo de toda propiedad (véase por ejemplo el art. 2 de la Ley núm. 81, de 11 de julio de 1997, del medio ambiente, de Cuba)356. No obstante, se trata también del criterio seguido en algunos sistemas que responden a parámetros políticos o económicos diferentes. En este segundo grupo de sistemas, la ley prevé que el medio ambiente tenga la Posiblemente se trate de la solución contraria, como apunta SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 406. Así BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 394, quien además pone de relieve que un ejercicio intenso de estos derechos por sus titulares podría llegar a amenazar la protección del medio ambiente (p. 395). También crítico, PAGH, Miljøansvar, cit., p. 128 critica, desde el punto de vista del Derecho danés, la inseguridad que rodea al concepto de allemannsrett. 353 En sentido parecido al del texto, BENGTSSON, «Bör...», cit., p. 387 y STAUDINGER/KOHLER, Einl zum UmweltHR, p. 55 Rn. 61. Cf. empero LØDRUP, Lærebok…, cit., p. 357. 354 Lo sugieren WANG, Forurensningsloven, cit., p. 89 y Ingolf VISLIE, «Erstatningsansvaret for forurensning etter norsk rett», en Viggo HAGSTRØM / Peter LØDRUP / Magnus AARBAKKE (red.), Ånd og rett, Oslo, Universitetsforlaget, 1997, 1033-1046, p. 1040. 355 Véase WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 45. 356 Gaceta Oficial núm. 7, de 11.7.1997, p. 47, . Ya antes, véase la (hoy derogada) Ley núm. 33, de 10 de enero de 1981, de protección del medio ambiente y del uso racional de los recursos naturales (arts. 5 y 127), Gaceta Oficial núm. 17, de 12.2.1981, p. 255, (fc: 28.10.2003). 352 351 144 consideración de bien público, que pertenece al Estado. Aquí encontramos a los ordenamientos de Brasil (art. 2 LPNM), Nicaragua (arts. 4.1 y 141 LGMA), Bolivia (arts. 3 y 34 Ley nº 1.333, de 27 de abril de 1992, del medio ambiente),357 Portugal o Italia (art. 18 Legge 349/1986). Sin duda, es Brasil el país que ha llevado más lejos esta opción del legislador, pues le ha anudado una importante consecuencia desde el punto de vista de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Su sistema prevé que el Estado pueda, en este supuesto, reclamar una compensación por daños. En efecto, la Constitución federal brasileña afirma que el medio ambiente constituye un bien de uso común del pueblo (art. 225), es decir, según la ley que desarrolla esta norma, un patrimonio público que debe ser necesariamente asegurado y protegido, teniendo en vista el uso colectivo (art. 2 I LPNM). Esta calificación comporta, como afirma la doctrina brasileña, que el daño ecológico puro sea un daño a un bien público, distinto del que afecte a los bienes privados de los particulares.358 Esto sugiere el interrogante de si el reconocimiento explícito del carácter público o colectivo del medio ambiente es imprescindible si lo que se quiere es que el daño ecológico puro sea resarcible. Dos datos parecen indicar lo contrario. a) El primero es que la ley puede atribuir a una persona –típicamente, el Estado– la facultad para reclamar por daños al medio ambiente sin necesidad de que se produzcan además todos los efectos propios del hecho de ser propietario. Incluso, es posible que dicha facultad pueda entenderse implícita por el simple hecho de que los recursos naturales se encuentran en el territorio de un Estado y por ende sujetos a su soberanía. Esta es precisamente la concepción sostenida por la jurisprudencia suiza, que ha entendido resarcible el daño consistente en la muerte de peces considerados como res nullius, sobre la base de que el Estado está legitimado como amo y titular de la regalía de pesca (Fischereiregal). La doctrina ha argumentado sobre esta base que, igual que aquél puede conceder el derecho a pescar, también debe poder reclamar –gracias a su soberanía sobre las cosas sin amo y los bienes públicos y como representante de la colectividad– por daños a los peces que no pertenecen a nadie.359 No obstante, esta tesis parece problemática, dado que el propio Tribunal Supremo federal suizo (Bundesgericht [BG]) ha rechazado en una sentencia posterior que la regalía realmente sea fundamento suficiente para reclamar una indemnización por daños a cosas que no pertenecen a nadie. Así y con todo, el BG concede la indemnización, porque los costes de restauración –en el caso, los de repoblar un río contaminado– suponen, dice, un daño patrimonial del Estado.360 Gaceta Oficial núm. 1740, 15 de junio de 1992, p. 1-26 (fc; 22.1.2004). 358 Por todos, DONHA, Responsabilidade..., cit., p. 10. 359 Así, Remigius KÜCHLER, «Haftpflichtrecht», en Hans-Ulrich MÜLLER-STAHEL (Hrsg.), Schweizerisches Umweltschutzrecht, Zürich, Schulthess, 1973, 430-446, p. 433 y STEINER, Die Umsetzung..., cit., p. 143 y los autores que ésta cita. En particular, se refieren a una sentencia publicada en BGE 75 II 116. 360 BG 15.12.1964, Etats de Fribourg et de Vaud contre Fibres de verre SA et Höganäsmetoder A.B., BGE 90 II 417, p. 428. Sobre el caso, entre otros, PETITPIERRE, Zivilrechtliche Haftpflicht…, cit., p. 62. 357 145 b) El segundo dato consiste en que diversas leyes atribuyen al Estado el derecho a una indemnización por los daños causados al medio ambiente (véase en Portugal los arts. 48 LBA y 48 Decreto-Lei nº 74/1990, de 7 de Março, da Água [en adelante, Lei da Água];361 en Italia, art. 18 Legge 349/1986), sin que ninguna de ellas se refiera a un supuesto carácter público del medio ambiente como tal. La ley italiana considera digno de protección el daño al medio ambiente en su integridad, sin tener en cuenta el aspecto de la titularidad. Al hacerlo, no tutela directamente los intereses individuales como la salud o la propiedad, ni requiere la lesión de derechos subjetivos individuales, sino que entiende al daño al medio ambiente como daño patrimonial colectivo correspondiente a intereses no puramente individuales, sino difusos, pero relevantes económicamente.362 No obstante, parece existir acuerdo en que por el simple hecho de que el sujeto legitimado para reclamar sea el Estado no deja de tratarse de un mecanismo jurídicoprivado, de verdadera responsabilidad civil.363 La doctrina italiana afirma abiertamente que el daño al medio ambiente tiene carácter no individual sino colectivo. A su juicio, se trata de un daño público que afecta a bienes individualizados por la legislación específica y destinados al uso público como patrimonio de la colectividad.364 O lo que es lo mismo, el Estado puede reclamar por daños a recursos naturales que no pertenezcan a ningún sujeto privado. En cierto modo, es como si los recursos naturales que podían considerarse como res nullius hubiesen pasado a convertirse en bienes del Estado.365 Esto tal vez explique que parte de la doctrina alemana e incluso española considere que la ley italiana es el modelo a seguir.366 Sin embargo, no puede dejar de observarse lo contradictorio de afirmar, por un lado, que el mecanismo es de responsabilidad civil y, por el otro, que se trata de un daño público. ¿Resulta inevitable atribuir carácter público al medio ambiente para que el daño ecológico puro sea resarcible? La propuesta de que el medio ambiente forme parte del dominio público, como un patrimonio común a toda la sociedad, no es nada nuevo para nuestra doctrina patria. De hecho, alguna opinión aislada Parecidamente, Decreto-Lei nº 236/1998, de 1 de Agosto, da qualidade da água. Véase CARVALHO, Novas tendências..., cit., p. 24; Manuel Tomé SOARES GOMES, «A responsabilidade civil na tutela do ambiente», en CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS (Ed.), Textos – Ambiente e consumo, II, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, 397-413, p. 410. 362 Véase Lucio FRANCARIO, «Il risarcimento del danno all’ambiente dopo la legge 349 del 1986», Riv. Crit. Dir. Priv. 1987, 479-493, p. 485 y 487; Barbara POZZO, «Danno ambientale», Riv. Dir. Civ. 1997, 775-799, p. 777 y Debora MALAGNINO, «Ambiente alterato e danno esistenziale», Contratto e impresa 2002-3, 12811297, p. 1283. 363 Véase Giovanna VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Milano, Cedam, 1996, p. 442; Marco COMPORTI, «La responsabilità per danno ambientale», Foro it. 1987 III, 266-275, p. 270 y COSTANZO/VERARDI, «La responsabilità...», cit., p. 716 364 Véase Paolo DELL’ANNO, Manuale di diritto ambientale, Padova, Cedam, 2000, p. 166-167; COGGI, «Sul problematico inserimento...», cit., p. 308; Corte dei conti, 21.10.1986, cit. en n. 96 del Cap. II y BRANS/VAN DER VEEN, «Publiek domein...», cit., p. 112. 365 Cf. Alberto TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto civile, 39ª, Padova, Cedam, 1999, p. 224 y SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 97. 366 Véase HÜNERT, «Rechtliche Bewältigung...», cit., p. 471 y EGEA, «Relaciones...», cit., p. 97; en contra, STAUDINGER/KOHLER, Einl zum UmweltHR, p. 57 Rn. 64. 361 146 ya lo ha defendido como algo que pueda facilitar la acción administrativa,367 e incluso como un instrumento para facilitar las reclamaciones por daños.368 Conforme a esta propuesta, el medio ambiente sería una parte del dominio público, entendido en un sentido amplio, como esfera de intereses colectivos independientes de los intereses individuales. Con ello se expresaría que los recursos hoy considerados nullius son bienes colectivos sobre los cuales sólo existen, a lo sumo, derechos de uso. Dado que dichos bienes son limitados, tales derechos también deberían serlo, de modo que un recurso ilimitado dejase de ser absolutamente «libre». La organización y distribución de estos derechos de uso por parte del ordenamiento jurídico permitiría que se garantizase la libertad de los demás de participar de dichos recursos. Como a veces se ha puesto de relieve, esta restricción de la libertad absoluta –que en cierto modo parece existir hoy para adueñarse de muchos recursos naturales– sólo tendría el objetivo de asegurar que todas las personas disfrutasen de cierta libertad en relación con el uso de los mismos.369 En cierto modo, esta idea ya está presente, aunque sea de modo implícito, en los modelos de privatización de facultades para contaminar el medio ambiente mediante la introducción del comercio de derechos de emisión. Si bien no implican una declaración abierta de que el medio ambiente (en este caso, la atmósfera) pertenece al dominio público, sí que presuponen una especie de derechos públicos cuyo uso privado se regula.370 Ciertamente, cabría oponer que «demanializar» ciertos recursos medioambientales, como los humedales, no haya comportado históricamente que queden mejor protegidos, sino todo lo contrario. En este caso concreto, la demanialización que tuvo lugar en el s. XIX fue perversa, pues precisamente sirvió para desecar recursos entonces considerados insalubres y peligrosos. No obstante, seguir considerando recursos naturales como nullius ignora que hoy no sólo es posible usar muchos recursos naturales, sino también agotarlos (v.gr. bancos pesqueros). La idea misma de res nullius, forjada por el Derecho romano en un contexto de escasa o nula concienciación ecológica, permite que unos pocos Véase Julia LÓPEZ DE SA Y FERNÁNDEZ, Estudio sobre la Ley General del Medio Ambiente, Madrid, Instituto Nacional de Prospectiva, 1980, p. 41. Parecidamente, Alberto PALOMAR OLMEDA, «La protección del medio ambiente en materia de aguas», RAP 1986, núm. 110, 107-128, p. 110 afirma que el medio ambiente constituye un bien jurídico patrimonio de la comunidad; Fernando VEGA GAMBRA, «La responsabilidad civil medioambiental y sus distintas consecuencias en el sector asegurador», RRCCS 2000 enero, 517, p. 11 dice que el medio ambiente es de dominio público «concebido como recurso natural de todas las personas», y JORI, «La responsabilidad…», cit., p. 21, que el medio ambiente «tiene la naturaleza de interés difuso y de bien demanial». Véase también CARETTE, Herstel…, cit., p. 504. 368 DÍAZ-AMBRONA, «El Derecho…», cit., p. 525. Con una orientación análoga, Gerrit E. VAN MAANEN, Publiek domein en het belang van de overheid bij bodemsanering, Deventer, Kluwer, 1990, p. 18 y 20; MarieJosé LITTMANN-MARTIN / Claude LAMBRECHTS, «Rapport général», en SFDE/IDPD, Le dommage, 45-77, p. 67; Geneviève VINEY, «Le préjudice écologique», Resp. civ. et assurances mai 1998 (spécial), 6-11, p. 6; Geneviève VINEY / Patrice JOURDAIN, Les effets de la responsabilité, 2e, Paris, LGDJ, 2001, p. 180 y REHBINDER, «Rapport», cit., p. 112. En contra, VAN ACHT, «Het civiele…», cit., p. 106. 369 Desarrolla este argumento Dietrich MURSWIEK, «Freiheit und Freiwilligkeit im Umweltrecht», JZ 1988, 985-993, p. 992. 370 Véase COLE, Pollution & Property, cit., p. 7 y 35. 367 147 acaben acaparando muchos recursos naturales en detrimento de los demás. Por ello, atribuir carácter público al medio ambiente tal vez pudiese permitir un mayor control sobre las conductas de los usuarios de los recursos que lo componen para ordenarlas de acuerdo con las exigencias del interés general.371 Además, tal vez fundamentaría mejor el deber de la Administración de proteger dichos recursos y su posible derecho a reclamar el resarcimiento en caso de daños. Es sabido que diversas leyes hacen responder a la Administración pública por daños causados por especies protegidas no susceptibles de aprovechamiento cinegético, como si la naturaleza fuese un patrimonio colectivo de todos los ciudadanos o de la Administración regional correspondiente. El hecho de que todos los ciudadanos tengan un interés en la conservación de dichas especies justifica que todos soporten los costes de los daños que causan.372 Finalmente, es el Estado quien expide las licencias de caza y pesca que permiten adquirir por ocupación ciertos animales nullius. Tal vez podría decirse que en cierto modo el Estado dispone sobre la vida o la muerte de estos animales, como si fuese su propietario y ejerciese su facultad de disposición. De este modo, aunque no fuese su propietario estrictamente hablando, el ordenamiento le reconocería facultades propias del mismo, como si lo fuese.373 Con todo, hay que recordar que, al menos en nuestro Derecho, demanializar el medio ambiente supondría conferirle los atributos de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 13.2.1 CE). Estos parecen difíciles de compatibilizar con muchos recursos medioambientales. Dicho paso quizás sea excesivo y el legislador debiera tener un margen de maniobra más amplio para definir el dominio público. Entonces tal vez podría definirse una categoría de bienes colectivos, que ofrecen servicios ambientales a la colectividad y no pueden atribuirse en exclusiva a los sujetos que los disfrutan. En su lugar, sólo dispondrían de derechos reales limitados similares a derechos de uso, por cuya infracción los demás deberían responder, tanto frente a la Administración como frente a las víctimas de los daños. Ello supone dar efecto a la norma existente en algunos Códigos Civiles, como el francés y el belga, conforme a la cual hay cosas que no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos (art. 714). Pero en cambio es contradictorio con el hecho de que no cabe admitir un derecho real limitado sobre una cosa nullius. Para salvar esta contradicción, tal vez podría construirse un derecho de propiedad mixto, de carácter público y privado a la vez, que atribuyese la titularidad fundamentalmente al Estado pero reconociese los derechos de uso de todos. La idea no sería del todo nueva, ya que es comúnmente admiti- Véase en apoyo de esto MARTIN, De la responsabilité…, cit., p. 126 y Francisco DELGADO PIQUERAS, Derecho de aguas y medio ambiente, Madrid, Tecnos, 1992, p. 138-139. 372 Véase sobre estas leyes Eva NIETO GARRIDO, La protección de la fauna salvaje en el ordenamiento jurídico español, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 197-198 y 206 y allí más referencias; también cf., en un sentido parecido al del texto, SANTOS BRIZ, La responsabilidad…, cit., p. 116. 373 Un razonamiento similar se encuentra en Louis DE ALESSI, «Private Property Rights as the Basis for Free Market Environmentalism», en Peter J. HILL / Roger E. MEINERS (Eds.), Who Owns the Environment?, Lanham, Rowman & Littlefield, 1998, 1-35, p. 27. 371 148 do que incluso la propiedad privada tiene límites o limitaciones en interés público.374 Posiblemente tales tesis pidan demasiado. En realidad, es posible que atribuir carácter público al medio ambiente significase una ampliación excesiva del dominio público, o bien que se utilizase este último concepto con demasiada amplitud. Además, seguramente se atribuiría un peso excesivo a una Administración pública que, como se ha visto, no necesariamente es el mejor guardián del medio ambiente.375 Ciertamente, la opción de configurar todo el medio ambiente como un bien público tiene la ventaja de que evita uno de los inconvenientes más espinosos de los regímenes tradicionales de responsabilidad civil. A saber, que dejan al criterio del propietario afectado la libertad de decidir si reclama o no, e incluso le permiten que renuncie a su acción a cambio, por ejemplo, de una suma de dinero de la que pueda disponer libremente. Es más, no impiden que el propietario cause daños a sus propios recursos naturales. En cambio, sobre el Estado puede imponerse el deber de que reclame en estos casos aunque no quisiese hacerlo un particular determinado. La opción referida tiene el inconveniente de que puede suponer que las pretensiones de responsabilidad civil ejercitadas por los particulares se solapen con las del Estado. Este problema puede surgir si la legitimación del Estado para reclamar, prevista en los sistemas referidos, deja subsistente la de los particulares cuando estos resulten afectados (como por ejemplo se desprende del art. 48.5 Lei da Água portuguesa).376 A primera vista, el solapamiento no se produciría si se llevase la concepción del medio ambiente como bien público hasta sus últimas consecuencias. No obstante, ninguno de los sistemas referidos parece haber llegado a tal extremo. De hecho, parte de la doctrina italiana subraya que es necesario que se distinga entre el daño a bienes individuales, de propiedad pública o privada y protegidos por las normas generales, de un lado, y el daño al medio ambiente considerado en un sentido unitario, del otro; mientras que otros autores sostienen que es posible que un mismo hecho dañoso dé lugar a un daño colectivo o público y a un daño individual.377 Por ello, la concurrencia o dualidad de pretensiones posiblemente acarree controversias en cuanto a los límites de cada régimen de responsabilidad e incluso en cuanto a la distinción entre pro- Como afirma COLE, Pollution & Property, cit., p. 13 y 45, un régimen de propiedad pública o privada puro simplemente no existe en la realidad, sino que todos combinan derechos públicos y privados. 375 Por ello, aciertan al rechazar dicha atribución CABALLERO, Essai…, cit., p. 308 y 310; Jaap SPIER, «Milieuverontreiniging op scherp», TMA 1991, 21-26, p. 21 n. 9 y p. 23 y, entre nosotros, Mercè DARNACULLETA I GARDELLA, Recursos naturales y dominio público, Barcelona, Cedecs, 2000, p. 133 y 163. Véase también COLE, Pollution & Property, cit., p. 178, quien subraya que la asunción marxista de que la propiedad estatal de todos los medios de producción erradicaría la polución se ha revelado falsa con el tiempo. 376 Véase CARVALHO, Novas tendências..., cit., p. 25. 377 Véase respectivamente Pier Giuseppe MONATERI, La responsabilità civile, Torino, UTET, 1998, p. 922 y COSTANZO/VERARDI, «La responsabilità...», cit., p. 720 n. 62. 374 149 piedad pública y propiedad privada.378 Esto hace del modelo italiano un modelo poco claro. D) La doctrina del «public trust» Una tesis que se encuentra a medio camino entre el reconocimiento de derechos comunes de acceso a los recursos naturales y la configuración del medio ambiente como bien público es la que se conoce como teoría del public trust (public trust doctrine). Tiene origen judicial y el primer caso que la define con claridad es de los EUA, a saber: Illinois Central Railroad v. Illinois.379 El Tribunal Supremo de los EUA (Supreme Court) se apoyó en un caso del Estado de Nueva Jersey del año 1821 (Arnold v. Mundy,380 que a su vez se basaba en el antiguo Derecho inglés), para afirmar que algunos recursos, como las aguas navegables –y el suelo subyacente– abiertas tradicionalmente al público para su navegación o pesca, se encuentran en una situación de trust a favor de la colectividad y no pueden enajenarse o utilizarse de un modo que pueda vulnerar tal situación. Con ello, el Tribunal perseguía que se pusiese remedio a un abuso perpetrado por el Estado de Illinois, que el mismo Estado –después de un cambio político en el gobierno– había impugnado. En particular, se trataba de invalidar la decisión estatal de atribuir toda la zona ribereña del río Chicago a una compañía privada para fines exclusivamente privados. Dicha decisión, a juicio del Tribunal, suponía que el Estado había renunciado a su autoridad sobre la navegación, lo cual vulneraría la obligación de proteger y preservar el public trust para uso público que pesaba sobre el Estado. La doctrina del public trust tiene que ver poco o nada, hasta aquí, con los daños ecológicos puros. De hecho, los autores afirman al unísono que la fundamentación del Tribunal de Nueva Jersey fue desafortunada, porque intentó extraer de precedentes demasiado remotos una teoría aplicable al caso.381 Sin embargo, el hecho es que la teoría en cuestión pronto hizo fortuna. En efecto, los Tribunales comenzaron a extenderla más allá de los estrictos confines del caso citado de Illinois, probablemente de resultas de la creciente percepción social de la importancia de preservar los recursos públicos.382 Luego, el legislador la utilizó como fundamento teórico de las distintas leyes que establecen una norma de responsabilidad por daños ecológicos puros, a saber: primero, la Clean Water Act (§ 311 CWA), en relación con la contaminación del agua; más tarde, la cita- Como señala ha sucedido en Brasil, según FERNANDES, «Constitutional Environmental Rights...», cit., p. 275. Véase también WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 48. 379 146 US 387 (1892). 380 6 NJL 1 (Sup. Ct. 1821). 381 J.L. SAX, «The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law», (1970) 68 Michigan L. Rev. 471-506, p. 485, llega a sugerir que el Tribunal manipuló a su conveniencia esos precedentes. 382 Puede verse William D. BRIGHTON / David F. ASKMAN, «The Role of Government Trustees in Recovering Compensation for Injury to Natural Resources», en WETTERSTEIN, Harm..., cit., 177-206, p. 180-181; Thomas J. SCHOENBAUM, «Environmental Damages in the Common Law», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage..., cit., 213-222, p. 216-217 y WARD/DUFFIELD, Natural Resource Damages, cit., p. 14-16, con más referencias. 378 150 da Marine Protection, Research and Sanctuaries Act (MPRSA). También, la CERCLA, con carácter general, y, finalmente, la Oil Pollution Act (OPA), en materia de contaminación marina. Estos dos últimos son los dos regímenes más importantes y estudiados. La teoría del public trust está hermanada con una segunda teoría relevante a los efectos de este estudio. A principios de los años 1970, cuando todavía no se disponía de este abanico de instrumentos legales –y ante la pasividad del Estado federal– diversos Estados reclamaron con éxito por daños a los recursos naturales costeros sobre la base de la teoría conocida como parens patriae. Con esta expresión, cuyo significado literal es «padre de la patria», se trata de permitir que el Estado reclame por un daño común a un conjunto de sus ciudadanos.383 Inspirada en esta teoría, la legislación federal de los EUA prevé que una entidad gubernamental pueda recuperar los daños por lesión, destrucción, pérdida, o pérdida de uso de recursos naturales, incluidos los costes razonables de evaluar el daño (§ 107(a)(4)(C) CERCLA y §1006.c) OPA). Por recursos naturales se entiende: suelo, peces, vida salvaje, biota, aire, agua, agua subterránea, suministro de agua y otros recursos pertenecientes a, gestionados por, tenidos en trust por, relacionados con, o de otro modo controlados por los EUA –incluidos los recursos de la zona exclusiva económica–, cualquier Estado o Gobierno local o tribu india, o un Gobierno extranjero (ibid.). Conviene subrayar que el trustee no necesita ser propietario de los recursos dañados, sino que es suficiente con que sea su gestor o tenga el control de los mismos. La cuestión de qué tipo de nexo debe tener con ellos, o incluso si requiere tener alguno, parece controvertida. Algunos autores creen que puede haber recursos naturales en el sentido legal, aunque se trate de bienes de propiedad privada, a condición de que exista un grado sustancial de regulación o gestión administrativa u otra forma de control sobre dicha propiedad. La ley es oscura en cuanto a este aspecto y resulta difícil delimitar exactamente qué recursos naturales quedan efectivamente dentro del radio de acción de estas doctrina y ley.384 En principio y conforme a la legislación federal sobre polución por petróleo, la responsabilidad surge cuando se produce un vertido de hidrocarburos o una amenaza sustancial de vertido de hidrocarburos desde un barco o una instalación, en aguas navegables –aguas de los EUA, incluido el mar territorial– y sus costas, así como la zona económica exclusiva. El éxito de la doctrina del public trust ha sido tal que incluso ha atravesado las fronteras de EUA y se encuentran reflejos de la misma en los respectivos ordenamientos de Canadá, Australia, Dinamarca y, según algunos, Italia.385 En Ale- 383 Entre otros puede verse WARD/DUFFIELD, Natural Resource Damages, cit., p. 21-23; BRANS, Liability..., p. cit., 55 y Gotthard Mark GAUCI, Oil Pollution at Sea, Chichester [etc.], Wiley, 1997, p. 254, con más referencias. 384 Véase WARD/DUFFIELD, Natural Resource Damages, cit., p. 101 y FINDLEY/FARBER/FREEMAN, Cases and Materials, cit., p. 797; pero cf. WETTERSTEIN, Environmental Impairment..., p. 161; GAUCI, Oil Pollution..., cit., p. 256 y PAGH, Miljøansvar, cit., p. 148. 385 Véase Preámbulo y § 38 de la Environment Act, Revised Statutes of the Yukon 2002, Chapter 76 151 mania, la doctrina referida proyecta su influjo sobre un Proyecto profesoral de Código de Derecho medioambiental alemán de 1990, elaborado a instancia del Ministerio alemán de Medio Ambiente. La propuesta consiste en que se establezca un sistema de responsabilidad por daños ecológicos puros, que permita que la autoridad pública actúe como un administrador de bienes (Sachwalter) de la colectividad (§ 118).386 Sustancialmente idéntica es la propuesta de que la autoridad pública pueda reclamar por daños en concepto de fideicomisario de la naturaleza (Treuhänder der Natur), formulada por Los Verdes alemanes (§ 1.2 Grünen-UHG-E).387 En Lituania, la Ley I-2223, de 21 de enero de 1992, sobre protección medioambiental,388 distingue entre diversas formas de compensación por daño causado al medio ambiente por actividades ilícitas. A tal efecto, separa el daño al medio ambiente, de un lado, y el daño a la salud o vida humanas, la propiedad o los intereses de las personas, del otro. En ambos supuestos, el autor del daño está obligado a compensar todas las pérdidas y, si es posible, restaurar la condición del medio ambiente (art. 32). Por esta razón, no sólo las personas afectadas en su salud, propiedad o intereses están legitimados para reclamar (art. 33.1), sino también los funcionarios del Ministerio de Protección Medioambiental lituano –u otros funcionarios autorizados por la ley–, cuando se haya causado daño a los intereses del Estado (art. 33.2, negrita añadida). También Francia, cuya delegación en la OMI había mantenido una posición muy conservadora en relación con cualquier extensión del alcance del régimen internacional sobre responsabilidad civil por daños por contaminación marina por hidrocarburos, ha defendido –hasta ahora, sin éxito– que se admita un enfoque más amplio, conforme al cual un Estado afectado pueda actuar como una especie de fideicomisario para reclamar por una violación de sus derechos sobre sus recursos marinos colectivos.389 Incluso en nuestro país es posible encontrar algo parecido, si bien no con carácter general, sino territorialmente limitado. En particular, la legislación autonómica de Extremadura dispone que los recursos naturales son patrimonio natural y común de los extremeños y patrimonio común de la sociedad (Parte expositiva y art. 2.k) LEENP). La Administración tiene por ello el deber de conservarla para las generaciones futuras (art. 5.3). (fc: 3.4.2004). Public trust se define como el interés colectivo en proteger el medio ambiente natural a favor de las generaciones presentes y futuras (§ 2); véase también Gerry BATES, Environmental Law in Australia, 5th, Sydney, Butterworths, 2002, p. 24; UNEP, Liability & Compensation Regimes Related to Environmental Damage: Review by UNEP Secretariat (For an Expert Meeting 13th - 15th May 2002 Geneva), (fc: 2.6.2003), p. 106. Para Dinamarca, por todos, PAGH, Miljøansvar, cit., p. 150. 386 Véase Michael KLOEPFER / Eckard REHBINDER / Eberhard SCHMIDT-AßMAN / Philip KUNIG, Umweltgesetzbuch. Allgemeiner Teil, Berlin, Erich Schmidt, 1991, p. 5. También a favor, REHBINDER, «Ersatz...», cit., p. 29. Cf. Paul LAUFS, «Auf dem Weg zur Entwicklung eines Umweltgesetzbuches», ZG 1992, 217-224, p. 224. 387 Entwurf Umwelthaftungsgesetz und Umweltschadensfondsgesetz vom 21. März 1989, BT-Drucks. 11/4247. 388 Environmental Protection Law (No.I-2223 of 1992 as amended by 28 May 1996). Disponible en (fc: 22.1.2004). 389 92FUND/WGR.3/8/13, 20.6.2001, p. 2 § 3; 92FUND/WGR.3/5/6, p. 4 § 8. Sobre el criterio anterior de Francia, véase SANDS, Principles…, I, cit., p. 665 y aquí, abajo, p. 506 y 520. Además, más abajo, p. 727. 152 Para esta forma de ver las cosas, el daño ecológico puro es jurídicamente relevante desde el momento en que afecta a ese patrimonio común o public trust. El Estado no tiene sólo el deber de conservar este patrimonio como si se tratase de un bien atribuido al mismo mediante una especie de fiducia en interés de la colectividad. Además, está legitimado por el ordenamiento para reclamar en caso de que dicho trust resulte afectado por la conducta de terceras personas. Igual que sucede con la noción de patrimonio común de la humanidad, manejada por el Derecho internacional público, la doctrina del public trust fundamenta al mismo tiempo el deber de conservar el objeto o corpus del trust y el derecho-deber de reclamar una compensación por daños a los recursos que lo componen. Incluso, el Estado mismo podría incurrir en responsabilidad si se abstuviese de reclamar, por haber incumplido los deberes que el trust le impone.390 A pesar de lo que pueda parecer, la doctrina del public trust presenta diversos inconvenientes. De un lado, su apariencia de arma poderosa en manos del Estado no ha impedido que haga un uso muy escaso de la misma. Tal vez lo expliquen el coste y la dificultad de valorar los daños, la ausencia de precedentes y la falta de medios de los trustees.391 En segundo lugar, la doctrina citada posiblemente carezca de la precisión conceptual que sería deseable. Propiamente hablando, no confiere a los trustees la propiedad de los recursos naturales, sino sólo una propiedad fiduciaria o trust. No obstante, queda así en la penumbra la cuestión de quién es el verdadero propietario en interés del cual el trustee puede y debe actuar. No hace falta insistir en la idea de que el medio ambiente mismo carece de personalidad, luego no puede ser el sujeto en cuyo interés se actúa. Utilizar los términos trustee, Treuhänder o similares parece, en realidad, una ficción que oculta que ciertos recursos no pertenecen a nadie. En el fondo, es como si el trustee fuese el propietario.392 En cambio, llegada la hora de reclamar, se da la paradoja de que algunos Tribunales condicionan el éxito de las reclamaciones de los trustees al hecho que consigan probar que son propietarios de los recursos por cuyo daño reclaman.393 Esto significa que no todos los recursos naturales quedan comprendidos por el trust y por tanto hay casos en que nadie responde civilmente por el deterioro del medio ambiente. En tercer lugar, la doctrina del public trust no precisa de qué clase de trust se está hablando exactamente. El relieve de este déficit es patente si se piensa en la falta de concreción sobre qué derechos tienen los particulares –si es que realmente tienen alguno– frente a una posible conducta inadecuada de los trustees.394 Véase WARD/DUFFIELD, Natural Resource Damages, cit., p. 20. Véase Kevin M. WARD, «Restoration of Injured Natural Resources Under CERCLA», 18 J. Land Resources & Envtl. L. 99-111 (1998), p. 110 y Duane WOODARD / Michael R. HOPE, «Natural Resource Damage Litigation Under the CERCLA», 14 Harv. Envtl. L. Rev. 189-215 (1990), p. 192. 392 Parecidamente, Dan B. DOBBS, Law of Remedies, 2nd, St. Paul Minn., West, 1993, p. 503. 393 Por todos véase Eric S. LASCHEVER en Cestjon L. MCFARLAND / Bart J. FREEDMAN (Eds.), Natural Resource Damages, Rockville, Government Institutes, 1993, p. 16-17, con más referencias. 394 Según BRIGHTON/ASKMAN, «The Role...», cit., p. 178, es dudoso qué deberes tiene el Gobierno frente a la colectividad. Antes, SAX, «The Public Trust...», cit., p. 474. 391 390 153 Finalmente, la doctrina deja sin explicar por qué el trust no comprende también recursos privados pero importantes desde el punto de vista colectivo. Por ejemplo, la CERCLA estadounidense prevé sólo un mecanismo de reclamación del trustee por daños a recursos naturales, pero excluye los daños a los que sean de propiedad privada. Por esta razón, sus propietarios tendrán que recurrir a los mecanismos, menos enérgicos, del Common Law. Esto está en contra de la consideración de que todo el medio ambiente merece la misma protección, con independencia de si los elementos que lo componen pertenecen a alguien o no. Dicho de otro modo, la doctrina del public trust segmenta o compartimenta de un modo posiblemente innecesario –y en cualquier caso borroso– la protección del medio ambiente. Por todo ello, puede concluirse que la doctrina del public trust o de la Treuhand aplicada a los daños ecológicos puros es imprecisa e insegura. Dicho esto, conviene rendirse ante la evidencia de que dicha doctrina ha podido rendir frutos importantes en la práctica. De hecho, la CERCLA estadounidense no define autónomamente el daño como tal, ni necesita hacerlo, sino que esta tarea queda atribuida a la normativa administrativa sobre la determinación de los daños a los recursos naturales, sobre la que se tratará después. A pesar de lo que pudiera parecer a primera vista y del hecho de que se hable de un trust público, la doctrina parece coincidente al respecto de que este mecanismo debe considerarse fundamentalmente como de Derecho privado, aunque incorpore elementos de Derecho público.395 Gracias a él, la autoridad pública puede recurrir al proceso judicial tradicional de responsabilidad civil para que el Tribunal cuantifique el daño a los recursos naturales e imponga la responsabilidad correspondiente sobre los autores de los daños. Desde luego, esta acción se distingue de la acción tradicional de responsabilidad civil en diversos aspectos. Uno de ellos es que el dinero recuperado por los procesos de daños a recursos naturales debe ser utilizado directamente en restaurar, reemplazar, o adquirir el equivalente del recurso afectado. A diferencia del proceso tradicional, la indemnización pecuniaria no se paga a la víctima como una compensación por un daño, para que la gaste como quiera. Más bien, los trustees deben destinar la suma recuperada del responsable a reparar el daño causado a la «víctima», que es el recurso natural en cuestión.396 La consecuencia es coherente con la idea apuntada de que el trustee no es un auténtico propietario que pueda conducirse como le plazca con el dinero que recibe en concepto de compensación, sino que debe proteger una herencia común por cuenta de la colectividad. Cf. RODGERS, Environmental Law, cit., p. 683-684; Richard B. STEWART, «Recent developments in the field of liability for hazardous waste under CERCLA and natural resource damage in the United States», en Jan VAN DUNNÉ (Ed.), Transboundary Pollution and Liability, Vermande Lelystad, Institute of Environmental Damages, Erasmus University Rotterdam, 1991, 107-128, p. 115; id., «Liability for Natural Resources Injury», en Richard E. REVESZ / R. STEWART (Eds.), Analyzing Superfund, Washington, DC, RFF, 1995, 219-247, p. 220 y 230. 396 STEWART, «Recent developments…», cit., p. 115 y BRIGHTON/ASKMAN, «The Role…», cit., p. 178. 395 154 Con todas sus imperfecciones, la doctrina del public trust permite de este modo que se evite la que constituye una de las principales limitaciones prácticas de la acción civil tradicional de responsabilidad civil. Esto dice sin duda mucho a favor de la solución estadounidense y explica en buena medida que haya cautivado al legislador comunitario europeo, como queda puesto de manifiesto en la Directiva.397 No hay más remedio que admitir que dicha doctrina tiene un alcance muy amplio, pues –debido a la definición de su ámbito de aplicación– prácticamente todos los recursos naturales de la nación quedan cubiertos por dicho sistema. Sobre todo, aunque el Congreso de los EUA seguramente pretendiese excluir los daños a recursos puramente privados, el hecho de que prácticamente todos ellos formen parte de ecosistemas que mantienen otros recursos sujetos a la autoridad de los EUA o de un Estado provoca que el alcance real de la exclusión sea muy reducido.398 Desde este punto de vista, si se permite un símil, la doctrina referida se asemeja a una poderosa herramienta que, para funcionar, requiriese un combustible muy preciado. En efecto, tan espectacular como puede parecer a primera vista, lo cierto es que su aplicación práctica depende fundamentalmente de los recursos que la autoridad pública dedique a su funcionamiento. Como sucede a menudo, decisiones loables del legislador quedan en agua de borrajas si la Administración no sabe o no quiere estar a la altura de las circunstancias. Como consecuencia de la insuficiente financiación pública y de la avalancha de litigios que la aplicación práctica de la legislación medioambiental estadounidense ha acarreado, la autoridad pública no siempre dispone de fondos suficientes para llevar a cabo la limpieza de los sitios contaminados. Las disposiciones sobre responsabilidad por daños a los recursos naturales han devenido en parte letra muerta de la ley.399 El hecho de que la Directiva haya seguido la misma senda en cuanto a legislación se refiere proyecta la sombra de un destino paralelo al que se acaba de describir, lo que, por supuesto, convendría evitar. E) La segmentación del medio ambiente Como ya se ha señalado, el medio ambiente constituye un fenómeno complejo pero unitario, en el que sus componentes se interrelacionan y dependen unos de otros. Sin embargo, el tratamiento jurídico del medio ambiente, al menos en materia de responsabilidad civil, suele conducir a una segmentación o compartimentación. Esto es evidente en el caso de la doctrina del public trust, pues el trustee sólo podrá reclamar por aquellos daños que afecten a recursos pertenecientes al trust. Conviene examinar si algo similar ha sucedido con la Directiva. Como en parte se ha visto, el alcance del régimen de responsabilidad que ésta prevé es limitado. No prevé la responsabilidad por daños ecológicos puros como 397 398 Véase, en sentido laudatorio de dicha doctrina, SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 78. Como ponen de relieve BRIGHTON/ASKMAN, «The Role...», cit., p. 189, reparar el daño en los recursos privados será a menudo esencial para reparar el causado a los recursos públicos. 399 Véase Tomme YOUNG, «Thoughts on the American Environmental Responsibility Regime», en BRITISH COUNCIL PORTUGAL / ECOSPHERE, International Conference, cit., 62-71, p. 70 y, abajo, p. 707 ss. 155 tales, sino por daños a ciertos recursos naturales. De hecho, es posible que la causa de esta limitación se encuentre en el distinto enfoque que la Directiva adopta en comparación con el citado Libro Blanco. Éste se mantenía dentro de los esquemas del Derecho de la responsabilidad civil, al regular los daños considerados «tradicionales» (daños a las personas y a las cosas de propiedad), pero añadía la novedad de que también se respondería por la contaminación del suelo y los daños a la diversidad biológica, según se ha visto. En cambio, la Propuesta de Directiva, primero, y la Directiva, después, han dado un giro copernicano y han dejado de lado a los daños «tradicionales» (art. 2). Por tales daños, ésta entiende los consistentes en las lesiones causadas a las personas, los daños causados a la propiedad privada u otras pérdidas económicas (Parte Expositiva, CDO 14º; igual, art. 3.2 DT). La redacción del articulado parece incompleta o defectuosa, ya que no recoge esta norma, sino que la exclusión se pone de manifiesto de modo implícito, al disponer que no concederá a los particulares derechos de indemnización con motivo de daños medioambientales (art. 3.3). En cierto modo, se sigue de aquí que la Directiva no se dirige a los ciudadanos de la Unión, sino a los Estados miembros. Nótese que se trata de un precepto posiblemente innecesario, dado que la Directiva regula la legitimación activa para reclamar en otro lugar (art. 12). Tal vez hubiese bastado con este último precepto que, al definir lo que los particulares pueden pedir, no incluye el derecho a solicitar una indemnización contra el responsable. En cualquier caso, este enfoque seguramente proceda de la legislación de los EUA, que excluye que los particulares puedan reclamar por daños a los «recursos naturales» (natural resource damages, § 107.1.f CERCLA) en el sentido legal. De acuerdo con este planteamiento, la Directiva atribuye el derecho y deber de reclamar a las autoridades nacionales (arts. 6, 10 y 11) y únicamente reconoce a los particulares la posibilidad de dirigirse a las mismas para solicitarles que actúe[n] en virtud de la presente Directiva (art. 12.1). Ello obliga a plantearse lo siguiente. a) En primer lugar cabe preguntarse qué partes del medio ambiente quedan efectivamente cubiertas por la Directiva y, en particular, en qué medida lo está el daño ecológico puro. Ésta no se refiere al mismo ni lo contrapone a los daños tradicionales. En este punto se distingue de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”), presentada por la Comisión europea en 2003.400 La Propuesta contiene una norma sobre responsabilidad civil medioambiental (art. 7), que cubre tanto los daños a los bienes y a las personas como al medio ecológico en sí.401 Ahora bien, la ausencia de tal contraposición en la Directiva no significa que el daño ecológico puro haya quedado al margen de la misma. De hecho, más bien parece todo lo contrario. La Directiva no hace referencia al daño ecológico 400 401 Bruselas, 22.7.2003, COM(2003) 427 final, 2003/0168 (COD). Véase n. anterior, p. 20. 156 puro porque se refiere al medio ambiente en general. Así, no distingue si los daños a las aguas, al suelo o a la biodiversidad afectan a recursos de propiedad de una persona o no. No sigue el criterio de distinguir daños en función de la titularidad de los bienes a los que afectan –al que ya se ha hecho referencia– para definir su ámbito de aplicación y el alcance de su régimen de responsabilidad. Así, todos los daños al suelo están cubiertos (art. 2.1.c)), sin que la Directiva se refiera en ningún momento al hecho de que pertenezcan al Estado o a particulares (véase también art. 2.12). Lo mismo puede decirse de los bosques, aguas o hábitats protegidos que pertenezcan a sujetos privados.402 Desde este punto de vista, el enfoque de la Directiva parece que puede calificarse de ecocéntrico. Esto supone cierta contradicción con lo que la Parte Expositiva de la Directiva prevé, pues del articulado se desprende que la contaminación por un particular de las fincas de otros particulares no queda en absoluto fuera del ámbito de la Directiva, como aquélla da a entender.403 Al parecer, en la transición de un modelo amplio de responsabilidad, que comprenda los daños tradicionales, a otro, finalmente adoptado, que los excluya, se ha producido cierta distorsión, como pone de relieve el hecho de que, cuando la Comisión Europea estudió la posibilidad de elaborar un régimen de responsabilidad que cubriese los daños a la biodiversidad, dejó claro que acogería un concepto amplio de recursos naturales, pero que no incluyese los de propiedad privada.404 Seguramente, sería poco sólo deseable que la Directiva sólo comprendiese la contaminación del suelo público y del suelo nullius (si lo hay en el territorio de la Unión). Su articulado no afirma que no queden cubiertos los daños a particulares, sino que los particulares no derivarán de la Directiva derechos de indemnización (art. 3.3), lo que es muy distinto. De este modo, quedan incluidos también en su ámbito algunos daños tradicionales, por contaminación del suelo de propiedad privada, con la peculiaridad de que la persona legitimada para reclamar es sólo la autoridad pública.405 Se evita de este modo que los particulares afectados tengan un poder de disposición sobre recursos privados tal vez de interés general. Empero, la Directiva no aclara si dichos particulares conservan las acciones que les conceda la legislación de responsabilidad civil. Incluso allí donde el medio ambiente tiene carácter público –como Italia, donde, como se ha visto, el Estado puede reclamar por daños a bienes privados que forman parte Así también ADMINISTRATIE MILIEU,- NATUUR-, LAND- EN WATERBEHEER, Impactstudie Richtlijn Aansprakelijkheid Milieuschade. Deel I, «Analyse van de Richtlijn Milieuschade» (Robert SLABBINCK), (fc: 4.9.2005), p. 10. Parecidamente, Michel PRIEUR, «La responsabilité environnementale en droit communautaire», REDE 2004, 129-141, p. 134. 403 Lo critica, en relación con el Proyecto de Directiva, Monika GIMPEL-HINTEREGGER, «RL-Vorschlag zur Umwelthaftung,»,ecolex 2002, 301 (texto digital sin paginar), § 3. 404 Véase Study on Valuation and Restoration of Biodiversity Damage for the Purpose of Environmental Liability, en (fc: 20.6.2002). 405 En esta dirección se encuentra la propuesta de REHBINDER, «Ersatz…», cit., p. 28; la misma interpretación de la Directiva se encuentra en BRANS, «De EU Richtlijn…», p. 42 y BERGKAMP, «The European Environmental Liability Directive», cit., p. 115. 402 157 del medio ambiente y están administrados por aquél– se reconoce el derecho de los particulares a reclamar por las vías ordinarias del Derecho civil.406 Un argumento para entender que la Directiva respeta esta posibilidad seguramente se encuentre en el precepto que dedica a la llamada doble recuperación de costes (art. 16.2). En él hace referencia expresa a la posibilidad de que un particular resulte afectado en su propiedad privada por daños medioambientales. Esta norma –procedente igualmente de la regulación federal de los EUA– sugiere que es posible que los legisladores nacionales prevean que las personas afectadas por el deterioro del medio ambiente deban ceder sus pretensiones de responsabilidad civil a la autoridad pública para evitar que el causante del daño deba responder por duplicado.407 O bien cabe pensar que el legislador articule otras soluciones que impidan dicha duplicación, en los supuestos en que concurran intereses individuales y públicos sobre un mismo recurso. b) Parecen existir argumentos a favor y en contra de la inclusión de los daños tradicionales en el régimen de responsabilidad medioambiental. De un lado, la exclusión sería acertada si se tiene en cuenta que la principal especialidad que tienen es el hecho de que aparezcan por una influencia que se propaga por el medio ambiente. Éste puede parecer un fundamento insuficiente para un régimen especial ad hoc (especialmente en relación con los daños personales), aunque lo cierto es que algunos ordenamientos como el alemán (§ 1 UmweltHG) o el sueco (32 kap. 1 § MB), que regulan sólo o fundamentalmente reclamaciones de particulares, no lo hayan entendido así. Además, habría que preguntarse si una regulación comunitaria de los daños medioambientales tradicionales vulneraría el principio de subsidiariedad, en la medida en que estos daños ya tienen su propia regulación en muchos Estados miembros. Es más, según se ha dicho, parece redundante que se recurra al argumento de que se está protegiendo el medio ambiente para proteger bienes que ya gozan de un régimen protector propio. Este mismo argumento es aplicable a la Directiva. No regula propiamente daños transnacionales, por lo cual incluso podrían albergarse algunas dudas sobre si ella misma respeta el principio de subsidiariedad. En efecto, de un lado, su alusión a los daños transnacionales es muy lacónica (art. 15), mientras que, del otro, en lo que se refiere a los daños «intranacionales», quizás no haya quedado debidamente probado que los Estados no puedan resolver mejor que la Unión los problemas de responsabilidad medioambiental que derivan de aquéllos.408 El Véase, por todos, COGGI, «Sul problematico inserimento...», cit., p. 305. Así lo interpretan SALJE/PETER, Umwelthaftungsgesetz, cit., p. 23 Rn. 25. Véase también arriba, p. 151, y autores citados en n. 384. 408 Puede verse críticamente BERGKAMP, «The Proposed…», cit., p. 17 y 19-21. Después de adherirse a esta opinión, señala Michael G. FAURE, «Milieuaansprakelijkheid in Europa», M en R 2001, 239, con razón, que ya es hora de que la Comisión se tome en serio el principio de subsidiariedad. Parecidamente, luego, Nick FARNSWORTH, «Subsidiarity – A conventional industry defence», EELR 2004, 176-185, p. 179. Entre nosotros, en sentido parecido, véase SANTOS MORÓN, «Notas…», cit., p. 18. Con otro parecer, entre otros, ARCURI, «Controlling…», cit., p. 37; POVEDA/VÁZQUEZ, «La reparación…», cit., p. 63 y Matthias RUFFERT, «Zur Konzeption der Umwelthaftung im Europäischen Gemeinschaftsrecht», en Reinhard HENDLER, Umwelthaftung nach neuem EG-Recht, Verlin, Schmidt, 2005, 43-72, p. 49. 407 406 158 problema no es sólo si la Directiva está justificada desde el punto de vista del principio de subsidiariedad, sino también de si la justificación que se ofrece puede considerarse suficiente y satisfactoria –francamente, hubiese sido deseable un mayor esfuerzo explicativo por parte de las instituciones europeas. En suma, el enfoque de la Directiva sólo parece acertado en la medida en que haya logrado cubrir daños que escapen a los regímenes internos de responsabilidad medioambiental. La exclusión –aun limitada, por las razones expuestas– de los daños tradicionales sería acertada conforme a lo que aquí se ha argumentado.409 c) Lo precedente permite poner de relieve cómo la Directiva, en cierto modo, segmenta o compartimenta el medio ambiente. En principio, utiliza el concepto de daño medioambiental para referirse al daño cubierto por la misma (art. 2.1) y al definir su ámbito de aplicación (art. 3), pero dicha expresión induce a confusión. Primero, porque al parecer se han excluido los componentes del medio ambiente de propiedad privada –salvo el suelo. Segundo, porque –como se ha visto– no todos los medios están igualmente protegidos: el aire no aparece mencionado en ningún lugar, aunque sí las aguas y el suelo (art. 2.1.b) y c)). De los tres componentes de la biosfera –atmósfera, hidrósfera y pedosfera o litosfera– omite uno. Este olvido tal vez pueda explicarse por el hecho de que en el aire se producen fenómenos de acumulación y sinergia que dificultan sobre manera la determinación del nexo causal. Con todo, el resultado es que la contaminación del aire sólo devendrá relevante para la Directiva desde el instante en que, debido a la interrelación de los componentes naturales, afecte a uno de los otros dos medios. Así lo reconoce la Posición Común del Parlamento Europeo y del Consejo que precedió a la aprobación de la Directiva.410 Esta exclusión limita considerablemente la protección del medio ambiente que la Directiva pueda efectivamente aportar, ya que quizás los potenciales autores de la contaminación escogerán aquellos procesos que contaminen el aire frente a otras alternativas sujetas a responsabilidad. El resultado es indeseable también desde el punto de vista del análisis económico, ya que implica que las empresas modificarán su conducta (substitution behaviour) para eludir la responsabilidad, sin que estén reduciendo el volumen de emisiones de un modo efectivo en relación con el coste de dicha modificación.411 Por todo ello, la Directiva hubiese debido incluir los daños a la calidad del aire. En realidad, el hecho de que un recurso natural pertenezca a alguien no asegura que el daño que lo afecte vaya a ser efectivamente reparado. En particular, Parecidamente, WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability..., cit., p. 67; SANTOS MORÓN, «Acerca de la tutela...», cit., p. 3018 y BRANS, «Voorstel...», cit., p. 20. 410 Posición Común aprobada por el Consejo el 18 de septiembre de 2003 con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, 10933/5/03, REV 5, p. 3 § 4. 411 Lo ponen de relieve David AUSTIN / Anna ALBERINI, An Analysis of the Preventive Effect of Environmental Liability, Executive Summary, October 30, 2001, Study commissioned by the DG ENV of the European Commission (véase arriba, n. 132 en p. 44), p. 2; véase también RUFFERT, «Zur Konzeption...», cit., p. 53 y Hannes DESCAMPS, «Het gemeenschappelijk standpunt inzake de richtlijn milieuaansprakelijkheid», MER 2003-3, 162-199, núm. 26. 409 159 un régimen puro de responsabilidad civil dejaría irresueltos: a) los supuestos de daños causados por el propietario privado del recurso natural afectado; b) aquéllos en que la víctima –por la razón que sea– no ejercita la pretensión de responsabilidad; c) los casos que aquí se han llamado de daño ecológico puro concomitante, y d) aquéllos en que el recurso afectado pertenece a tantas personas que resulta difícil que se pongan de acuerdo sobre la necesidad o conveniencia de reclamar o no. La protección del medio ambiente requiere que se asegure que los mecanismos de responsabilidad existentes redundan, no en un enriquecimiento de la víctima a costa del sacrificio del medio ambiente, sino en una conservación de éste. Previsiblemente, la exclusión de los daños a la propiedad privada provocaría también problemas de delimitación.412 Estos argumentos parecen apoyar el criterio de la Directiva, conforme a la interpretación aquí defendida, de que lo que la Directiva excluye no son los daños a, sino las reclamaciones por, sujetos privados. La alternativa habría consistido en suprimir la alusión a la exclusión de los daños tradicionales en la Parte Expositiva, con tal de incluir en el concepto de daño, claramente, todo deterioro del medio ambiente, afecte o no a la propiedad privada.413 Esto debería haber conducido a la Directiva a regular cómo debe coordinarse el interés general en la protección del medio ambiente con el privado del particular afectado. En particular, la Directiva podría haber aclarado si la autoridad pública que reclame en virtud del régimen ahora establecido podrá liquidar daños a particulares. Es decir, si podrá reclamar la indemnización que corresponderá a los particulares afectados, o bien quedará expedita para éstos la vía civil ordinaria. d) La segmentación llevada a cabo por la Directiva es técnicamente deficiente por otro motivo. Por un lado se habla de daños al suelo y a las aguas, y por el otro de daños a las especies y hábitats naturales (art. 3.1.b)). Resulta evidente que los hábitats también se componen de suelo y agua, por lo cual las categorías de la Directiva no son excluyentes o polares, sino que se solapan. Por ello, se trata de una clasificación criticable, al menos desde el punto de vista conceptual o de la teoría de la ciencia.414 Es más, la Directiva trata cada tipo de daño medioambiental de un modo distinto. En efecto, quedan cubiertos por su régimen los causados por actividades profesionales incluidas en el Anexo III y, además, los causados por otras actividades profesionales, si en este segundo supuesto existe culpa (art. 3.1.b)). Pero –y aquí está la diferencia– esta extensión sólo comprende a los daños a las especies y hábitats naturales. Esto implicaría que el daño a las aguas o al suelo causado por actividades profesionales no incluidas en 412 Como ya ha sugerido Monika HINTEREGGER, «Große Enttäuschung oder pragmatischer Ansatz?», en Werner HOCHREITER, Umwelthaftung – bitte warten, Wien, Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, 2002, 3-13, p. 9. 413 Véase WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability…, cit., p. 103; BRANS/UILHOORN, «Liability…», cit., p. 7-8 y WETTERSTEIN, «Environmental Damage…», cit., p. 234. 414 Entre otros puede verse, sobre este defecto o falta de adecuación, Jesús MOSTERÍN, Conceptos y teorías en la ciencia, 2ª, Madrid, Alianza, 1987, p. 14. Parecidamente, DESCAMPS, «De europese richtlijn…», cit., p. 16, afirma que el daño al suelo tiene en la Directiva un carácter residual. 160 el citado Anexo no quedase sujeto a la misma ni siquiera si el autor ha actuado con culpa. La Directiva no justifica esta disparidad de trato. Porque seguramente se trata de un distingo injustificable, hubiese sido preferible que las actividades no incluidas en el Anexo diesen lugar a responsabilidad, al menos por culpa, en los supuestos de daños a las aguas o al suelo, igual que en el supuesto de daños a las especies y hábitats naturales.415 e) Otro reflejo de la segmentación de que se está hablando se encuentra en el hecho de que la Directiva emplee criterios distintos para definir los distintos tipos de daños. Mientras que para que haya un daño a las aguas basta un efecto adverso significativo sobre el llamado estado ecológico o el potencial ecológico, el daño al suelo sólo existe si hay una contaminación que suponga un riesgo significativo de efectos adversos para la salud humana (art. 2.1.c); parecidamente, art. 2.1.c) DT y § 2.1.c) USchadG-E). Así, no existe daño al suelo si el riesgo es para el medio ambiente en general, a diferencia de lo que sucede con el daño a las aguas. Por ejemplo, la contaminación del suelo que meramente provocase su decoloración, esto es, un supuesto de daño estético sin riesgo para la salud, quedaría al margen de la Directiva. Lo mismo sucedería si la contaminación afectase al suelo de una zona deshabitada. El autor de los daños no respondería, a menos que la contaminación llegase a filtrarse al subsuelo y afectase a la salud o a aguas cubiertas por la Directiva de aguas. Tampoco quedan cubiertos los daños que no consistan en una contaminación del suelo, lo que supone otra restricción del alcance del régimen de responsabilidad. Nótese que los daños al suelo son los únicos que se definen no como daños, sino como contaminación (art. 2.1).416 En conclusión, la regulación de la Directiva es lacunosa y notablemente compleja. Piénsese en el supuesto en que un mismo evento produzca daños a las aguas, al suelo y a los hábitats o especies protegidos: el juzgador no se las tendrá que ver con una definición de daño, sino con tres, una para cada recurso protegido, más una cuarta, de carácter general (del art. 2.2). El problema tiene su origen en el hecho de que no se respetase la redacción que el precepto tenía cuando se trataba de un simple documento de trabajo de la Dirección General de Medio ambiente de la UE. En este documento, junto al daño a la biodiversidad (daños a hábitats y especies protegidas por la legislación comunitaria) y a la contaminación a las aguas se añadía un tercer supuesto, el de daños que causen un perjuicio grave a la salud humana resultante de los supuestos arriba mencionados o de la contaminación del suelo y/o del subsuelo.417 El resultado de la inversión de los términos de este precepto acarrea que el riesgo a la Parecidamente, en relación con la PD, Annika NILSSON, «Remiss: Europeiska kommissionens förslag till direktiv om ansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador», Lund, Lunds Universitet, Juridiska fakultetsstyrelsen, 2002 (fc: 30.6.2005), p. 3 y Evelyn HAGENAH, «Ziel und Konzeption der künftigen EG-Richtlinie zur Umwelthaftung», en OLDIGES, Umwelthaftung, cit., 15-28, p. 19. 416 Sobre esta restricción y su crítica, arriba, p. 117 y ss. 417 Documento de trabajo de la Dirección General de Medio Ambiente sobre la prevención y la restauración de daños significativos al medio ambiente, p. 1. Este documento puede encontrarse en la página de Internet: (fc: 20.6.2002). 415 161 salud humana no sea un supuesto de daño en sí mismo, sino un requisito adicional exigible sólo en caso de daños al suelo. También hay que tener en cuenta que la Directiva no podía acotar las extensiones de suelo sujetas al nuevo régimen de responsabilidad que introduce por referencia a otras Directivas, a diferencia de lo que sucede con la biodiversidad y las aguas. De resultas de todo ello, la Directiva parece que combina dos criterios antitéticos: en el supuesto de daños a las aguas o a la biodiversidad, se parte de una concepción ecocéntrica del medio ambiente. El daño importa por sí mismo, con independencia de su posible repercusión sobre las personas, a pesar de que –en teoría– esos daños también pueden suponer un riesgo para la salud humana –piénsese por ejemplo en la contaminación de un acuífero. En cambio, en el supuesto de daños al suelo, el punto de partida es el diametralmente opuesto, pues es antropocéntrico.418 Esto supone que la concepción de la Directiva carece de unidad, no está basada en una única idea-fuerza ni tutela siempre el medio ambiente como bien jurídico autónomo. En definitiva, el suelo como tal carece de carácter autónomo y sólo cobra relevancia a través de la protección de la salud humana –con el agravante de que la Directiva no define cuándo debe entenderse que existe riesgo para la salud. Desde este punto de vista, resulta preferible el criterio existente, por ejemplo, en diversos ordenamientos internos, que tienen un régimen de responsabilidad por daños por contaminación del suelo más amplio que el de la Directiva. Por ejemplo, nuestra Ley da relevancia a la contaminación del suelo que suponga riesgo para la salud o para el medio ambiente (art. 27 LR); la ley sueca prevé que la responsabilidad derive de la contaminación del suelo que pueda provocar un daño a la salud humana o al medio ambiente (människors hälsa eller miljön), de modo indistinto (10 kap. 1 § MB). También el Derecho alemán y el Derecho holandés son superiores a la Directiva en este punto.419 Esto sugiere que la Directiva tal vez no ha sido lo suficientemente respetuosa que debiera con el principio de subsidiariedad, pues se ha quedado rezagada en relación con los Derechos internos, al menos en este punto. f) Llegados a este punto cabría preguntarse si realmente el medio ambiente puede compartimentarse como la Directiva pretende y si dicha segmentación es una consecuencia necesaria del mecanismo de responsabilidad que escoge. La exclusión de las pretensiones de particulares y el hecho de que se hable continuamente de la autoridad o autoridades competentes (art. 11), que dispondrán de discreción administrativa (Parte expositiva, CDO 24º), tal vez podrían sugerir que, del régimen de responsabilidad civil inicialmente previsto en el Libro Blanco, se ha pasado a otro que tiene más bien poco que ver con ella. De hecho, pa418 Véase RUFFERT, «Zur Konzeption…», cit., p. 65, quien considera que esto es un primer paso hacia una protección más intensa del suelo en la UE. En sentido parecido al del texto, Günter HAGER, «Die europäische Umwelthaftungsrichtlinie in rechtsvergleichender Sicht», en HENDLER, Umwelthaftung, cit., 211241, p. 213-214, y HAGENAH, «Ziel...», cit., p. 18. 419 Puede verse RÜTZ, Aktuelle Versicherungsfragen..., cit., p. 100 y BRANS, «De EU Richtlijn...», cit., p. 3839. Para Suecia, NILSSON, «Remiss», cit., p. 2. 162 rece muy extendida la opinión de que la Directiva prevé un régimen de algo así como una norma de responsabilidad administrativa o de Derecho público420 o, como otros han señalado, un régimen de deberes jurídico-públicos de prevención y restauración.421 En suma, concede un mayor peso al conjunto de los funcionarios, normas y organismos de la administración del estado y, por tanto, se trata de una Directiva burocratizadora. Su poca claridad al respecto de cual sea la autoridad legitimada para reclamar favorece que se catalogue como de Derecho público, ya que no queda claro si puede tratarse de una autoridad judicial o si más bien debe tratarse siempre de una autoridad administrativa, como sugiere la expresión citada de la Parte expositiva.422 Lo que se saca en conclusión es que habría sido deseable que la Directiva hubiese indicado más claramente cual es la autoridad pública legitimada para reclamar. En realidad, la Directiva quiere permitir que el Estado recupere los costes de la descontaminación del medio ambiente (art. 8) incluso en aquellos países donde quizás la base jurídica para hacerlo era poco clara o inexistente. A primera vista, parece que atribuye al Estado muchas facultades, que puede ejercer directamente contra el operador. Se trata de poderes o facultades similares a las que se pueden encuadrar en la llamada autotutela administrativa, la cual permite, como es sabido, que la Administración tutele por sí misma sus propias situaciones jurídicas. No obstante, la Directiva no obliga al Estado a que emplee mecanismos de Derecho público para alcanzar tal objetivo, sino que, en teoría, le permitiría que utilizase los del Derecho privado para incoar procedimientos de recuperación de los costes contra el operador (art. 10). El Estado español puede, por tanto, prever que el Estado utilice los cauces de la responsabilidad civil para recuperar los costes que le suponga reparar el medio ambiente.423 Es más, la Así también Marta PARDO LEAL, «La futura Directiva sobre responsabilidad ambiental», GJ 2003, núm. 225, 100-112, p. 103; ÁLVAREZ, «El daño...», cit., p. 886; Eduardo ORTEU / Miguel CASTROVIEJO, «La nueva Directiva sobre responsabilidad por daños al medio ambiente», Ambienta 2005, marzo, 5-13, p. 8; BERGKAMP, «The Proposed...», cit., p. 18; Chris CLARKE, «The Proposed EC Liability Directive», RECIEL 12(3) 2003, 254-268, p. 264 y J.P.H. SIX, «Voorstel Richtlijn Milieuaansprakelijkheid vanuit optiek verzekerbarheid», AV&S 2003/3, 81-87, p. 83; Gerrit BETLEM, «Environmental Liability and the Private Enforcement of Community Law», en Arthur HARTKAMP / Martijn HESSELINK / Ewoud HONDIUS / Carla JOUSTRA / Edgar DU PERRON / Muriel VELDMAN (eds.), Towards a European Civil Code, 3rd, Nijmegen, Ars Aequi Libri, Kluwer Law International, 2004, 677-695, p. 683. 421 M.G. FAURE, «Milieuaansprakelijkheid en -verzekering», en M.G. FAURE / C.A. SCHWARZ (red.), Milieuaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 2002, 19-77, p. 68 y Daniel LEWIN / Martin FÜHR / Gerhard ROLLER / unter Mitwirkung von Andreas MENGEL, Entwurf für ein „Umweltverantwortlichkeitsgesetz“ zur Umsetzung der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, Sofia-Diskussionsbeiträge zur Institutionenanalyse Nr. 05-3, Darmstadt, Sofia, 2005 (fc: 30.6.2005), p. 4-5; cf. WILDE, Civil Liability..., cit., p. 328, quien considera la PD como de Derecho administrativo conforme al modelo llamado de command and control. 422 Así lo había interpretado ya SANTOS MORÓN, «Notas…», cit., p. 21-22, al hilo de la PD. Crítica con ésta, por tal oscuridad, NILSSON, «Remiss», cit., p. 4. 423 Parecidamente, en general, BERGKAMP, «The European Environmental Liability Directive», cit., p. 101; IRAM/SLABBINCK, «Analyse…», cit., p. 34; IRAM/Sophie DELODDERE/Robin SLABBINCK, «Implementatie en aanbevelingen», cit., p. 84. 420 163 adopción de medidas reparadoras por parte del Estado es, según afirma la propia Directiva, un último recurso (art. 6.3. i.f.). Seguramente sería erróneo suponer que el Estado, al reclamar por esta vía, actúe como regulador o responda a una infracción administrativa, pues la pretensión del Estado no se hace depender de que tal infracción haya tenido lugar. En cierto modo, su legitimación para reclamar es similar a la de un guardián de los recursos naturales, que actúa precisamente porque, al tratarse de daños por los que tal vez nadie se siente individualmente afectado, no existen personas individuales que puedan reclamar (art. 3.3). Esto encajaría con la tendencia de distintos ordenamientos a reconocer que la posición del Estado como custodio de la naturaleza es de Derecho privado.424 Además, la Directiva ciertamente establece que los Estados designarán a la autoridad o autoridades competentes encargadas de desempeñar los cometidos previstos en la presente Directiva (art. 11.1), pero –como se ha apuntado– no define qué entiende por «autoridad competente» ni establece expresamente que deba ser la Administración pública. Incluso aparecen en su articulado elementos, como el llamado reparto de responsabilidad entre el productor y el usuario de un producto (art. 9); la exoneración por acto de tercero (art. 8.3), o el binomio responsabilidad objetiva-responsabilidad por culpa (art. 3.1), que parecen más propios de un régimen de responsabilidad civil.425 En cualquier caso, no parece que la elección de un mecanismo en el que se concede la iniciativa a la Administración (si así se interpreta) deba determinar necesariamente que sólo queden cubiertos algunos medios naturales y que deban establecerse las disparidades de trato a las que se ha hecho referencia. La compartimentación repugna a la concepción del medio ambiente como un todo. En lugar de definir los daños de una manera tan compleja que casi parece un rompecabezas, la Directiva debería haber optado por una cláusula general de «daños al medio ambiente», que abarcase, según lo visto más arriba, a los daños a todos los recursos naturales y las relaciones entre ellos.426 Desde este punto de vista, parece preferible el enfoque adoptado por la citada Convención de Wellington sobre los recursos minerales antárticos. Es sabido que la Antártida constituye una región única tanto por la riqueza de sus recursos minerales como por la vulnerabilidad de su ecosistema. Por ello, existe un complejo sistema de tratados que pretende cubrir todas las actividades y usos permitidos en la misma. La protección del territorio antártico constituye un verdadero banco de pruebas de la responsabilidad, que de llegar a buen puerto, acaso podría servir de modelo para elaborar otros regímenes de responsabilidad de ámbito distinto o reformar Véase en apoyo de la tesis aquí defendida WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability…, cit., p. 78 y GERLACH, Privatrecht…, cit., p. 295. 425 Parecidamente, E.H.P. BRANS, «Nieuwe stap in de ontwikkeling van een EU milieuaansprakelijkheidsrichtlijn», AV&S 2002/1, 3-11, p. 7; id., «Voorstel...», cit., p. 24-25; Gerhard WAGNER, «Die gemeinschaftsrechtliche Umwelthaftung aus der Sicht des Zivilrechts», VersR 2005, 177-189, p. 187-188; Peter SALJE, «Die Europäische Richtlinie über Umwelthaftung zur Vermeidung und Beseitigung von Umweltschäden», PHi 2004, 202-211, p. 205 y RÜTZ, Aktuelle Versicherungsfragen..., cit., p. 100. 426 Parecidamente, HAGER, «Haftung…», cit., p. 33. 424 164 los existentes según aquél, especialmente en relación con la protección de recursos naturales que escapan a la jurisdicción de los Estados.427 Esta Convención contiene una definición de daño resarcible muy amplia, como daño al medio ambiente antártico o ecosistemas dependientes o asociados (art. 8.2). Éste es un daño al medio ambiente antártico como tal, independiente de un daño a la propiedad o a la vida y del hecho de que algún Estado pueda estimarse lesionado o dañado directa o indirectamente.428 Por tanto, el objeto central de la Convención es el daño ecológico puro, lo que deriva de reconocer el valor propio de la región antártica por su carácter único.429 Ciertamente, se ha dicho en ocasiones que el interés de la Convención es eminentemente teórico, ya que en cierto modo las partes «acordaron estar en desacuerdo» sobre cuestiones importantes, como una solución de compromiso.430 De resultas de ello, las pretensiones territoriales sobre la Antártida están –como suele decirse– «congeladas» por el Tratado Antártico y la explotación de sus recursos minerales pospuesta por lo menos por 50 años por el Protocolo sobre protección ambiental de 4 de octubre de 1991,431 conocido generalmente como Protocolo de Madrid –en vigor el 14 de enero de 1998. Sin embargo, es precisamente este dato, añadido al estatus especial de la Antártida como compuesto de elementos propios de las res nullius y las res communes omnium, el que hace de esta Convención un modelo alternativo de cómo puede regularse el resarcimiento por daños ecológicos cuando no están afectados intereses patrimoniales.432 No por teórico es menor el interés de esta Convención, ya que –sobre todo– prevé el resarcimiento de daños ecológicos irreparables en especie. Además, también tiene cierto interés práctico si se ve desde el punto de vista de los Estados cuyas pretensiones han quedado congeladas, dado que tienen un interés en que el medio ambiente antártico se conserve como está. Ello resulta doblemente interesante, ya que se está previendo un régimen de «responsabilidad» en el que propiamente no existe una víctima y se proporciona una protección frente a titulares futuros, como si de generaciones futuras se tratase. La analogía con la protección del patrimonio común de la humanidad parece clara.433 Véase WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., II, cit., p. 732 y BLAY, «New Trends…», cit., passim, y allí más referencias. 428 Lo subrayan ORREGO, «State responsibility…», cit., p. 148 y Fabián GARCÍA CALERO, «La función del daño al medio ambiente en la Convención sobre los recursos minerales antárticos», en JIMÉNEZ, La responsabilidad internacional…, cit., 189-225, p. 193 y 212. 429 Así HARTMANN, Die Entwicklung…, cit., p. 67. Como apunta ERICHSEN, Der ökologische Schaden…, cit., p. 87, con tan amplia definición se quiso calmar a aquellos contrarios a la explotación de los minerales de la Antártida. 430 Véase XXV ATCM Information Paper IP-003, Forty Years of Antarctic Treaty (reproducción del artículo de Jacek Machowski, The Polish Quarterly of International Affairs 1999, 82-97), p.3. 431 (1991) 30 ILM 1455; una traducción al castellano, Anexos incluidos, se halla en ADI 1993, 215-259. 432 Como bien observa Hubert BOCKEN, «Achievements and Proposals with Respect to the Unification of the Law on Environmental Liability for Damages Caused by Particular Types of Operation», en Christian VON BAR (Ed.), Internationales Umwelthaftungsrecht I, Köln, Carl Heymann, 1995, 31-67, p. 37. 433 Véase SEIBT, Zivilrechtlicher Ausgleich..., cit., p. 152 y LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 179-180, quien critica por ello que se habla de responsabilidad (liability). Véase también GARCÍA CALERO, «La 427 165 La Convención ofrece un interesante elemento de contraste en lo que se refiere a la definición del daño, en comparación con la Directiva. De hecho, se trata de la única definición del daño al medio ambiente contenida en un Convenio internacional sobre responsabilidad del Estado. El daño consiste en cualquier impacto sobre los componentes vivos o no vivos del medio antártico, incluido el daño a la vida atmosférica, marina o terrestre, por encima de lo que es insignificante (art. 1.15). Ello permitiría cubrir por ejemplo el daño a una colonia de pingüinos, de focas o incluso a un área con una actividad faunística sin valor comercial, pero que destruyese un enlace crítico en la cadena alimenticia o sea clave para mantener el sistema ecológico antártico.434 Lo que es más importante aún, la Convención concentra la definición del daño resarcible en un determinado ecosistema, ya que tiene en cuenta los daños causados al medio antártico o a ecosistemas relacionados (dependent or associated ecosystems). Si, por ejemplo, resultase dañado un banco de peces que viven una determinada época del año en las aguas de la Antártida y otra en la costa oeste sudamericana, también serían resarcibles los daños que se causase a dichos peces en esta segunda región. Éste es un elemento que la Directiva claramente neglige, debido a la compartimentación referida y al hecho de que sólo queden incluidos en su ámbito de aplicación recursos ya cubiertos por regímenes comunitarios anteriores. Ni siquiera hace referencia a las llamadas «zonas tapón» o «de amortiguación», situadas alrededor de las zonas protegidas o «zonas núcleo».435 Además, el Protocolo de Madrid contiene una detallada definición del daño al medio ambiente antártico. Después de declarar que la Antártida es una reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia (art. 2), dispone que todas las actividades en el área del Tratado Antártico deben ser planeadas y llevadas a cabo de modo que se limite su impacto adverso sobre el medio antártico y los ecosistemas dependientes y asociados. En particular, debe evitarse, añade, efectos perjudiciales sobre las características climáticas y meteorológicas (art. 3.2.b.i); efectos perjudiciales significativos en la calidad del agua y del aire (art. 3.2.b.ii); cambios significativos en el medio ambiente atmosférico, terrestre (incluido el acuático), glacial y marino (art. 3.2.b.iii); cambios perjudiciales en la distribución, cantidad, o capacidad reproductiva de las especies o poblaciones de especies de fauna y flora (art. 3.2.b.iv); peligros adicionales para las especies o poblaciones de tales especies en peligro de extinción o amenazadas (art. 3.2.b.v) o la degradación o el riesgo sustancial de degradación de área de importancia biológica, científica, histórica, estética o de vida silvestre (art. 3.2.b.vi). De hecho, el Protocolo no regula la responsabilidad, sino que se limita a obligar a las partes a elaborar normas y procedimientos relacionados con la responsabilidad por daños provocados por actividades desarrolladas en el área del Tra- función…», cit., p. 224. 434 Así Xue HANQIN, Transboundary Damage in International and Comparative Law, Cambridge, CUP, 2003, p. 254. Véase también SANDS, Principles…, I, cit., p. 633 y UNEP, Liability..., cit., p. 37. 435 Como ya ha puesto de relieve PRIEUR, «La responsabilité…», cit., p. 132. 166 tado Antártico cubiertas por el Protocolo. Dichos normas y procedimientos se incluirán en uno o más Anexos (art. 16). El relativo a la responsabilidad – llamado Anexo VI– ha estado en manos de un grupo de expertos durante años,436 hasta su aprobación en 2005.437 g) La Directiva ha dejado abierta la posibilidad de que los Estados miembros introduzcan soluciones distintas en relación con materias como la pluralidad de responsables (art. 9; art. 11 de la Propuesta, que se refería expresamente a la opción entre solidaridad y la responsabilidad parciaria). Incluso, permite expresamente que vayan más allá de lo que ella misma prevea para adoptar medidas sobre prevención y reparación del daño al medio ambiente (art. 16.1). No hay duda de que esto crea fisuras muy importantes en el teórico objetivo armonizador de la Directiva. Posiblemente, se trata de un criterio que cuadra muy mal con la necesidad de proporcionar un régimen que favorezca la seguridad jurídica en el ámbito de la UE.438 De hecho, es posible que un régimen que contiene en su interior la semilla de la disparidad entre transposiciones tire por tierra cualquier proyecto «armonizador» basado en la supuesta subsidiariedad. Lo anterior cierne una sombra de incertidumbre sobre el resultado de la Directiva de responsabilidad ambiental. Es bien sabido que la experiencia anterior en materia de responsabilidad por productos ha demostrado que el instrumento de la Directiva ha propiciado importantes diferencias tanto en los distintos regímenes de los países miembros como en su aplicación práctica. Desde este punto de vista, tal vez habría sido preferible que la Unión se hubiese planteado seriamente la conveniencia de introducir el nuevo régimen de responsabilidad mediante un Reglamento, por ser éste un instrumento cuya eficacia uniformizadora está más demostrada.439 Con todo, la otra cara de la moneda parece ser que los Estados podrán adoptar una definición del daño resarcible que supere la rígida compartimentación introducida por la Directiva y que tenga en cuenta elementos como la interrelación entre ecosistemas, que la CRAMRA sí tiene en cuenta. 2. El daño ecológico puro como daño indemnizable A continuación cabe examinar qué daños derivan del deterioro al medio ambiente, como consecuencia del mismo. Como se ha dicho, este deterioro tiene un encaje difícil en las categorías del Derecho de la responsabilidad civil. Sin embargo, de lo que se trata ahora es de ver cuáles son los daños que dicho deterioro Puede verse Linda NOWLAN, Arctic Legal Regime for Environmental Protection. IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 44, Gland, Cambridge, Bonn, IUCN, 2001, p. 47; también XXVI ATCM, WP033-NZ, 2003, y demás documentos en (fc: 25.8.2005). Aquí, abajo, p. 297 ss. 437 Anexo VI al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio ambiente: Responsabilidad surgida de emergencias ambientales, XXVIII ATCM, (fc: 25.10.2005). 438 Parecidamente, FAURE, «Milieuaansprakelijkheid en -verzekering», cit., p. 69, señala que la acumulación de Derecho nacional y Directiva es una fuente potencial de inseguridad. 439 Parecidamente, BAUW, «Nieuwe verdragen», cit., p. 43. 436 167 produce, conforme a la summa divisio del daño resarcible o indemnizable, que contrapone los daños materiales o patrimoniales (apartado 2.1) a los morales (2.2) y que divide a los primeros en daño emergente (2.1.A)) y lucro cesante (2.1.B)).440 Además, se hará referencia a un concepto de daño punitivo (2.3), que propiamente no parece que encaje en ninguna de estas dos categorías. No obstante, antes de empezar este análisis, conviene detenerse en un requisito del daño, cual es el de su certeza. En algunos casos, el daño será imposible de apreciar en el momento presente, dado que sólo se manifestará en el futuro. Esto plantea un problema muy serio en relación con los daños ecológicos puros, debido a la falta de certeza científica en relación con el conocimiento actual del medio natural. Exigir que el daño sea cierto o previsible, como suele hacerse, equivale a requerir que no exista ninguna incertidumbre en cuanto a su existencia o evolución futura. No obstante, la práctica parece mostrar que la consistencia y extensión de los daños ecológicos se resisten a menudo al examen científico.441 Además, suele identificarse con frecuencia el daño futuro con el daño hipotético (véase ahora la STSJ Madrid, Cont-Adm., Secc. 8ª, de 15.10.2004 [JUR 2005/160557] FD 5º, en un caso de vertidos contaminantes). La cuestión es entonces si cabe entender que alguien es responsable a pesar de todo. A primera vista, la ausencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad, como es el daño, impondría que se tuviese que responder negativamente, sin que fuese relevante a estos efectos que el demandado hubiese actuado de modo antijurídico. Los distintos ordenamientos suelen establecer que el daño futuro sea resarcible, a condición de que sea cierto (así expresamente art. 564 CC portugués).442 Cumplido este requisito, es como si el daño ya hubiese tenido lugar. Dicho requisito sería aplicable, debido a su carácter general, aunque la norma concreta se limitase a prever que será resarcible el daño diferido (como hace el art. 3 RCRN). En esta línea, la Convención de Lugano incluye como daño indemnizable al coste de las medidas de reparación que se hayan adoptado o que se adoptarán (undertaken or to be undertaken, art. 2.7.c)). No obstante, en alguna ocasión, se exige además, para que el daño futuro sea resarcible, que afecte exageradamente al producto del predio afectado o al uso normal del mismo, según el uso local. Se trata del criterio establecido por la regulación catalana sobre inmisiones y relaciones de vecindad (art. 3.4 LANISRV).443 Esto hace aún más difícil que se resarza el daño futuro, pues no basta un daño cualquiera, sino Por todos, DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 671. Como afirma SADELEER, Les principes…, p. 220; id., Environmental Principles, cit., p. 218. 442 Véase DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 600; MORENO, «La responsabilidad...», cit., p. 59 y MACÍAS, El daño..., cit., p. 297; VINEY/JOURDAIN, Les conditions..., cit., p. 68; FABRE-MAGNAN, Les obligations, cit., p. 709; LE COUVIOUR, «Responsabilités...», cit., p. 2275; PATTI, «La valutazione...», cit., p. 465; COGGI, «Sul problematico inserimento...», cit., p. 312; Hubert BOCKEN, Het aansprakelijkheid als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Émile Bruylant, 1979, p. 81. 443 Llei 13/1990 del Parlament de Catalunya, de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge (DOGC núm. 1319, de 18.7.1990); Ley 13/1990 del Parlamento de Cataluña, de 9 de julio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad (BOE núm. 183, de 1.8.1990, p. 22485). 441 440 168 que es preciso que tenga una repercusión especialmente intensa sobre el predio afectado. Se introduce, de modo implícito, el criticable requisito de que se trate de un daño grave.444 Para paliar esta incertidumbre, quizás cupiera una valoración equitativa del daño ecológico puro futuro, como la prevista en la ley italiana, aunque no específicamente referida a este supuesto.445 Una alternativa consiste en requerir solamente una certidumbre razonable sobre la evolución futura del daño.446 Ello puede conseguirse mediante el establecimiento de un umbral de probabilidad. Así se hace, por ejemplo, en los EUA. Por regla general, sólo se admiten las reclamaciones por riesgo incrementado de sufrir una enfermedad (v.gr. leucemia) si la probabilidad de desarrollarla es mayor que la probabilidad de que no (ergo, un umbral del 51 %).447 La regla parece difícil de trasladar al contexto de los daños ecológicos puros por dos razones: primera, por coherencia interna del sistema de responsabilidad; segunda, precisamente porque la evolución de los ecosistemas es difícilmente previsible, no puede saberse cual será el daño futuro. Conviene por ello esperar a que se produzca o a que sea cierto. En fin, la solución puede consistir en que el juzgador señale que el responsable deberá indemnizar, además del daño ya existente, el que se produzca en el futuro de forma directa a consecuencia de ese daño originario, si aquél es una mera prolongación de éste.448 2.1. Daños patrimoniales A) Daño emergente a) Coste de la reparación del medio ambiente Como se ha visto, una manera de resarcir el daño ecológico puro consiste en individualizarlo mediante diversos conceptos o categorías de daño, entendido como las consecuencias dañosas (el danno conseguenza en la dogmática italiana de la responsabilidad civil) de un determinado suceso, incidente o evento dañoso (danno evento). No se trata propiamente de entender que el daño ecológico puro afecte a un interés colectivo, sino de centrarse en el hecho de que produce a algún sujeto una consecuencia dañosa a título individual. Para ello se atribuye al afectado una pretensión para que reclame el coste que el daño ecológico puro le haya supuesto. Así, por ejemplo, la Ley rumana prevé un régimen de responsabilidad objetiva por «perjuicios» (art. 80), definidos como el efecto cuantifica- Cf. p. 99 y ss. Además, en relación con este precepto, véase la crítica de ALONSO, «La tutela…», cit., p. 4801. 445 A favor, PATTI, «La valutazione...», cit., p. 465; puede verse también Matteo MACCARONE, Le immissioni, Milano, Giuffrè, 2002, p. 333-334. Sobre los problemas de esta valoración, abajo, p. 503 y ss. 446 Como señalan LITTMANN-MARTIN/LAMBRECHTS, «Rapport», cit., p. 53. 447 Véase por todos BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 279. 448 En los términos que señala DE ÁNGEL, Tratado…, cit., p. 966-967. Parecidamente, véase CHARTIER, La réparation…, cit., p. 27. 444 169 ble en coste (efect cuantificabil în cost) de los daños sobre la salud humana, el bienestar, o el medio ambiente (Apéndice núm. I LPM). Como señala la doctrina, de este modo el régimen de responsabilidad puede cubrir el coste que la lesión de intereses colectivos causa indirectamente a alguien.449 Por ello, resulta fundamental definir por qué coste puede reclamarse (algo que esta ley no hace). Un primer elemento a tener en cuenta puede ser el coste de las medidas de reparación del daño. En el caso de daños a la propiedad privada, ello parece muy claro. Por ejemplo, la víctima puede reclamar el coste que le supone la limpieza de las manchas de grasa que producen en su edificio las inmisiones de un restaurante cercano (así SAP Cáceres, Secc. 2ª, de 21.11.1996 [AC 1997 @721] FD 2º). Pero la importancia de estos costes parece también evidente desde el punto de vista ecológico. Se trata de las primeras medidas que conviene adoptar después de que el daño haya tenido lugar. Así, por ejemplo, pueden consistir en retirar las bombas nucleares y el suelo contaminado por las mismas, como sucedió en el conocido accidente de un avión B-52 en Palomares (1966); o bien puede tratarse de limpiar una playa y las aguas del fuel vertido por un barco, como en el caso del Prestige y otros muchos; o en repoblar con truchas las aguas de un río que resultó contaminado (caso citado del Bundesgericht suizo de 1964). Cada vez más textos normativos admiten que los costes de la reparación efectiva del medio ambiente tienen carácter resarcible. Ello es conforme con el principio «quien contamina paga», cuyo significado inicial es precisamente que el autor de la contaminación asuma el coste de las medidas de lucha contra la misma. Además, la indemnización por el valor de estos costes constituye una forma excelente de evitar la dificultad que supone valorar económicamente el daño ecológico puro. En este caso, al resarcir los gastos de reparación se está resarciendo un daño patrimonial puro, dado que en definitiva el bien dañado no pertenece a nadie y se hace frente a las consecuencias patrimoniales del deterioro del medio ambiente.450 En nuestro Derecho, no parece que exista ninguna norma de responsabilidad civil que prevea que la víctima pueda recuperar los costes de la reparación del daño medioambiental. Sólo el Código Penal español prevé que el Juez ordene que se adopten medidas para restaurar el equilibrio ecológico a cargo del autor del daño (art. 339 CP), lo que hará innecesario que cuantifique el daño a efectos de su indemnización.451 A parte, la Ley de residuos obliga al autor de la contaminación del suelo a que sufrague la limpieza y recuperación de éste (arts. 27 y 28). Véase Mircea DUTU, «Legea protectiei mediului», Dreptul 5/1996, 3-12, p. 9. Parecidamente, BETLEM, Civil Liability..., cit., p. 502 y 506; Hubert BOCKEN, «The Compensation of Ecological Damage in Belgium», en WETTERSTEIN, Harm..., cit., 143-158, p. 156; SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 418 n. 134; Peter WETTERSTEIN, «Carriage of Hazardous Cargoes by Sea», 26 Ga. J. Int’l & Comp. L. 595-614 (1997), p. 603; WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., I, cit., p. 40 y VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 396 Rn. 367. 451 Como ya pone de relieve Antonio MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Los delitos relativos a la protección del medio ambiente, Madrid, Colex, 1998, p. 148. 450 449 170 Frente a ello, diversos instrumentos o textos internacionales prevén la recuperación de los gastos de reparación del medio ambiente (art. 2.7.c) CL, art. 2.2.c) iv) PB, art. 1.vii) PV, art. 1.10.c) CRTD, art. 1.6 CSNP; art. 5.3.b) Acuerdo norteamericano sobre cooperación medioambiental de 13 de septiembre de 1993).452 Destaca el régimen del CRC, debido a la existencia de la importante práctica del FIDAC. El concepto de medidas de restauración pasa aquí a un primer plano, dado que el Convenio no prevé la posibilidad de una reparación por equivalente en caso de que el daño sea irreparable en especie. Los partidarios del enfoque vigente se limitan a abogar por un mayor uso de medidas de restauración innovadoras y de estudios posteriores al vertido que determinen si es necesario o no llevar a cabo la restauración.453 Por su parte, la PD residuos preveía el resarcimiento de dichos gastos pero sólo en relación con los deterioros del medio ambiente (daños ecológicos puros), no en relación con los daños a recursos medioambientales objeto de propiedad (art. 4.1.b.iii)). Además, el resarcimiento sólo se refería a los gastos de las medidas ya adoptadas. En cuanto a los ordenamientos nacionales, son varios los que prevén expresamente el carácter resarcible del coste de las medidas de reparación del daño al medio ambiente (§ 22 WHG, art. 8 LPEP, art. 18.6 Legge 349/1986; §§ 6.1 LYK, 2 MEL y 58 Forurl; Part IX Ley de Protección del Medio ambiente de Ontario y la respectiva legislación sobre contaminación marina de diversos Estados australianos). También en Derecho internacional público es resarcible el coste de las medidas de limpieza adoptadas para minimizar el daño, como muestra el caso Cosmos 954, aunque de hecho el Estado ruso pagase ex gratia la indemnización solicitada por Canadá –y no por sentirse obligado a ello.454 En ocasiones, la norma que declara resarcible el coste de reparación tiene un alcance limitado, al referirse sólo a determinados medios. Así, en el Reino Unido, la Water Resources Act 1991 prevé que quien contamine o amenace con contaminar agua «controlada» deba soportar el coste de las medidas de restauración y prevención (§ 161A-D); mientras que la Environmental Protection Act 1990 obliga a los autores del daño a que reembolsen al sector público los costes en relación con la llamada restauración (remediation) de los suelos contaminados (Part IIA). Parece preferible un enfoque más amplio, como el del art. 2:209 Pel.Liab.Dam., que comprende como daño las cargas (burdens) que el deterioro sustancial del medio ambiente –entendido como aire, agua, suelo, flora y fauna– supongan para el Estado. El ordenamiento donde esta legislación parece más desarrollada es el federal de los EUA (§ 104 CERCLA). En este último caso, una agencia administrativa, la EPA, puede gestionar el saneamiento de sitios peligrosos determinados y luego North American Agreement on Environmental Cooperation. Véase así ITOPF en 92FUND/WGR.3/5/2, 27.2.2001, p. 2-3 § 1.2; ya antes, ITOPF, Criteria…, cit., p. 1206 § 3.6 y p. 1207 § 4.3. 454 Véase OKOWA, State Responsibility…, cit., p. 192. En otros casos, es dudoso si un pago ex gratia incluye una cantidad en concepto de daño ecológico puro o no. Véase SANDS, Principles…, I, cit., p. 642. 453 452 171 tratar de recuperar los costes del mismo frente a las partes responsables. Los hechos descubiertos durante el saneamiento podrán servir de base para que otras personas –propietarios de inmuebles o simples vecinos– reclamen por daños a la propiedad o daños personales. Incluso los particulares pueden ejercitar acciones de este tipo, pero es preciso que hayan realizado desembolsos antes de interponer la demanda, por lo cual parece que se trata de una vía poco utilizada. Los Tribunales parecen haber interpretado el concepto legal de costes de respuesta (response costs) ampliamente, de modo que se incluyen en él los costes de investigación y monitorización; de diseño y aplicación de las acciones de remoción y gastos de administración y litigación.455 También en los EUA, la legislación sobre polución por petróleo considera igualmente resarcible el coste de las medidas de remoción o eliminación del daño (removal costs). La remoción significa la contención y la eliminación del petróleo del agua o de las costas, o la adopción de otras medidas que sean necesarias para mitigar o minimizar el daño a la salud o el bienestar públicos, incluidos –pero no limitado a– los peces, mariscos, vida salvaje, propiedad privada y pública, costas y playas (§ 2701 (30) OPA). Estos costes los pueden recuperar el Estado federal, los distintos Estados, o una tribu india, así como cualquier persona que actúe de acuerdo con el Plan Nacional de Emergencia (National Contingency Plan). Si estas medidas las adopta la parte responsable, sólo podrá recuperar su coste si puede ampararse en una causa de exoneración total. En cambio, si puede acogerse a una limitación de responsabilidad, podrá recuperar el coste de las medidas por encima del mismo (§ 2708 OPA). En algunos países donde falta una norma que así lo establezca, existen propuestas de lege ferenda en esta dirección (art. 1.2 NW-E: § 63; § 1.2 HessenUHG-E, § 118 ProfE, § 12.1.1 Grüne-Ö-E, § 3.1 UmwHG-E/94; art. 45.d) APL suizo). Otros ordenamientos simplemente carecen de tales normas. Es el caso del Derecho sueco, donde el Código medioambiental sueco elude la cuestión y la doctrina considera incierto si cabe acudir a las normas generales del Derecho de la responsabilidad civil (5 kap. 7 § SkL) para recuperar los costes de restaurar una res communes omnium.456 Desde este punto de vista se queda atrás en comparación con su vecino danés, en el que la ley permite expresamente –como se ha apuntado– que se puedan resarcir los costes razonables (rimelige omkostninger) de la restauración del medio ambiente (genopretning af miljøet). Con ello pretende que puedan indemnizarse los daños a bienes comunes o colectivos (almene goder).457 En fin, los Tribunales pueden suplir esta laguna. Como se ha visto, el BG suizo ha accedido a una reclamación de los costes de las medidas 455 Véase DE LA RUE/ANDERSON, Shipping…, cit., p. 329 y BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 569, con más referencias. También puede verse DEWEES, «Tort Law», cit., p. 148. 456 Véase SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 398 n. 23. 457 Por todos, THEILGAARD, Miljøansvar, cit., p. 56. 172 adoptadas por la autoridad cantonal para repoblar un río contaminado, sin tener en cuenta el posible valor de los peces muertos.458 De lege ferenda, resarcir el coste de las medidas de reparación del medio ambiente parece una opción conveniente, ya que permite individualizar y traducir económicamente un daño colectivo, como es el daño ecológico puro. Con todo, parece precisa una advertencia: el coste de las medidas de reparación puede no corresponderse con el daño efectivamente causado. Por ejemplo, los vertidos de sustancias tóxicas en el mar pueden formar capas de chapapote relativamente fáciles de recuperar, o depositarse en lugares difícilmente accesibles del fondo marino y filtrarse en el subsuelo. Computar sólo los costes de la recogida en la superficie y en las costas dejaría parte del daño sin resarcir. Lo mismo sucedería en cualquier otro supuesto en que las medidas de reparación fuesen técnicamente inviables o prohibitivamente caras. Igualmente, los servicios que el medio ambiente proporcionaba a las personas antes del daño pueden tener un valor muy superior –o inferior– a lo que cuesta repararlo. Es decir, los costes de la reparación no constituyen la medida adecuada de los daños cuando la reparación es imposible, impracticable o prohibitivamente cara. Además, esta medida de los daños deja de lado la pérdida que se produce mientras la reparación se esté llevando a cabo. Puesto que no es objetivo de la reparación dejar el medio ambiente mejor de lo que estaba, la pérdida intermedia o interina quedaría sin resarcir. Otro problema es el del fundamento de la reclamación del resarcimiento de los gastos de reparación del medio ambiente. Cuando la norma de que se trate lo prevé, sin indicar qué sujeto pueda adoptar las medidas de reparación, puede surgir la duda de si su actuación corresponde a los esquemas de la gestión de negocios sin mandato. De ser esto así, más que ante una acción de daños nos encontraríamos ante una acción de reembolso propia del gestor.459 Ahora bien, parece que, sobre todo si es el Estado quien asume en principio el coste de las medidas de reparación, esto no necesariamente significa que esté gestionando un negocio ajeno. De hecho, sería difícil encontrar quién es el dominus negotii en los casos de daño ecológico puro, en que resultan dañadas cosas nullius. El Estado que reclamase estaría gestionando su propio negocio, por dos razones: a) él tiene el deber de proteger el medio ambiente (arg. art. 45 CE),460 y b) es el representante de la colectividad, que resulta dañada en este supuesto. Además, las «gestiones» llevadas a cabo por el Estado en materia de protección del medio ambiente suelen ser más amplias que la mera reparación de los recursos dañaVéase arriba, p. 145. Véase WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit…, II, cit., p. 773 y los que citan en n. 91; también VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I, cit., p. 385 Rn. 388 y «Neues Haftungsrecht durch Europäisches Gemeinschaftsrecht», en Dieter MEDICUS (Hrsg.), Festschrift für Herman Lange zum 70. Geburtstag am 24. Januar 1992, Stuttgart [etc.], Kohlhamer,1992, 373-395, p. 377, así como LARSSON, The Law…, cit., p. 538. Entre nosotros, Gema DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «Responsabilidad civil ambiental», en Antonio VERCHER NOGUERA / G. DÍEZ-PICAZO / Manuel CASTAÑÓN DEL VALLE, Responsabilidad ambiental penal, civil y administrativa, Las Rozas (Madrid), Ecoiuris, 2003, 89-123, p. 165. 460 Como con razón argumenta Hans SCHULTE, Ausgleich ökologischer Schäden und Duldungspflicht geschädigter Grundeigentümer, Berlin, Duncker & Humblot, 1990, p. 43. 459 458 173 dos, pues pueden dirigirse a prevenir daños en general. Si la reclamación de los gastos se basase en la gestión de negocios, podría surgir la duda sobre la parte de gastos que verdaderamente corresponde soportar al Estado y la que corresponde al autor del daño. Por ello, la gestión de negocios no parece corresponderse plenamente con el objetivo de la pretensión estatal de recuperación de gastos.461 En cualquier caso, no parece que esta vía haya sido explorada en nuestro país. Como mucho, puede encontrarse alguna reclamación de la Administración contra un tercero sobre la base de que, al haber soportado aquélla los gastos de la descontaminación causada por éste, ha llevado a cabo un pago por tercero (art. 1158 CC). La reclamación tiene que fracasar si no ha quedado probado antes que el tercero es el verdadero responsable, pues entonces el tercero todavía no tiene el carácter de deudor obligado al pago (así Auto AP Sevilla, Secc. 6ª, de 2.10.2003 [JUR 2003/275806] FD 1º). A pesar de lo anterior, parece que la recuperación de estos gastos cuadra bastante bien con el planteamiento de que el Estado es el guardián o custodio del medio ambiente. Lo demuestra el hecho de que los regímenes que parten de esta concepción prevean dicho mecanismo de recuperación. Igualmente, el fallido proyecto de ley presentado por el Land de Hesse preveía la obligación del causante de daños al patrimonio natural de resarcir a la corporación pública regional por los costes razonables en que ésta incurriese para recuperarlo (§ 1.2 Hessen-UHG-E). En idéntico sentido cabe citar un proyecto presentado en el Land de Renania del Norte-Westfalia, que tampoco prosperó (§ 63.2).462 b) Coste de evaluar el daño Generalmente, cuando se trata de restaurar el medio ambiente dañado no basta con reintroducir algunos ejemplares de ciertas especies en un ecosistema, replantar ciertos árboles o retirar las sustancias contaminantes vertidas. El daño puede consistir también, además de la pérdida de masa forestal, la disminución de ejemplares de una especie o la contaminación del suelo, en un empobrecimiento del suelo, del clima y de la biota. Esto aconseja que se tenga en cuenta no sólo el impacto de la conducta dañosa sobre un recurso natural en particular, sino también el que pueda tener sobre el ecosistema, considerado en toda su complejidad. A tal fin, será preciso que se lleven a cabo estudios técnicos que permitan determinar el alcance del daño a medio y largo plazo, antes de que se inicie la restauración propiamente dicha. Además, es posible que estudios parecidos deban irse realizando conforme se ejecute la restauración, con el objetivo de poder adaptar o corregir, en su caso, las medidas planeadas, a las nuevas circunstancias, o facilitar la regeneración natural. En teoría, estos estudios pueden ser tan 461 Así lo cree GERLACH, Privatrecht…, cit., p. 296-297; véase también en contra de que se utilice este expediente KADNER, Der Ersatz…, cit., p. 84 y GODT, Haftung…, cit., p. 146. 462 BR-Drucks. 217/87, 20.5.1987, «Entwurf eines ersten Gesetzes zur Verbesserung des Umwelthaftungsrechts und des Umweltstraf- und Ordnungswidrigkeitenrechts». 174 necesarios en el supuesto de daños medioambientales tradicionales como en el de daños ecológicos puros. En el primero, cabe pensar en los análisis médicos a los que cabe someter una persona que haya ingerido agua contaminada, o que haya estado expuesta a radiación nuclear. En el segundo, pueden tomarse como ejemplos los estudios llevados a cabo para determinar el alcance de la contaminación del Rin tras el vertido de Sandoz; o los realizados por diversos Gobiernos afectados por los daños medioambientales derivados de la invasión y ocupación de Kuwait por Irak. No hace falta insistir en que el coste de estos estudios de evaluación o de monitorización (monitoring costs), o «costes terciarios» en términos económicos, puede ser muy elevado, debido a que suelen ser laboriosos y complejos y requieren que intervenga personal altamente especializado, tal vez durante mucho tiempo. La pregunta que cabe hacerse es si este coste constituye una partida del daño por el que la víctima pueda reclamar. Propiamente, cabe incluir aquí dos partidas distintas, aunque relacionadas. La primera se refiere propiamente a la determinación de si existe o no un daño medioambiental. La segunda, a la evaluación económica del daño. Como resulta obvio, sólo si el primer estudio arroja un resultado positivo tendrá sentido acometer el segundo. No obstante, puede suceder que, tras un estudio exhaustivo, resulte que no ha existido daño en absoluto. Es entonces cuando la cuestión expuesta se plantea con unos perfiles más claros, pues, si la conducta del demandado no ha causado daño medioambiental alguno, lo que cabe preguntarse es si el coste del estudio constituye en sí mismo un daño por el que se pueda reclamar. Resulta comprensible que la mayoría de ordenamientos jurídicos, que se ocupan fundamentalmente de los llamados daños individuales o tradicionales, sólo lo hagan de esta cuestión –si lo hacen– en relación con dichos daños –no, pues, en relación con los daños ecológicos puros. Lo que parece menos comprensible es que un régimen de responsabilidad cuyo objeto es exclusivamente el daño ecológico puro carezca de norma alguna al respecto. La Directiva prevé una norma de responsabilidad que comprende costes de prevención y reparación (art. 8), pero en ninguna de las dos categorías coloca el concepto que ahora nos ocupa.463 Si bien es posible que la intención del legislador europeo haya sido la de que dichos costes comprendan a los de evaluar el daño,464 tal vez hubiese sido preferible una norma que así lo dijese de modo expreso. Al hacerlo así, se distingue del criterio opuesto, seguido por el proyecto ministerial austriaco de 1991 que, centrado en los daños ecológicos puros, prevé expresamente que el coste de estos estudios sea resarcible (§ 3 UmwHG-E/91). Así las cosas, cabe preguntarse cual de los dos criterios resulta acertado. En principio, parece que el responsable debiera hacerse cargo de todas las consecuencias dañosas de su conducta, conforme al principio de que quien contamina paga. Si hay un daño, la necesidad de evaluarlo es consecuencia clara del daño y, 463 464 Ha criticado este criterio, en relación con la PD, NILSSON, «Remiss», cit., p. 2. Que es así resulta de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo de 19.9.2003, cit., p. 7. 175 por ende, entra sin complicaciones en la esfera de perjuicios que el responsable debe asumir. Si no hay daño, el problema es similar al que las medidas preventivas plantean. Los estudios derivan de una percepción más o menos fundada sobre la posibilidad o el riesgo de que exista un daño. El coste de las medidas de determinación del daño puede producirse aunque no haya daño stricto sensu, pero en el momento en que esto se descubra ya será demasiado tarde y la víctima tendrá que pechar con dicho coste –a menos que pueda trasladarlo al autor de la conducta peligrosa. Por tanto, este coste puede aparecer como un coste de reparación del daño, cuando el daño consta, o no. Como se ha apuntado, la mayoría de ordenamientos sólo se han planteado la pregunta en relación con daños tradicionales. Por ejemplo, la jurisprudencia alemana considera resarcible el coste de los análisis de agua que sean necesarios para estimar daños potenciales.465 Aunque una opinión considera que se trata de medidas de prevención,466 el hecho de que el daño ya haya tenido lugar parece indicar lo contrario. La doctrina señala por ello que el coste de los informes, pruebas, mediciones y similares para evaluar el daño y su alcance son resarcibles conforme a las reglas generales (§§ 249 y ss. BGB).467 Por esta razón, no parece ajustado el criterio sostenido por el laudo internacional de la Fundición de Trail, conforme al cual los gastos de las medidas de preparación, investigación y prueba del caso no pueden tratarse como una partida separada de daño, ni están vinculados al daño principal, por lo cual no serían resarcibles. Es cierto que, como afirma el laudo, estos gastos son incidentales en relación con la conducta normal de litigar. Sin embargo, para litigar con garantías de éxito dichos gastos pueden ser indispensables. Desde este punto de vista, debería soportarlos el mismo que produzca la necesidad de litigar, es decir, el causante del daño. El problema consiste, pues, en incluir por vía interpretativa el coste de la determinación y evaluación del daño en las categorías previstas por el régimen legal aplicable a los daños medioambientales. Cuando el objetivo del régimen es mejorar la protección del medio ambiente –como es el caso de la Directiva– resultaría poco coherente que el coste citado no fuese recuperable. Así, tal vez cabría entender que los costes de las medidas de restauración comprenden también los de la determinación y evaluación del daño. Tal interpretación sería conforme con la adoptada por el FIDAC.468 Estas dudas podrían evitarse fácilmente si el legislador español, al transponer la Directiva, aclarase la cuestión. De hecho, diversas normas lo hacen de modo expreso. Así, por ejemplo, puede preverse que sea resarcible el coste de las medidas razonables para determinar el daño al medio ambiente, como hace uno de Véase Gert BRÜGGEMEIER, «Liability for water pollution under German Law», en VAN DUNNÉ, Transboundary Pollution, cit., 83-93, p. 87. 466 Así HAGER, «Auf dem Weg...», cit., § II 9.a). 467 STAUDINGER/SCHIEMANN, § 251 BGB, p. 233 Rn. 114; GODT, Haftung..., cit., p. 228; KADNER, Der Ersatz..., cit., p. 235, con más referencias. 468 Puede verse LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 162 y 71FUND/A.24/16/3, 14.9.2001, p. 2 § 2.5; cf. 92FUND/WGR.3/5/1, p. 3 § 2.5. 465 176 los proyectos ministeriales austriacos (§ 3.1 UmwHG-E/94). El problema de esta norma es que –según la Memoria explicativa– tal coste sólo es resarcible si las medidas de determinación se acompañan de otras de reparación del daño, o como mínimo de eliminación y reducción.469 La exigencia puede parecer rigurosa, dado que es posible que la empresa que tenga el know-how necesario para determinar el daño y su alcance no disponga de medios para adoptar esas otras medidas en condiciones. Además, a pesar de su elevado coste, la realización de estudios de este tipo puede asegurar de antemano que las medidas que se llevarán a cabo serán razonables. Éste es el enfoque seguido por la CERCLA (§ 104) – que además prevé expresamente que es resarcible el coste de evaluar el daño (§ 107.a.4.C)– y los Derechos danés y noruego.470 Además, los trustees públicos federales en los EUA han conseguido recuperar los costes de la monitorización de daños a los recursos naturales conforme a la OPA.471 Igualmente, parece acertado el criterio del Protocolo de Basilea que prevé que los costes de evaluar el daño sean resarcibles (art. 2.2.d)). El hecho de que los comprenda como una partida de las medidas de restauración (measures of reinstatement) posiblemente refuerce la tesis aquí expuesta. En fin, el Derecho finlandés también se sitúa en la buena dirección, al incluir como daño resarcible el coste de los estudios de valoración del daño que fuesen necesarios (§ 6.3 LYK). Además, para mayor claridad, el legislador español podría especificar que los costes de determinación y evaluación del daño pueden ser resarcibles con independencia de cualesquiera otros costes. Como se ha apuntado, los estudios dirigidos a tales fines pueden ser necesarios para determinar que no hace falta, o no es conveniente, ninguna medida de reparación, porque un daño aparentemente grave no lo sea tanto en realidad y pueda remediarse por sí solo con el paso de un tiempo razonable. Visto así, hacer depender el carácter resarcible de los gastos de los estudios referidos de la adopción de medidas de restauración parece criticable. Por ello, parece ajustado el criterio seguido por la citada United Nations Compensation Commission. Para ella, la prueba de que se ha producido un daño medioambiental no es requisito para que prospere la reclamación de los costes de monitorización y valoración del daño.472 La alternativa tal vez consista en entender que los costes de determinación y evaluación constituyen una categoría de daño al margen de la restitución. Se trataría de costes «de detección» del daño. Ésta parece ser la concepción de la doctrina holandesa. Según se dice, estos daños constituyen un daño patrimonial resarcible, si son razonables (art. 6:96.2.b BW). Constituirían una especie dentro del género de los costes de evaluación del daño, que deben enmarcarse en la práctica de la prueba (beweijslevering). Como consecuencia de ello, los costes del Véase BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1994, «Erläuterungen», cit., p. 39. Véase LARSSON, The Law…, cit., p. 329 (arg. ex § 2.4 MEL) y Bjørn STORDRANGE, «Erstatning for forurensningsskader», Lov og rett 1990, 131-148, p. 142. 471 Puede verse Lawrence I. KIERN, «Damages in Maritime Cases», 72 Tul. L. Rev. 693-716 (1997), p. 710 y GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 34, con más referencias. 472 Véase abajo, p. 330 y ss. 470 469 177 trabajo de los expertos se incluyen en el concepto de daño, aunque no llegue a irse a juicio.473 Éste parece ser también el criterio de una sentencia inédita de la Corte de distrito de Roermond (Holanda) de 9 de enero de 1998,474 que reconoció el derecho de las ONG demandantes a un avance de 20.000 florines (algo más de 9.000 €) por los costes en que habían incurrido al encargar informes técnicos para medir las emisiones contaminantes del operador demandado.475 El criterio es similar al de un caso procedente de Inglaterra. La Royal Society for the Protection of Birds consiguió recuperar de la London Steamship Owners' Mutual Association LTD [LSSO], aseguradora del petrolero Christos Bitas, accidentado en 1978, los costes de los estudios que había realizado para determinar los efectos de la contaminación por petróleo en las aves acuáticas –además de los costes de desplazamiento y una parte de los costes fijos, en particular costes de personal. El triunfo de la reclamación es tanto más remarcable, cuanto que la asociación logró que la LSSO le reembolsase los costes de la determinación del daño sin que tuviese una relación directa con las medidas de reparación o con las pretensiones de indemnización por otros daños.476 Probablemente, éste constituye el criterio preferible de lege ferenda. c) Pérdida del uso del recurso natural Como se ha apuntado, el daño al medio ambiente puede repercutir sobre el uso que del mismo hacen las personas, haciéndolo imposible o inadecuado. Por ejemplo, es sabido que la radiación que escapó de la central de Chernobil en 1986 afectó de modo particular a las setas y bayas silvestres, que absorben determinados radionúclidos emitidos por aquélla con mayor facilidad que otros elementos naturales.477 Como consecuencia de ello, las personas que solían recoger normalmente estos productos naturales y tuvieron que dejar de hacerlo de la noche a la mañana experimentaron un daño consistente en una pérdida de uso del bosque. Análogamente, los vertidos de hidrocarburos suelen inutilizar las zonas afectadas para su uso recreativo, ya sea por las manchas de chapapote en el agua y las playas, ya sea por el olor desagradable que producen. También cuando un incendio destruye un bosque, su propietario experimenta una pérdida de uso hasta que éste vuelve a tener el mismo valor recreativo que tenía con anterioridad. Este «daño intermedio» (interim loss) o pérdida de uso en el pe473 Así Gerrit BETLEM, «Kostenverhaal door milieuorganisaties», en J.M. VAN BUREN-DEE et al. (Reds.), Privatrecht en Gros, Antwerpen, Groningen, Intersentia, 1999, 133-146, p. 144; id., «Strict Environmental Liability and NGO Damages and Enforcement Claims», en HAMER, Umwelthaftung, cit., 131-143, p. 140; ROOMBERG, The Price..., cit., p. 15 y BRANS, Liability..., cit., p. 259. 474 La cita BETLEM, «Strict Environmental Liability…», cit., p. 139. 475 Lo confirma luego la sentencia del Rb. Den Bosch 26.8.1998, M en R 1999/22 (Edelchemie), sub «Grief 8 in het principaal appel» (nota de Verschuuren). Según afirma, las organizaciones demandantes no reclaman por un daño a tercero, sino el resarcimiento de los costes que ellas mismas han soportado. 476 Fuente: WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., II, cit., p. 787. La RSPB no pudo confirmar esta información al autor, dada la fecha del incidente (mensaje electrónico de 21.5.2004). 477 Así sucedió especialmente en Suecia, como ponen de relieve Leif MOBERG / B. Åke PERSSON, Tio år efter kärnkraftolyckan i Tjernobyl, Statens strålskyddsinstitut, SSI Information 1996:01, p. 11. 178 ríodo de espera (Nutzungsausfall in der Karenzzeit) lo sufre también la colectividad que pueda acceder libremente al bosque con fines recreativos o de esparcimiento (para el Derecho alemán, véase el § 14 BWaldG). La idea que el concepto de pérdida de uso expresa es entonces que, mientras la reparación del medio ambiente sea incompleta, se perderán usos o servicios que el mismo proporcionaba con anterioridad. Este aspecto se ha considerado en ocasiones como una de las cuestiones más candentes del debate sobre la responsabilidad medioambiental. Algunos regímenes especiales simplemente no prevén que este daño sea resarcible. Se ha llegado a escribir que los sistemas de responsabilidad civil europeos no disponen de un concepto que corresponda a esos interim losses –a los que en cambio se da tanto peso en los EUA.478 Este parece ser también el caso en el Derecho español, a pesar de lo cual podría entenderse que sí que lo es conforme a las reglas generales, que permiten que la víctima reclame por haber perdido la posibilidad de utilizar una cosa.479 De hecho, diversas leyes reconocen expresamente el derecho a utilizar genéricamente el medio ambiente. La Ley de Costas obliga a la Administración a garantizar el uso público del mar y su ribera y el resto del dominio público marítimo-terrestre (art. 2.b)) y prevé que [l]a utilización del dominio público terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquél, tales como pasear, estar, bañarse, navegar, embarcar y desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes que no requieran obras o instalaciones de ningún tipo (art. 31.1). En cambio, ninguna ley reconoce el derecho a recibir una compensación por la imposibilidad de acceder a esos servicios ambientales. Eso sí, el TS ha admitido el derecho a una compensación de quien sufre una pérdida de la posibilidad de usar un bien de su propiedad (en el caso, habitaciones de una vivienda debido a las filtraciones de agua causadas por el demandado, STS de 25.6.1990 [RJ 1990/4889] FD 1º). Parece incierto hasta qué punto cabe trasladar esta solución al supuesto en que el bien no pertenezca a la víctima. Si se adopta un criterio prudente, parece que el Derecho español se alinea con los ordenamientos que rechazan resarcir el daño al uso del medio ambiente como tal. Al mismo pertenece el criterio restrictivo de los régimen convencionales sobre responsabilidad por contaminación, por hidrocarburos y demás,480 y diversos sistemas nacionales. En los sistemas que se ocupan de la cuestión, parece que la pérdida del uso sólo es resarcible si se refiere a la propiedad de la víctima, al incluirse entonces en el concepto de daño a la propiedad. De hecho, prácticamente todos los ordenamientos europeos parecen acoger este criterio (así también art. 2:206.2.b) i.f. Pel.Liab.Dam.).481 Pueden ponerse dos ejemplos. En el Véase HAGER, «Die europäische Umwelthaftungsrichtlinie...», cit., p. 234. Véase JORDANO, «Responsabilidad...», cit., p. 354 y 362; CARRASCO, Comentarios…, cit., p. 696 y Manuel ALBALADEJO, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, 12ª, Madrid, Edisofer, 2004, p. 974. También puede verse CANOSA, Constitución…, cit., p. 122. 480 Por todos, GAUCI, Oil Pollution..., cit., p. 55 y IBRAHIMA, «Recovering Damage...», cit., p. 70. 481 Puede verse, VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 17 Rn. 13; VINEY/JOURDAIN, Les 479 478 179 Common Law, la pérdida en el uso da derecho a reclamar por el tort de nuisance. Ello presupone, como se ha dicho, que resulte afectado un interés inmobiliario, que falta en caso de daños ecológicos puros. En otro caso, la víctima tiene derecho a exigir una indemnización por el menor valor de la finca, si es un daño permanente, o por la depreciación en su valor en el mercado de alquiler, si es transitorio.482 En el Derecho alemán, la pérdida del uso es resarcible si supone un daño a la propiedad. Si el uso se basa simplemente en un uso común de recursos colectivos (Gemeingebrauch), como pueden ser los ecológicos, el daño no da lugar a responsabilidad civil, pues no se lesiona un derecho protegido por la ley (un sonstiges Recht en el sentido del § 823 I BGB). En cambio, si el uso lo es de propiedad privada, la víctima puede reclamar al responsable que le proporcione un sustituto –mediante alquiler o compra con pacto de readquisición tras su uso– consistente en una cosa comparable para el tiempo intermedio o de espera (Karenzzeit), hasta que acabe la reparación del daño (§ 249.2 BGB). Podrá por tanto recuperar los costes de la sustitución siempre que ésta tenga efectivamente lugar, como en el Common Law. Ahora bien, esta posibilidad sólo está al alcance de aquellas personas que hubiesen podido utilizar efectivamente la cosa, con independencia de si la necesitaban o no.483 Ésta es también la situación en los ordenamientos suizo, austriaco y al parecer también el francés.484 Dicha posibilidad falta si el daño es ecológico puro.485 La previsión expresa de que el daño por pérdida del uso de un recurso natural que no sea objeto de propiedad sea resarcible parece bastante rara en el Derecho comparado. En los sistemas más tenidos en cuenta en los estudios comparados, parece que sólo la ley estadounidense prevé que el resarcimiento del daño a los recursos naturales –o sea, el daño ecológico puro– comprenda el uso perdido (lost use) de los mismos (§ 107.a.4.C) CERCLA). Así las cosas, el criterio ahora adoptado por la Directiva parece muy novedoso. Conforme a la misma, el responsable debe pagar una compensación por los llamados daños intermedios (interim losses), esto es, daños por pérdida del uso que se producen mientras el daño se repara. Y ello, no sólo en relación con el daño a las especies y hábitats protegidos, sino también en relación con el daño a las aguas (Anexo II, § 1.1.3). Como consecuencia de ello, los responsables tendrían que pagar indemnizacio- effets..., cit., p. 196; CHARTIER, La réparation..., cit., p. 206 y LARSSON, The Law..., cit., p. 329. 482 Por todos, DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 844; DOBBS, Law of Remedies, cit., p. 514515; BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 244; además, VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 883. 483 Por todos MAGNUS, Schaden…, cit., p. 148-150, para quien no sólo el propietario, sino también otros posibles usuarios legítimos de la cosa están legitimados. Puede verse además MEDICUS, Schuldrecht AT, cit., p. 232 Rn. 628; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch…, cit., p. 388; KÖTZ/WAGNER, Deliktsrecht, cit., p. 26 Rn. 59-60 y BRÜGGEMEIER, Prinzipien..., cit., p. 188-189. 484 Puede verse HONSELL, Haftpflichtrecht, cit., p. 69 Rn. 11 y 78 Rn. 54; SCHWIMANN/HARRER, ABGB, § 1293, p. 41 Rn. 22; FABRE-MAGNAN, Les obligations, cit., p. 694 y Henri, Léon et Jean MAZEAUD / François CHABAS, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, III, 1er vol., 6e, Paris, Montchrestien, 1978, p. 775 núm. 2403. 485 Véase GODT, Haftung..., cit., p. 259; WENK, Naturalrestitution…, cit., p. 132 y SALJE/PETER, Umwelthaftungsgesetz, cit., p. 97 Rn. 95; cf. GERHARD, Naturschäden…, cit., p. 153. 180 nes mientras durase la reparación de los daños causados a aguas subterráneas, no sólo en los lugares pertenecientes a hábitats protegidos. Como quiera que dicha reparación puede ser larga y penosa, esta partida de la indemnización puede ser muy sustanciosa. En fin, queda excluido de la Directiva el daño por pérdida de uso del suelo, tal vez por asumir que siempre habrá un propietario legitimado para reclamar por la vía tradicional. d) Coste de las medidas preventivas i) La anticipación del daño ecológico puro Para evitar que se produzca un daño, o minimizar sus consecuencias, suelen ser necesarias ciertas medidas, cuyo carácter puede considerarse preventivo. Un claro ejemplo son las adoptadas para sellar las grietas por las que escapó el fuel del barco Prestige después de hundido. En este caso, se trataba de evitar que un daño ya acaecido se agravase. Pero la víctima potencial también puede incurrir en ciertos gastos para prevenir que el daño llegue a producirse, ante una amenaza real y objetiva del mismo. Incluso, cabe que invierta en prevención sin que esa amenaza esté a la vista. En cualquier caso, aquí entran sólo en consideración las medidas adoptadas por la víctima (costes externos) y no los de las adoptadas por el mismo autor del daño (costes internos). Quedan por ello al margen las medidas que la ley impone a éste para prevenir daños (como las previstas por la Directiva, art. 5, que son más bien medidas de policía administrativa).486 Esto importa, ya que en nuestro Derecho suele hablarse de medidas preventivas en un sentido impropio, a saber, no para aludir a las que se adoptan si el daño está a las puertas, sino a las que se adoptan cuando el daño ya ha ocurrido y se trata de evitar que se repita. Para ello, se impone al responsable el deber de evitarlo, como si no lo tuviera ya (así claramente art. 9 APL; véase también STS de 12.12.1980, cit., CDO 3º y SAP Granada de 8.2.1990, cit., CDO 2º).487 Así, parece que la prevención sea una cuestión de la que deba ocuparse sólo el Derecho público, mediante el control de la contaminación.488 El interrogante que las medidas preventivas stricto sensu sugieren es si quien soporta el coste descrito puede recuperarlo de quien causa el daño o la amenaza de que ocurra. A este respecto, pueden distinguirse dos cuestiones. Una, relativa a la definición del daño, tiene que ver con el criterio que cada ordenamiento jurídico adopte en relación con el carácter resarcible o no de esta clase de medidas. Comparte esta calificación PRIEUR, «La responsabilité…», cit., p. 140. Véase entre otros CABANILLAS, La reparación…, cit., p. 106-107; SANTOS BRIZ, La responsabilidad…, cit., p. 97; Carlos DE MIGUEL PERALES, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, 2ª, Madrid, Civitas, 1992, p. 96; TOCINO, Riesgo…, cit., p. 161 o Laura POZUELO PÉREZ, «La reparación del daño al medio ambiente», RDUyMA 2002, 133-166, p. 145. MACÍAS, El daño…, cit., p. 313 afirma con razón que ha devenido una fórmula de estilo de muchas sentencias. Cf. en cambio, en el sentido que aquí se da al término, DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 602. 488 Véase la citada Ley IPPC, especialmente su Exposición de Motivos, §§ 1 y 3 y su art. 1. Véase también OGH 22.3.1993, RdU 1994, 31-33, p. 32 (deber de prevenir daños previsto por la Ley de aguas austriaca, § 31: el OGH afirma que no se trata de verdadera responsabilidad civil). 487 486 181 Debido al carácter preventivo de las mismas, podría argumentarse que todavía no se ha cumplido el primer presupuesto de la responsabilidad civil, cual es el daño.489 La otra tiene que ver con la relación de causalidad. A menudo, las medidas preventivas las adopta autoridad pública que actúa en cumplimiento de los deberes que el ordenamiento le impone, en materia de protección de la salud, del medio ambiente, etc. La decisión de adoptarlas obedece al dictado legal y, por ello, los gastos no los causa el autor del daño, sino el legislador. Si las medidas las adopta una persona privada –por ejemplo, una organización ecologista– el problema persiste, pero al revés. Pues si bien no pesan sobre los particulares las mismas obligaciones que sobre la autoridad pública, la adopción de medidas preventivas puede ser absolutamente voluntaria. Se trata de medidas que adopta en su propio interés y que, a priori, nada tienen que ver con el autor del daño. Si nada ni nadie obligó al particular a adoptarlas, tampoco existiría nexo causal con respecto a la conducta del demandado. a) En lo que se refiere a la primera cuestión, parece que el carácter resarcible de los daños por la adopción de medidas preventivas no es algo evidente en absoluto, a falta de una previsión legal expresa en dicho sentido. Ante la posibilidad teórica de que la responsabilidad civil no constituya el cauce adecuado para que la víctima reclame los costes de estas medidas, cabría plantearse si podría hacerlo por una vía distinta. La más fructífera tal vez sea la gestión de negocios ajenos sin mandato (ex § 1042 ABGB, §§ 670 y 683 BGB, art. 1372 CC belga, §§ 74-76 Forurl),490 aunque las pretensiones por esta vía no parecen nada frecuentes. Al margen de si es lícito que la Administración obtenga por la vía de la gestión de negocios ajenos aquello que le esté vedado obtener por la vía de la responsabilidad civil,491 la gestión de negocios ajenos parece que presuponga que existe otra persona, el amo del negocio, que no asuma su gestión, pudiendo hacerlo. En cambio, cuando se trata de adoptar medidas para prevenir daños ecológicos puros, nadie es amo del negocio, pues los intereses son colectivos. Por ello, parecería algo artificioso que se entendiese que quien adoptó las medidas preventivas tenía la voluntad de gestionar los intereses de alguien en particular, a menos que se identifique a éste con el propio autor del daño –sobre quien pesa el deber de neminem laedere.492 Otros obstáculos se refieren a la peor posición que el deAsí lo entienden entre nosotros MORENO, «La responsabilidad…», cit., p. 59 y REYES, Derecho…, cit., p. 222; cf. en cambio BOCKEN, «Developments…», cit., p. 239. Por su parte, CARRASCO, Comentarios…, cit., p. 679 subraya, para la responsabilidad contractual, que estas medidas las adopta la víctima en su beneficio. 490 Véase BOCKEN, «The Compensation…», cit., p. 155; BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 256-258; Monika GIMPEL-HINTEREGGER, «Braucht Österreich ein Umwelthaftungsgesetz?», en Marlies MEYER (Hrsg.), Haftung und Haftpflichtversicherung für Umweltschäden, Linz, Sandkorn, 1991, 17-37, p. 29; WETTERSTEIN, «Ersättningsgill skada...», cit., p. 359; PAGH, Miljøansvar, cit., p. 415; FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden…, cit., p. 53 n. 224; Birgitte REFN WENZEL, «Erstatningsansvar for forureningsskader med særligt henblik på kemikalieforurenede grunde», UfR.1990B.169, 169-176, p. 172 y EGTL/Ulrich MAGNUS, Principles..., cit., p. 39 n. 3. 491 Lo niegan Uwe DIEDERICHSEN, Die Verantwortlichkeit für Altlasten im Zivilrecht», en Altlasten und Umweltrecht, Düsseldorf, Werner, 1986, 117-138, p. 135 y WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 243. 492 Parecidamente, cf. STAUDINGER/KOHLER, § 1 UmweltHG, p. 213 Rn. 112. 489 182 mandante basado en la gestión de negocios ocuparía en comparación con el basado en la responsabilidad civil. Los seguros de responsabilidad civil difícilmente cubrirán el coste de la gestión de negocios.493 Lo que es peor, ninguna de las posibles facilidades probatorias del nexo causal que socorren a la víctima en el proceso de responsabilidad civil vendría en su auxilio si se basase en la negotiorum gestio.494 Como contrapartida, la vía de la gestión de negocios tendría una ventaja frente a la de la responsabilidad civil. A saber, la responsabilidad civil puede ser limitada –especialmente si el régimen es objetivo, como suele ser el caso. En cambio, el deber del amo de reembolsar al gestor no conoce un límite análogo, sino que es en principio ilimitado. Esta diferencia tal vez explique que el Proyecto profesoral alemán prevea que la responsabilidad por costes de las medidas preventivas conforme a este Proyecto sea ilimitada, mientras que la responsabilidad por daños a las personas o a las cosas es limitada (§ 184 UGB-KomE).495 Con todo, la supuesta ventaja puede quedarse en nada si se tiene en cuenta lo señalado en relación con la inexistencia de seguro. b) Es posible que, a fin de cuentas, no sea preciso buscar ayuda en remedios extraños a la responsabilidad civil. A priori, podría rechazarse la responsabilidad por gastos preventivos por falta de daño, según se ha visto. Es más, tal vez podría llegar a argumentarse que se trata de daños patrimoniales puros, siendo así que en varios ordenamientos –no en el nuestro– carecen de carácter resarcible. En fin, podría argumentarse que resarcir el coste de las medidas preventivas supondría que se forzase a la responsabilidad civil a hacer algo que no le corresponde, como es compensar gastos de puras amenazas de daños. De un instrumento reparador se pasaría a otro, de carácter preventivo, ajeno propiamente a la idea de compensación de daños. El hecho es que estas reticencias parecen haber cedido ante dos consideraciones distintas. De un lado, la de que estas medidas son una cierta anticipación del daño. Esto permitiría que se asimilasen al resto de daños, lo que reforzaría de paso la función preventiva del Derecho de la responsabilidad civil.496 Propiamente, no puede hablarse aquí de precaución en el sentido del principio estudiado más arriba, ya que las medidas preventivas no se adoptan en la incertidumbre, sino ante una amenaza de daño –por tanto, ante un riesgo conocido. Precisamente por ello, su fundamento se encuentra en el llamado principio de prevención.497 Del otro, el resarcimiento del coste de estas medidas supone el corolario Como señala Niels S. VASE, «Forsikringsdækning af miljøansvar», UfR.1987B.401, 401-406, p. 402. Lo pone de manifiesto la experiencia noruega: véase BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 416-417. 495 Véase BUNR, Umweltgesetzbuch, cit., p. 777. 496 Véase DE ÁNGEL, «La responsabilidad...», cit., p. 2895 y Pierre WIDMER, «Perspektiven einer Umwelthaftung», en M. HALLER / H. HAUSER / R. ZÄCH (Hrsg.), Ergänzungen, Bern, Stuttgart 1990, 591-603, p. 600; EGTL/MAGNUS, Principles..., cit., p. 37 núm. 1 y KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 175 Rn. 13; cf. VINEY/JOURDAIN, Les effets..., cit., p. 21-22. También Ferdinand KERSCHNER habla de un «pre-daño patrimonial» (Vermögenvorschaden) en su nota a Landesgericht Feldkirch 9.5.1995, RdU 1995, 190-193, p. 192. 497 En apoyo de esto puede verse GUÉGAN, «L’apport…», cit., p. 155 y KOURILSKY/VINEY, Le principe…, cit., p. 18, y arriba, p. 54 ss. 494 493 183 lógico del deber o carga que tienen las víctimas de mitigar el daño. Ya se trate de la víctima, ya se trate de un tercero, la adopción diligente de medidas preventivas asegura que no pueda considerárseles cocausantes del daño sólo por haber contribuido a que el mismo se produzca o a que sus consecuencias se agraven.498 Si en cierto sentido están obligados o pesa sobre ellos esta carga, parece razonable que el ordenamiento les proporcione una vía para recuperar dicho coste. Posiblemente este segundo argumento pueda reforzarse con dos consideraciones. La primera procede del Derecho internacional público. El coste de las medidas preventivas parece ser en él un daño resarcible.499 La razón que se da es que el Estado que causa el daño no puede adoptarlas por sí solo, porque debe respetar la soberanía territorial del Estado-víctima. Por ello, se añade, está justificado que ésta reclame dicho coste.500 La segunda consideración procede de un ordenamiento donde esta cuestión parece que se haya planteado con un detalle especial. Parece obvio que las medidas de prevención tienen una importancia capital desde el punto de vista de la protección del medio ambiente, pues, en definitiva, siempre es mejor prevenir que curar. Seguramente por ello, la Ley alemana del contrato de seguro impone al tomador la carga de procurar evitar y reducir el daño (§ 62 I 1 Versicherungsvertragsgesetz [VVG]),501 de modo que el coste de las medidas dirigidas a tal fin (Rettungskosten) lo soporte el asegurador (§ 63 I 1). De este modo, se impone a una persona el deber de prevenir, pero el ordenamiento le proporciona una vía para trasladar el coste –en este caso, mediante el seguro– a otra. Lo cual permitirá que, por la vía del seguro, el Derecho de la responsabilidad civil cubra daños al medio ambiente que escapan, como se ha visto, a sus esquemas tradicionales.502 Prácticamente todos los regímenes jurídicos sobre responsabilidad civil por contaminación marina por hidrocarburos examinados contienen normas que declaran indemnizable los gastos preventivos (§ 1001.14 y 1014.c).3 OPA; art. 38 Wmm belga; art. 9.1.b) y c) de la Ley 6/1981 de Sudáfrica sobre prevención y lucha contra la polución del mar por hidrocarburos).503 En un principio, los Convenios de la OMI pudieron oponerse a esta tendencia y fueron contrarios al resarcimiento del coste de las medidas que fuesen tan exitosas que evitasen que se produjese cualquier daño (pure threat-removal measures).504 Pero la reforma de ambos Convenios en 1992 cambió las cosas. Hoy, los gastos de las medidas preventivas son recuperables incluso si no ocurre un vertido de hidrocarburos, Véase un razonamiento parecido en DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 602 y BETLEM, «Kostenverhaal…», cit., p. 137. 499 Véase OKOWA, State Responsibility…, cit., p. 193. 500 Véase HANQIN, Transboundary Damage…, cit., p. 95. 501 Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30.5.1908 (Versicherungsvertragsgesetz) (RGBl. S. 263). 502 Según HERBST, Risikoregulierung…, cit., p. 141 y 145, este seguro complementará así posibles lagunas del Derecho de daños. Puede verse también RÜTZ, Aktuelle Versicherungsfragen…, cit., p. 122-123. 503 Wet op Mariene Besoedeling (Beheer en Siviele Aanspreeklikheid). Puede encontrarse traducida al inglés en (fc: 31.5.2005). Referencias a otros países se encuentran en UNEP, Liability…, cit., p. 57 y 73-74. También puede verse WU, Pollution…, cit., p. 279 y, sobre la CERCLA, LEE/BRIDGEN/EIL, The NRDA Deskbook, cit., p. 51. 504 Puede verse JACOBSSON, «Oil Pollution Liability», cit., p. 261; JACOBSSON/TROTZ, «The Definition…», cit., p. 473; Benjamin BROWNE, «Oil Pollution Damage Compensation under the Civil Liability Convention 1969», en Sheila A.M. MCLEAN (Ed.), Compensation for Damage, Aldershot, Darmouth, 1993, 137-156, p. 153 y, críticos, SANDVIK/SUIKKARI, «Harm…», cit., p. 70. 498 184 siempre que exista una amenaza grave e inminente de daños por contaminación. Y lo son, con independencia de dónde se adopten (art. 2.b) CRC).505 Así, si la intervención en alta mar contra un derrame de hidrocarburos permite que se eviten o deduzcan los daños por contaminación en el mar territorial o la ZEE de un Estado, la intervención dará derecho a una indemnización. El mismo criterio de considerar resarcible el coste de las medidas preventivas aparece en muchos otros instrumentos internacionales de ámbito sectorial (art. 1.6 CRMS; art. 1.6.c) CSNP; arts. 1.10.c) y d)) y 2.b) CRTD; art. 1.vii) PV; art. 2.2.c) v) PB), o de ámbito general como los Principios del EGTL (art. 2:104 PETL) y del SGECC (art. 1:102 Pel.Liab.Dam.). Entre estos últimos hay que incluir a la Convención de Lugano, pues –si bien su tenor literal puede ser algo oscuro (cf. art. 2.9)– su Memoria explicativa aclara que el daño resarcible incluye no sólo las medidas adoptadas para evitar que el daño se agrave, sino también aquellas que persiguen evitar una amenaza de daño seria e inminente (§ 41 I y II). Ahora bien, el coste de prevenir la pura amenaza de daño no es resarcible, en lo que se distingue del CRC.506 Todos estos instrumentos se distinguen de la Directiva, que no contiene propiamente una regulación de responsabilidad civil, sino más bien de unos deberes de prevención de riesgos que pesan sobre el operador y que la autoridad puede exigirle que cumpla (art. 5).507 Aún cabe hacer otra distinción, según si la norma declara resarcibles los gastos preventivos de daños medioambientales cualesquiera, o sólo de daños ecológicos puros. Esta segunda posición se encuentra al parecer en una propuesta aislada en la que, de un modo algo extraño, los gastos preventivos de daños tradicionales no eran indemnizables (art. 4.1.b.iii) PD residuos modificada). Esta restricción parece difícil de justificar y de lege ferenda posiblemente sería preferible que se admitiese o rechazase el carácter resarcible de las medidas de prevención en general –con independencia del tipo de daño o deterioro que se persigue prevenir.508 Por dos razones: a) por coherencia del sistema, y b) porque la prevención del daño es capital en relación con daños al medio ambiente. Parece un contrasentido que se dé más efectividad a la prevención de daños que no afectan al medio ambiente (por mucho que deriven de una influencia que se difunde a través del mismo), como son los daños tradicionales y, en cambio, no en el supuesto de daños al medio ambiente como tal. Por ello parece preferible el criterio sostenido en Bélgica por el citado Anteproyecto flamenco (art. 9.1.1 I.e) VM). La norma ahorraría a la doctrina belga las piruetas argumentativas a las que se obligada para fundamentar en el CC la responsabilidad por dicho coste.509 FIDAC 1992, Manual de Reclamaciones, Abril 2005 (fc: 7.6.2005), p. 10; GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 36. Véase en sentido idéntico el § 1001 OPA. 506 Cf. CARETTE, Herstel..., cit., p. 377, quien justifica la exclusión por las dificultades de probar el nexo causal en tal supuesto. La regulación de la CL ha influido claramente la propuesta por el BB. Véase MAP, Report UNEP(OCA)/MED WG.117/3, Annex III, p. 2. 507 Parecidamente, RUFFERT, «Zur Konzeption...», cit., p. 50. 508 Parecidamente, WILMOWSKY/ROLLER, Civil Liability..., cit., p. 73 y PAPPEL, Civil Liability..., cit., p. 87. 509 Como la de que estas medidas son análogas a un cumplimiento forzoso in natura de una prestación 505 185 En lo que se refiere a los Derechos nacionales, el criterio dominante también parece favorable a que se resarza el coste de estas medidas (así sucede, al menos, en Alemania, Austria, Dinamarca, Noruega y Suiza). Al parecer, el reconocimiento expreso de esta regla es más bien extraño. Con carácter general, parece que sólo el Derecho holandés prevé que sea resarcible el coste de las medidas preventivas. Las define como los costes razonables para evitar o limitar el daño que se produce como consecuencia del evento que da lugar a la responsabilidad (art. 6:96.2 a) BW). Como señala la doctrina, el precepto señala dos tipos de medidas preventivas: de un lado, para evitar el daño; del otro, para limitar el ulterior desarrollo del que ya se ha producido. De aquí que si las medidas tienen éxito y el daño no se llega a producir, su coste no sea resarcible.510 Conformemente, una norma sobre responsabilidad del transportista de sustancias peligrosas incluye al coste de las medidas preventivas dentro del concepto de daño indemnizable, así como el daño o pérdida causado por dichas medidas (art. 8:620 BW). Al margen de este país, en lo que se refiere al Derecho medioambiental, parece que sólo el Derecho suizo y los Derechos danés y noruego contienen leyes que declaren el carácter resarcible de este coste. En particular, la Ley suiza de protección de las aguas permite poner los costes de las medidas adoptadas por las autoridades para evitar la polución de las aguas a cargo de quienes los causan (art. 8 LPEP). Sin embargo, la norma parece redundante, ya que también fuera de este ámbito reducido se entiende que se trata de un daño resarcible, cuando las medidas se han adoptado antes de que el daño se produzca pero después de que el hecho peligroso tenga lugar (véase art. 4 KHG). Parece dudoso si puede decirse lo mismo del Derecho danés y del noruego. Ambos consideran resarcible el coste de las medidas para prevenir o mitigar el daño (§§ 2.4 MEL; 4.1 Skl y 57.b) Forurl), pero ninguno especifica quién pueda recuperarlo.511 Si falta una norma expresa, el mismo resultado puede resultar más difícil de alcanzar. Muestra de ello es lo que sucede en el Derecho alemán. Como se desprende de la exposición precedente, su Derecho de la responsabilidad medioambiental no tiene una, sino varias, cabezas. Las dos más importantes son la legislación sobre aguas y la ley de responsabilidad medioambiental. Pues bien. La primera de ellas no prevé explícitamente el resarcimiento del coste de las medidas preventivas. Es más, al exigir, como supuesto de la responsabilidad, que exista una interferencia en el estado de las aguas, incluso pareciera que excluye el resarcimiento de dicho coste, ya que las medidas preventivas se adoptan siempre antes de que la interferencia exista (§ 22 WHG).512 Si, por ejemplo, un vertido de contractual. Véase CARETTE, Herstel..., cit., p. 90. 510 Véase SCHAMPS, La mise…, cit., p. 200, con más referencias. 511 En Dinamarca, Bo VON EYBEN / Helle ISAGER, Lærebog i erstatningsret, 5. udgave, København, DJOEF, 2003, p. 198 creen que deben aplicarse las reglas generales; puede verse también LARSSON, The Law..., cit., p. 329 y Lars BÆRØE / Bjørn ENGSTRØM, Skadeerstatningsloven, Oslo, Ad Notam Gyldendal, 1995, p. 49. Para el Derecho austriaco, SCHWIMANN/HARRER, ABGB, § 1293, p. 44 Rn. 29 y RUMMEL/REISCHAUER, ABGB, § 1293, p. 188 Rn. 10; de lege ferenda, con el mismo criterio permisivo, BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1991, «Erläuterungen», cit., p. 24 y BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1994, cit., p. 29. 512 Véanse por ello las dudas que expresa Alexander SCHMITT, Haftungs- und Versicherungsfragen bei 186 sustancias contaminantes sobre el suelo amenazase con contaminar las aguas, las medidas adoptadas para evitar este resultado evitarían que se produjese el supuesto de hecho típico de la norma. La jurisprudencia alemana ha superado este escollo con el argumento de que dejar este daño sin resarcir iría en contra del fin protector de la norma. De este modo, el coste de estas medidas constituye un verdadero daño resarcible, cuando las sustancias que amenazaban la condición de las aguas hubiesen influido sobre éstas de no haberse adoptado dichas medidas. La doctrina considera que también podría entenderse que la simple amenaza de que el daño se produzca es, ya, un daño.513 Al parecer, ninguno de los sistemas examinados considera resarcible el coste de las medidas preventivas en cualesquiera circunstancias. Parece común la distinción entre medidas: a) generales, que se adoptan en determinadas circunstancias para evitar que tenga lugar un daño, y b) concretas, que se adoptan ante la amenaza de daño. Sólo estas últimas son medidas preventivas en sentido estricto. Las primeras son más bien medidas de pura precaución (reine Vorsorgemaßnahmen) o medidas generales de seguridad (allgemeine Sicherungsmaßnahmen), que se adoptan en previsión de supuestos dañosos futuros, ante la presencia de un riesgo genérico de daño.514 Por ejemplo, es el caso, de las investigaciones científicas para determinar si existe un riesgo para el medio ambiente. Según el parecer común, el coste de estas medidas no constituye un daño resarcible, sino sólo el de las medidas preventivas stricto sensu.515 En consecuencia, fracasan las pretensiones para financiar medidas de prevención de futuros vertidos a un río, que corresponden a la Administración (SAP León, Penal, Secc. 1ª, de 30.9.2004 [JUR 2004/304823] FD 8º) o para recuperar el coste de las investigaciones para determinar si existe riesgo de que una explotación de OGM afecte a un cultivo ecológico (LG Stuttgart 9.5.1997).516 Seguramente, debería correr la misma suerte la reclamación del coste de medidas adoptadas para poder identificar al eventual autor de un daño.517 Se trata de medidas de control y seguridad (a menos que el control se refiera al daño ya acaecido, § 7 AKT-E). Lo mismo sucedería con el precio de compra de máscaras antigás o contadores Geiger y medidas similares en previsión de un posible incidente nuclear.518 Umweltrisiken, Karlsruhe, VVW, 1990, p. 25. Cf. WENK, Naturalrestitution..., cit., p. 167. 513 Véase GERHARD, Naturschäden…, cit., p. 84-85 y PHILIPP, Haftung…, cit., p. 133 para más detalles; también NAWRATH, Die Haftung…, cit., p. 220; Adriano DE CUPIS, El daño, trad. Ángel Martínez Sarrión, Barcelona, Bosch, 1975, p. 91, con carácter general; cf. Felicitas FREY, Haftung für Altlasten, Frankfurt a.M., Lang, 1992, p. 110-111 y KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 1180 Rn. 232. 514 Véase SCHIMIKOWSKI, Umwelthaftungsrecht..., cit., p. 145 Rn. 233 y STAUDINGER/KOHLER, § 1 UmweltHG, p. 213 Rn. 112; en general, también LARENZ, Lehrbuch..., cit., p. 510-511. 515 Así SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., cit., p. 402 Rn. 302 y SCHMID/FANKHAUSER, «Industrieunfall», cit., p. 993. Puede verse también NAWRATH, Die Haftung..., cit., p. 89. 516 2 O 15/97 (nicht rechtskräftig), NJW 1997, 1860-1861. 517 Si puede extrapolarse el ejemplo que LARENZ, Lehrbuch…, cit., p. 510 refiere a la posibilidad de hurtos en locales comerciales. Véase también PALANDT/HEINRICHS, Vorb v § 249, p. 271 Rn. 44. 518 Así PETITPIERRE, Zivilrechtliche Haftpflicht..., cit., p. 58-59 y 139 y BJ, Bericht, cit., p. 86-87. 187 De acuerdo con este planteamiento, el clausulado general de contrato de seguro aprobado por la Asociación de aseguradores alemanes (HUK-Verband),519 según su redacción de 1992 (Umwelthaftpflicht-Modell),520 intenta restringir la cobertura del coste de las medidas preventivas (§§ 5.1, 5.3.1 y 5.4). Una manera para conseguirlo consiste precisamente en considerar resarcible sólo el coste de las medidas dirigidas a evitar o reducir el daño resarcible. No lo es, por tanto, el coste de las medidas adoptadas sólo para evitar una fuente de peligro (conforme a dicho clausulado, Ziffer 5, y los §§ 62 y 63 VVG),521 que pueden considerarse coincidentes con lo que aquí se han llamado medidas generales de prevención. Cuestión distinta es que se crea necesario limitar este resarcimiento de algún modo. Posiblemente sirvan aquí algunos criterios generales. En primer lugar, puede exigirse que exista la amenaza de un daño próximo.522 El resultado es seguramente el mismo si se exige que las medidas sean urgentes (así, § 131.6 UGBKomE). Así, son resarcibles los costes de las medidas adoptadas para sanear un sitio, ante la existencia de la amenaza de daño, que no llegó a materializarse. Esta «amenaza de emisión» puede tener lugar cuando las sustancias peligrosas se guarden en contenedores corroídos o consumidos que se conserven de forma irregular (New York v. Shore Realty Corp.),523 o cuando se almacenen en un suelo de hormigón y puedan haberse filtrarse al subsuelo (Amland Properties Corp. v. Aluminium Co. of America).524 En segundo lugar, puede examinarse a posteriori si las medidas adoptadas fueron realmente necesarias. Es decir, debe analizarse si fueron apropiadas para prevenir o disminuir el perjuicio al medio ambiente (a la naturaleza y el paisaje, dice el § 131.6 UGB-KomE). El clausulado alemán al que se ha hecho referencia utiliza esta vía para intentar evitar que la adopción de las medidas quede al arbitrio del tomador. A este fin, hace pesar sobre el mismo el riesgo de que las medidas resulten erróneas ex post. Sin embargo, parte de la doctrina argumenta que el intento de conseguir dicha restricción es desafortunado, si se tiene en cuenta la amplitud con que la ley prevé dicha cobertura (§§ 62 y 63 VVG).525 Seguramente, es posible que se adopte un criterio flexible, sin que sea absolutamente necesario que las medidas hayan tenido éxito, pues después del hecho se dispondrá de información de la que no se disponía antes del mismo.526 Ahora bien, el coste de las medidas ineficaces sólo debería ser resarci- Verband der Haftpflichtversicherer, Unfallversicherer und Rechtsschutzversicherer e.V. Besondere Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Versicherung der Haftpflicht wegen Schäden durch Umwelteinwirkungen (Umwelthaftpflicht-Modell) – Genehmigt durch Verfügung des Bundesaufsichtamtes für das Versicherungswesen vom 16. April 1993 – Gesch.-Z.: III 2 – 5377 – 6/93. Pueden verse en HERBST, Risikoregulierung..., cit., «Anhang, Anlage 1», p. 339-348. 521 Véase Jürgen KURTH, «Umwelthaftung und Versicherung», PHI 1992, 48-56, p. 51. 522 Así, en el Derecho alemán, LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 72 Rn. 138. 523 759 F.2d 1032 (2d Cir. 1985). 524 711 F. Supp. 784 (D.N.J. 1989). 525 Por todos, véase HERBST, Risikoregulierung…, cit., p. 165, quien considera la restricción contraria al sentido y objetivo de dicha ley. 526 Véase DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 602; STAUDINGER/KOHLER, § 22 WHG, p. 495 Rn. 70 y FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden..., cit., p. 159. 520 519 188 ble a condición de que no hubiese existido culpa de la víctima. En caso contrario, debería reducirse la indemnización, si es preciso, hasta excluirla, conforme a los criterios generales.527 ii) Los costes fijos Si bien, como se ha apuntado, parece conveniente que se mantenga la responsabilidad por medidas preventivas dentro de ciertos márgenes, su delimitación puede suscitar nuevas dudas. En particular, cabría preguntarse por qué motivo debe poder recuperar el coste de dichas medidas quien las adopte in extremis, tal vez, después de una cierta despreocupación frente a la eventualidad del riesgo y, en cambio, no debe quien, tal vez, incluso, con exceso de celo, adoptó dichas medidas mucho antes, cuando ni siquiera existían indicios de que el daño en concreto fuese a suceder. Se trata de la cuestión de si el resarcimiento debe comprender, como una partida dentro del coste de las medidas preventivas, ya sea todo, ya sea una parte proporcional, de los costes fijos correspondientes al establecimiento y mantenimiento de medios para combatir los daños y, en definitiva, para luchar contra la contaminación. Son éstos los costes de los medios humanos y materiales que muchos Estados vienen en cierto modo obligados a soportar ante el riesgo de que se produzca una emergencia por daños al medio ambiente. Más exactamente, lo que conviene determinar es si cabe reclamar por los costes en que se incurre con independencia de que se produzca o no el incidente. De un lado, hay que tener en cuenta que estos gastos no los causa directamente el incidente, ya que los Estados los tendrían que hacer igualmente. Piénsese por ejemplo en el coste de los salarios de los cuerpos de las fuerzas militares empleadas en la limpieza de las playas después de un incidente de contaminación. No existe con respecto a estos costes un nexo causal con la conducta del demandado, pues el Estado hubiese pagado esos salarios de todos modos. A parte, en los distintos regímenes de responsabilidad, se entiende por norma general que la víctima debe quedar en la situación en la que se encontraría de no haberse producido el daño. Si este criterio se aplicase estrictamente, los costes fijos no resultarían resarcibles, sino sólo los llamados costes adicionales. Parece alinearse con este criterio la doctrina holandesa que, pese al reconocimiento legal del carácter resarcible del coste de las medidas preventivas (art. 6:184 BW) –y en contra de lo que ésta norma podría dar a entender a primera vista– entiende que no están incluidos los costes del desarrollo de las funciones de los cuerpos de policía, bomberos y otros servicios públicos.528 De hecho, el legislador holandés se planteó la cuestión al reformar el CC pero decidió confiar la decisión al 527 Véase LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 71 Rn. 137 y STOLL, Haftungsfolgen..., cit., p. 430. En general, abajo, p. 408 y ss. 528 Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 125. Parecidamente, en Bélgica, CARETTE, «De aansprakelijkheidsregeling...», cit., p. 369. Cf. SPIER/STERK, Aansprakelijkheid…, cit., p. 30, quienes consideran que el art. 6:184 BW es, estrictamente hablando, superfluo. 189 Juez.529 La doctrina pronostica que ello planteará problemas de delimitación entre los casos en que las medidas preventivas las adopten las autoridades públicas y aquellos en que las adopten sujetos particulares.530 Del otro lado, hay que tener en cuenta que se trata, en realidad, de costes anticipados para la prevención de muchos daños. La víctima potencial puede acometer las medidas de prevención en un momento en que su coste es seguramente inferior, en lugar de esperar a que se produzca el daño y verse en un apuro del que sólo podrá salir si paga todo lo que terceros le exijan a la vista de las circunstancias. En un escenario de incertidumbre sobre los efectos de ciertas actividades, es posible que la inversión en medidas preventivas aumente. El interés en alcanzar una compensación del daño a un coste no excesivo y en evitar un daño más o menos probable juegan así a favor de que se resarzan los costes fijos a pesar de la falta de nexo causal.531 Además, es fácilmente comprensible que los Estados –en parte, debido a la presión de la opinión pública– aumenten sus inversiones en costes de este tipo a raíz de las grandes catástrofes ecológicas provocadas por algunos incidentes de contaminación. Si no se resarciesen estos costes, se penalizaría a los Estados que tienen un cuerpo público eficiente para responder ante una emergencia medioambiental, frente a aquellos que confían por completo en contratistas privados para que hagan el trabajo.532 Conviene tener presente que muchos Estados confían en la buena disposición de empresas privadas para hacer trabajos de salvamento o prevención en poco tiempo. No obstante, es obvio que estas empresas se mantienen gracias a los premios y recompensas que reciben por salvar –es muy claro en el ámbito marítimo– y que puedan contribuir a que las negociaciones se dilaten con tal de que se maximice su beneficio. Quien puede salir perdiendo en estos casos, si se espera demasiado por un afán excesivo, es el medio ambiente. Por estas razones, también parece razonable el criterio contrario consistente en entender que al menos una parte proporcional de los costes fijos sí debe ser resarcible.533 En ocasiones se ha considerado que la responsabilidad civil no ofrece ninguna solución para estos costes fijos, ya que no los ha causado ninguna emisión contaminante concreta. Por ello, tal vez podría pensarse que la única solución posible es articular un fondo de compensación, al que contribuyan quienes contaminen, mediante tasas o exacciones.534 Éste es el criterio adoptado por la OPA (§ 1012.a.5) en los EUA y por la práctica del FIDAC, que reembolsa estos gastos en una medida razonable. Ello incluye los costes de personal directamente imVéase BASTMEIJER, «Schadevergoeding…», cit., p. 520 y G.H. LANKHORST, «Artikel 184», en J.H. NIEU/ C.J.J.M. STOLKER / W.L. VALK, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Boeken 6, 7 en 8, 4e druk, Deventer, Kluwer, 2001, p. 1929. 530 VAN MAANEN, «Aansprakelijkheid...», cit., p. 58. 531 Véase parecidamente STAUDINGER/SCHIEMANN, § 249 BGB, p. 116-117 Rn. 109. 532 Como señalan JACOBSSON/TROTZ, «The Definition…», cit., p. 474. 533 Así BRANS, «Verhaal...», cit., p. 43-44 y LANKHORST, «Artikel 184», cit., p. 1929. Entre nosotros, cf. FERNÁNDEZ BEISTEGUI, «El Protocolo…», cit., p. 472 y, con criterio contrario, aunque en relación con la responsabilidad contractual, CARRASCO, Comentarios…, cit., p. 679. 534 Así lo cree BOCKEN, Preventie…, cit., p. 98. WENHUIS 529 190 plicado en la lucha contra el daño, pero no los costes generales de los superiores que están envueltos en ella dentro de su actividad administrativa.535 De modo análogo, la Directiva incluye dentro de los costes que la autoridad puede recuperar los costes administrativos, jurídicos y de ejecución, lo que tal vez podría incluir parte de los costes fijos. Abona esta interpretación el hecho de que uno de sus Considerandos afirme que los Estados podrán disponer que los costes administrativos, jurídicos y de ejecución y otros gastos generales que hayan de recuperarse [aunque no dice cuáles sean éstos] se calculen a tanto alzado (CDO 19º). Esta tesis facilitaría que las autoridades recuperasen parte del coste de recogida de información sobre el estado del medio ambiente, lo que, como se ha dicho, es clave si se quiere que el mecanismo de responsabilidad sea efectivo. Con otro criterio, parte de la doctrina interpreta que sólo incluiría los costes adicionales.536 Para evitar que se tenga que recurrir a la solución del fondo de compensación habría que entender, en la línea de lo que se ha apuntado, que los costes fijos son también una especie de daño anticipado. Así, en el Common Law suele entenderse (a raíz de un caso resuelto por la Supreme Court de Nueva Gales del Sur en Australia, Maritime Services Board (NSW) v. Posiden Navigation Inc.)537 que el reembolso de gastos no se limita a los desembolsos que se hayan realizado para pagar a terceros, sino que incluye la compensación por el uso del propio personal, instalaciones o equipamiento del demandante. La sentencia citada deja bien claro que ello no autoriza al demandante a solicitar un precio comercial, sino sólo el coste real que haya tenido que soportar. Parecidamente, en el Derecho austriaco parece claro que el autor del daño debe hacerse cargo también de una parte de los costes fijos. Menos claro es el fundamento de dicha solución, en particular, si se trata de una consecuencia de una norma de responsabilidad civil o más bien de una aplicación de la figura de la gestión de negocios ajenos sin mandato.538 En cuanto al reparo de que no se cumple el test de la conditio sine qua non (csqn) en relación con estos costes, tal vez podría salvarse mediante la aplicación de otro criterio distinto, por ejemplo considerar que existe un nexo causal indirecto, en la medida en que si no existiese el riesgo de que se produjese el daño no serían necesarios los costes fijos.539 Finalmente, hay que tener en cuenta que al obligar al responsable a hacerse cargo de estos costes se da debida cuenta del hecho de que, en general, el personal empleado en la respuesta a los incidentes de contaminación tiene costes de oportunidad. En efecto, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado em535 Por todos, Måns JACOBSSON, «The International Convention on Liability and Compensation for Oil Pollution Damage and the Activities of the IOPC», en DE LA RUE, Liability…, cit., 39-55, p. 51; id., «Oil Pollution Liability and Compensation», 2 ULR 260-273 (1996), p. 267 y BROWNE, «Oil Pollution…», cit., p. 150. 536 El llamado overhead, así BERGKAMP, «The Proposed…», cit., p. 86, en relación con la PD. Cf. aquí, arriba, p. 132, sobre la importancia de la recogida de información. 537 [1982] 1 NSWLR 72. 538 Cf. SCHWIMANN/HARRER, ABGB, § 1323, p. 261 Rn. 37 (en contra de esto último) y RUMMEL/REISCHAUER, ABGB, § 1323, p. 617 Rn. 11. 539 Parecidamente, N. FRENK, Kollectieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, p. 177. 191 pleadas, por ejemplo, en limpiar playas, dejan de desempeñar otras tareas que les resultan propias. Lo mismo sucede decirse del resto de personal público empleado en incidentes de este tipo. Por esta razón, parece acertado el razonamiento de la Court of Appeal en el asunto Amoco Cadiz, que no sólo resarció a las autoridades francesas el coste de los salarios y equipamiento durante la limpieza del vertido, sino también el de tener a dicho personal y equipamiento a punto.540 Posiblemente pueda encontrarse cierto apoyo para el resarcimiento de los costes fijos en una Ley de Eslovenia, de 2 de junio de 1993, sobre la protección del medio ambiente.541 Conforme a la misma, la persona responsable por una «tensión medioambiental» (environmental strain) cubrirá todos los costes que emanen de la misma de acuerdo con los reglamentos (art. 10.1). Estos costes, añade, «incluirán los costes regulares de la protección del medio ambiente», entre otros (art. 10.3). iii) Coste del salvamento Cuestión distinta es si los costes de salvamento pueden considerarse como medidas preventivas. Al parecer, el criterio de los aseguradores de los propietarios de los barcos (Protection and Indemnity Clubs [Clubes P & I]) es que sí, a condición de que el objetivo principal de dichas medidas fuese prevenir o minimizar el daño por contaminación. De hecho, los aseguradores del casco y de la carga en casos de transporte por mar han pagado en algunas ocasiones el coste de las medidas de salvamento, excepto en algunos casos aislados. Los citados Clubes, por su parte, han aceptado abonar el coste de las medidas de salvamento incluso en caso de que éste fracase, mediante provisiones conocidas como «red de seguridad» (safety net). Estas provisiones, dirigidas a proteger al salvador en casos en que el Derecho de salvamento marítimo le priva de protección, pueden encontrarse en llamado clausulado abierto (Open Form) de la aseguradora Lloyd's (conocido como Lloyd’s Open Form [LOF]),542 en sus sucesivas redacciones de 1980, 1990 y 1995. Suponen por tanto que deje de aplicarse la regla tradicional del Derecho sobre el salvamento marítimo, regla conforme a la cual sólo tiene derecho a cobrar aquél que consigue efectivamente llevar a cabo el salvamento (no cure, no pay), con independencia del coste de las medidas adoptadas. Con carácter general, el criterio del objetivo parece aceptado unánimemente.543 Entre nosotros, alguna sentencia se ha referido a los gastos de salvamento como un coste que quien los ha realizado puede recuperar, aunque superen con creces el importe de los daños que se quería evitar con ellos (así la SAP In Re Oil Spill by the Amoco Cadiz, (cit. en p. 219 n. 674), p. 1314. Environmental Protection Act 1993. Traducción no oficial suministrada al autor por el Gobierno de Eslovenia, Sr. Dušan Pichler. El Parlamento esloveno parece haber iniciado la revisión de esta ley. Otra traducción puede verse en KISS/SHELTON, Manual…, cit., p. 52-53. El Parlamento esloveno aprovó una nueva ley el 8.4.2004 (Zakon o varstvu okolja, publicada en su Boletín oficial núm. 41, de 22.4.2004), en vigor desde el 7.5.2004. El texto original, del que no parece haber todavía traducción a idioma distinto al esloveno, se encuentra en (fc: 9.9.2004). 542 Véase JACOBSSON/TROTZ, «The Definition…», cit., p. 475; GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 186 y DE LA RUE/ANDERSON, Shipping…, cit., p. 608 y 705 (con el texto de LOF 1995 en su Appendix 14, en p. 12111217). 543 Como afirma WU, La pollution…, cit., p. 351. Cf. GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 37-38. 541 540 192 Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, de 19.2.2001 [JUR 2001/148234] FD 2º). Pero se trataba de una reclamación planteada por una autoridad portuaria contra su propia aseguradora, por gastos cubiertos por la póliza existente. Dicha autoridad no sólo había contribuido culpablemente a causar el daño (FD 2º), sino que había incumplido su deber legal de información a la aseguradora (FD 6º). Esto al margen, el criterio del FIDAC es que las operaciones de salvamento pueden subsumirse en el concepto de medidas preventivas si el objetivo principal (primary purpose) de las operaciones es prevenir un daño por polución.544 Con ello, el criterio del FIDAC se asemeja al de los Tribunales de EUA.545 De hecho, un reconocimiento explícito de que el coste de las medidas de salvamento o protección y otras pérdidas o daños que las mismas provoquen parece poco frecuente (cf. art. 1.6.d) CSNP). Conviene referirse al desarrollo que esta materia ha experimentado en el marco del Derecho internacional público, presentado a menudo como el más importante en materia de salvamento marítimo en muchos años. Propiamente hablando, regula muchas cuestiones de Derecho privado, como es la que aquí interesa y, de hecho, desarrolla y amplía el acuerdo reflejado en el clausulado LOF. Se trata del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo [Salvage/89], firmado en Londres el 28 de abril de 1989.546 Este Convenio de la OMI introduce una novedad capital en relación con la regla no cure, no pay. Permite que las personas que realizan el salvamento (salvors) reclamen una compensación, llamada «especial» (special compensation), por las operaciones de salvamento relacionadas con un navío o con su carga en una situación en la que amenacen producir un daño al medio ambiente, cuando estas operaciones hayan evitado o minimizado el daño al medio ambiente. Estas mismas personas tienen un deber de conducirse con cuidado al llevar a cabo las operaciones de salvamento de modo que eviten o minimicen el daño (arts. 8 y 14). El Convenio define el medio ambiente como el daño físico sustancial a la salud humana o a la vida o los recursos marinos en aguas costeras o interiores o áreas adyacentes a las mismas, causado por polución, contaminación, fuego, explosión o accidentes mayores similares (art. 1.d)). Como se ha señalado en alguna ocasión, el Convenio reconoce que la protección del medio ambiente es algo favorable incluso aunque se pierda el barco. Además, los costes que los salvadores tengan que pagar pueden recuperarse más allá de los límites establecidos por el propio Convenio para la recompensa, esto es, el valor salvado del barco y otras propiedades (en su art. 13.3). El salvador no Véase 92FUND/WGR.3/6, p. 22 § 6.11.1 y BROWNE, «Oil Pollution…», cit., p. 150. Véase Lawrence I. KIERN, «Liability, Compensation and Financial Responsibility Under the Oil Pollution Act of 1990», 24 Mar. Law. 481-590 (2000), p. 552. 546 Véase en la página en Internet de Lex Mercatoria de la Universidad de Oslo: IMO, International Convention On Salvage, 1989 (fc : 27.4.2004). El Estado español no es parte del mismo. 545 544 193 puede con todo obtener una compensación por los costes que no hayan resultado en una reducción o evitación del daño al medio ambiente.547 El contenido del art. 14 de la Convención referida encuentra su reflejo en el acuerdo de salvamento incluido en el citado clausulado LOF. Sin embargo, es sabido que esta norma se ha revelado difícil de llevar a la práctica. Para mitigar estas dificultades, los salvadores, los Clubes P & I y otros aseguradores, entre otros, acordaron un sistema alternativo para determinar la remuneración en concepto de compensación especial conforme al citado art. 14. La cláusula en cuestión, llamada cláusula de compensación especial P & I (Special Compensation P & I Clause [SCOPIC]), elimina cualquier posible limitación geográfica en relación con la amenaza de polución. Esta cláusula –aplicable desde agosto de 1999 y pactada, por ejemplo, en el caso del salvamento del Prestige– permite que un salvador acuerde que se excluya que se aplique el clausulado LOF y se aplique la nueva cláusula en cualquier momento, con independencia de las circunstancias. Los profesionales del salvamento parecen ser favorables a la cláusula SCOPIC, pero parece que han adoptado un criterio conservador hasta que exista más experiencia sobre su utilización.548 Hay que tener en cuenta que su inclusión en los contratos de salvamento suele hacerse a costa de una rebaja de los beneficios de las empresas que se dedican al mismo. Como se desprende de la exposición precedente, el Derecho del salvamento marítimo no parece sólo preocupado por la función tradicional de este sector normativo, consistente en salvar barcos, sus cargas y a veces las vidas de las tripulaciones, sino que ya se admite abiertamente que también puede desempeñar una función en materia de protección del medio ambiente. Muestra de ello es la aparición de la referencia a los daños al medio ambiente en las llamadas Cláusulas para cascos del Instituto de Aseguradores de Londres (Institute Time Clauses [ITC] – Hulls, 1.11.1995, y Institute Time Clauses – Hulls [Restricted Perils], 1.11.1995). Estas cláusulas, que sustituyen a las anteriores de 1 de octubre de 1983, son las más aplicadas en el mundo del seguro de todo tipo de buques en el transporte internacional. Como la doctrina ha señalado, la razón de la revisión se encuentra en el hecho de que los aseguradores sufrieron pérdidas importantes durante la segunda mitad de la década de los ochenta así como durante los noventa.549 En lo que aquí más interesa, la nueva Cláusula 7, denominada en inglés Pollution Hazard (riesgo de contaminación), establece que Lo observa Patricia BIRNIE, «Protection of the Marine Environment», en DE LA RUE, Liability…, cit., 122, p. 21; cf. Eloy Miguel RODRÍGUEZ GAYÁN, «Claves de Derecho privado en el asunto Prestige», REDI 2003, 217-247, p. 127. 548 Según Sally Ann LENTZ / Fred FELLEMAN, «Oil Spill Prevention», 2003 International Oil Spill Conference, Special Session (fc: 11.4.2003), 1-25, p. 12, es pronto para afirmar si la cláusula incentivará el salvamento como medida preventiva. 549 Puede verse José Luis RODRÍGUEZ CARRIÓN, «Las enmiendas de 1995 a las cláusulas a término, para buques, del Instituto de Aseguradores de Londres de 1983», en Agustín MADRID PARRA (Ed.), Derecho uniforme del transporte internacional, Madrid, McGraw Hill, 1998, 213-250, p. 215, con más referencias. 547 194 [e]ste seguro cubre la pérdida o el daño al buque causados por cualquier autoridad gubernativa que actúe en virtud de poderes conferidos a la misma con el fin de evitar o mitigar un riesgo de contaminación o de daño al medio ambiente, así como su amenaza, que resulte directamente de un daño al buque del que los aseguradores deban responder […],550 con lo cual añade la referencia al daño al medio ambiente como algo distinto al riesgo de contaminación.551 Más adelante, la Cláusula 10, sobre Avería común y salvamento (General Average and Salvage) –antes, Cláusula 11– excluye de la cobertura de la póliza los daños consistentes en los gastos o responsabilidades en que se incurra en relación con el daño al medio ambiente, o la amenaza de dicho daño, o como consecuencia del escape o liberación de sustancias contaminantes provenientes del buque, o la amenaza de los mismos.552 iv) Necesidad de las medidas Otra de las dificultades que las medidas preventivas plantean es el de la prueba de que fueron realmente necesarias. Se trata aquí de demostrar que existe un nexo causal entre el daño y las medidas. La imposibilidad de llevar a cabo dicha prueba puede frustrar la reclamación de su reembolso, o incluso impedir que ésta se plantee, como habría sucedido en el caso de Chernobil.553 Para evitar este atolladero, algunos textos requieren que las medidas hayan sido razonables conforme a las circunstancias (v.gr. §§ 39-103 CEPA)554 o simplemente razonables (art. 6:302 Pel.Liab.Dam.). El significado de este requisito parece impreciso. Parece que puede considerarse que su coste sea razonable aunque excedan la cuantía del daño que de otro modo se hubiese producido.555 Es suficiente que el demandante pudiese concluir razonablemente y ex ante que las medidas eran necesarias y que guarden una relación razonable con el daño que se podía prever.556 Quedan así excluidos, por ejemplo, a) los costes de las medidas que la autoridad adopta –sin que sean verThis insurance covers loss of or damage to the Vessel caused by any governmental authority acting under the powers vested in it to prevent or mitigate a pollution hazard or damage to the environment, or threat thereof, resulting directly from damage to the Vessel for which the Underwriters are liable under this insurance […]. 551 Según RODRÍGUEZ, «Las enmiendas…», cit., p. 235, el cambio es lógico y todos los sectores marítimos lo han recibido muy bien. Cf. sobre la cláusula GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 206-207. 552 […] expenses or liabilities incurred in respect of damage to the environment, or threat of such damage, or as a consequence of the escape or release of pollutant substances from the vessel, or the threat of such escape or release. Cf. RODRÍGUEZ, «Las enmiendas…», cit., p. 239, quien traduce release por «derrame». Sobre la cobertura de este daño, véase aquí, abajo, p. 670 y ss. 553 Según KISS/BEURIER, Droit international…, cit., p. 341, núm. 756. 554 Una norma igual, en el § 6.3 de la Arctic Waters Pollution Prevention Act (R.S. 1985, c. A-12) (fc: 17.2.2004) Updated to August 31, 2003. El requisito también se aplica a otras medidas. Véase abajo, p. 556 y ss. 555 Así, SPIER/STERK, Aansprakelijkheid..., cit., p. 31; KLAUSEN, Maritimt oljesøl..., cit., p. 34 y HARTLIEF, en J. SPIER / T. HARTLIEF / G.E. VAN MAANEN / R.D. VRIESENDORP, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 4e druk, Deventer, Kluwer, 2003, p. 203. Cf. BETLEM, «Kostenverhaal…», cit., p. 138 con más referencias. También exige la razonabilidad de estas medidas CEL-IUCN/ICEL, Draft..., cit., p. 137. 556 Véase BAUW/BRANS, Milieuprivaatrecht, cit., p. 49. 550 195 daderamente necesarias– bajo la presión de la población intranquila, como se dice, de cara a la galería, o b) los costes de medidas absolutamente razonables desde el punto de vista de la gestión pública en general, como medidas para la prevención o limitación de daños al medio ambiente en abstracto.557 El hecho de que las medidas en cuestión hayan tenido finalmente éxito, en el sentido de que hayan prevenido o limitado efectivamente el daño, no es decisivo para considerar que su coste es resarcible.558 En cualquier caso, es necesario que las medidas se hayan adoptado conscientemente para prevenir o limitar el daño.559 A parte, puede exigirse que la amenaza de que el daño se produzca sea «seria e inmediata», como sucede en el Derecho holandés. La inmediatez parece un requisito sensato, que también puede enunciarse exigiendo que el daño sea inminente (impending, arts. 1:102 y 6:302 Pel.Liab.Dam.) o en un futuro próximo (art. 2.9 Directiva y DT y § 2.5 USchadG-E). En cuanto a la seriedad, parece que depende de la probabilidad de que los daños se produjesen, de un lado. Afirmar que la probabilidad deba ser suficiente (art. 2.9 Directiva y § 2.5 USchadG-E [hinreichende]) o razonable (art. 2.9 DT) supone una llamada al criterio del juzgador. Del otro, también parece muy prudente que se tenga en cuenta si el daño amenazado es particularmente grave, sobre todo si es irreversible. No obstante, una interpretación demasiado rigurosa frustraría el objetivo de la norma, por lo cual parece acertada la opinión de quienes proponen interpretar la expresión entrecomillada con cierta flexibilidad.560 v) Ámbito subjetivo de la prevención Finalmente, conviene insistir en que las medidas preventivas pueden adoptarlas no sólo autoridades públicas sino también sujetos particulares u organizaciones ecologistas. Posiblemente limitar el carácter resarcible de sus costes sólo al primer supuesto sería inadecuado. Un criterio amplio, que admita dicho carácter también en el segundo supuesto (como hacen los arts. 1.7 CRC, 1.11 CRTD, 1.7 CSNP y 2.10 CL) puede que sea más beneficioso desde el punto de vista ecológico. De hecho, esa formulación amplia (en inglés, any reasonable measures taken by any person) parece ser la común a muchos instrumentos internacionales relativos a la responsabilidad por daños al medio ambiente y es el criterio seguido por el Derecho holandés, que ha admitido la legitimación de las organizaciones ecologistas para reclamar estos costes.561 Para ello es preciso que amenace a la organización un perjuicio jurídico patrimonial (vermogensrechtelijke benadeling, art. 6:184.1 BW). Es el caso cuando un interés patrimonial propio de la Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 126 y arriba, p. 187. Entre nosotros, DE ÁNGEL, «La responsabilidad…», cit., p. 2895; también LANKHORST, «Artikel 184», cit., p. 1929. 559 Nuevamente, HARTLIEF, Verbintenissen..., cit., p. 203. 560 Véase así LANKHORST, «Artikel 184», cit., p. 1928. También puede Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 126 n. 328. Cf. OKOWA, State Responsibility..., cit., p. 195 y PELLONI, Privatrechtliche Haftung…, cit., p. 58. 561 Véase BETLEM, «Kostenverhaal…», cit., p. 139 y más abajo, p. 645. 558 557 196 organización ecologista resulta perjudicado –por ejemplo la destrucción de un bosque perteneciente a la misma. La doctrina subraya la necesidad de que haya existido una amenaza seria e inmediata de que el daño se produzca.562 Si se acepta esto, la cuestión es por qué costes puede reclamar esa tercera persona que ha adoptado las medidas. ¿Todos, o sólo aquellos por los cuales podría reclamar la persona que habría sufrido el daño de no ser por las mismas? Este problema se ha planteado especialmente en el Derecho holandés, donde se conoce como «daño desplazado» (verplaatste schade). El CC prevé expresamente que, aunque cualquier persona puede adoptar las medidas de prevención y reclamar su coste, sólo puede reclamar lo que la víctima «verdadera» hubiese podido reclamar si ella misma hubiese adoptado las medidas (art. 6:184 BW). La norma permite por ejemplo que la autoridad reclame los costes de las medidas adoptadas por el cuerpo de bomberos para prevenir un fuego o por los cuerpos de seguridad para evacuar a la población.563 Además, permitiría que el demandado opusiese al demandante las mismas excepciones que tendría frente a la víctima verdadera –de modo que en caso de culpa de la víctima, el demandante posiblemente no conseguiría recuperar todos los costes de las medidas que hubiese adoptado.564 Sin embargo, la restricción que contiene es perversa desde el punto del daño ecológico puro, ya que, al no pertenecer a nadie los recursos naturales a los que afecta, ni la víctima ni, por ende, el tercero que adoptó las medidas podrá recuperar su coste. Como una parte de la doctrina ha criticado, esta norma –pese a introducir un régimen objetivo de responsabilidad que favorece al demandante– introduce una distinción algo sorprendente entre especies de animales salvajes. Así, una organización ecologista que hubiese limpiado pájaros petroleados podría recuperar los costes de limpieza sólo si éstos perteneciesen a alguien.565 Esto significa que la actuación preventiva en interés general no permite basar una reclamación en el art. 6:184 BW. Ni siquiera cabría interpretar que el daño a los pájaros constituye un daño al propio interés de la organización ecologista, ya que el daño por el que reclama ésta conforme al precepto citado es por definición el coste de medidas preventivas del daño a otro. Sin embargo, el Gobierno holandés expresó –con motivo de la discusión de un proyecto de ley presentado el 11 de junio de 1991– su opinión de que los pájaros deben considerarse como bienes que pueden resultar dañados y que la asociación que los limpie sufre un daño compensable. Para algunos autores, esta es la interpretación correcta inclu- Véase BAUW/BRANS, Milieuprivaatrecht, cit., p. 49 y MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 127. Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 125. 564 Como señalan LANKHORST, «Artikel 184», cit., p. 1930 y J. SPIER, en SPIER/HARTLIEF/VAN MAANEN/VRIESENDORP, Verbintenissen..., cit., p. 123. 565 Véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 127; BETLEM, «Kostenverhaal...», cit., p. 141; id., «Strict Environmental Liability», cit., p. 136. Parecidamente, SPIER, Verbintenissen..., cit., p. 123. Esto significa que la organización tendría que reclamar no conforme a este precepto, sino según las normas generales de responsabilidad por culpa. Sobre esto, véase abajo p. 645. 563 562 197 so aunque los pájaros no pertenezcan a nadie.566 El hecho de que el ordenamiento jurídico haga responder a quien daña a un animal de propiedad privada y no en cambio a quien daña una res nullius significa un tratamiento desigual de los bienes medioambientales y por ello incluso podría considerarse contrario al principio de igualdad protegido constitucionalmente.567 Por ello, la restricción anterior parece rechazable de lege ferenda. B) Lucro cesante La regla de reparación integral del daño obliga a reparar no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante (lucrum cessans), esto es, la ganancia dejada de obtener (entre otras muchas, STS de 5.10.1999 [RJ 1999/7015]). Como es sabido, los requisitos para ello son estrictos en nuestro Derecho, que propiamente carece de una regulación general de los mismos (el art. 1106 CC se limita a incluirlo entre las partidas del daño indemnizable, como es sabido). Así, se entiende que debe distinguirse el daño simplemente hipotético o quimérico del razonable («sueños de fortuna»), de modo que ha de existir una cierta probabilidad objetiva de realizar la ganancia y sólo resulta indemnizable aquel lucro que se habría obtenido según el curso normal de los acontecimientos (entre las últimas, STS de 4.2.2005 [RJ 2005/945] FD 3º, en un caso de cesión de suelo por obra; STS de 14.3.2005 [RJ 2005/2236] FD 4º, en un caso de daños por inmisiones).568 Dicha probabilidad existe por ejemplo en el caso de una empresa dedicada a la acuicultura que sufrió la destrucción de más de 300.000 alevines a causa de un vertido (SAP Valencia, 1ª, 18.1.2001 [ARP 2001/342], FD 7º) o de un productor agrícola que ve su cosecha arruinada año tras año por los polvos procedentes de la industria demandada (SAP Valencia, Secc. 7ª, de 30.7.2004 [JUR 2005/9528] FD 3º). El Derecho español se sitúa así en la línea de la mayoría de ordenamientos estudiados, favorables a considerar el lucro cesante resarcible en referencia con daños medioambientales.569 Por ejemplo, esto explica que el Anteproyecto español considerase el daño patrimonial puro como resarcible, pues comprendía todo daño patrimonial, incluido el lucro cesante (art. 1.2.b)).570 Si, por ejemplo, los propietarios de una explotación agrícola pierden ingresos de resultas del hecho de que las emisiones de una fábrica vecina afecta a sus productos animales o ve- Véase Paul BIERBOOMS / Edward BRANS, «Milieuschade en civile aansprakelijkheid voor olielozingen», NJB 1993, 85-91, p. 87. 567 Así, en Alemania, Peter SALJE, «Vom Individualschutz zum Schutz der Umwelt als Allgemeingut», en KOCH/WILLINGMANN, Großschäden..., cit., 191-217, p. 211. 568 Véase Luis DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial II, 5ª, Madrid, Civitas, 1996, p. 687; CARRASCO, Comentarios…, cit., p. 685; María CÁRCABA FERNÁNDEZ, «Defensa civil del medio ambiente», RDUyMA 1999, núm. 171, 141-183, p. 171 y MACÍAS, El daño…, cit., p. 377 y 380. 569 Mauro BUSSANI / Vernon Valentine PALMER, «Liability for Pure Financial Loss in Europe», 51 Am. J. Comp. L. 113-162 (2003), p. 127, señalan que este daño es resarcible totalmente en todos los ordenamientos europeos. 570 Así lo interpreta también GOMIS, «Sobre el Anteproyecto…», cit., p. 75. 566 198 getales, tienen derecho a una indemnización.571 En particular, parecen ajenos a nuestro Derecho los problemas que se han planteado en otros sistemas, donde si bien el lucro cesante es claramente resarcible en caso de responsabilidad por culpa (véase §§ 1293 ABGB y 252 BGB), no lo es tanto si se trata de responsabilidad objetiva (entre otros, §§ 15 y 30 AtomHG austriaca).572 Por esta razón, normas específicamente pensadas para declarar resarcible el lucro cesante en caso de daños medioambientales serían tal vez superfluas. Con todo, normas así se encuentran en algunos sistemas, como el alemán (cf. §§ 22 WHG y 1 UmweltHG),573 en Convenios internacionales (art. 1.10 CRTD y 2 CRC) –dada la necesidad evidente de definir el daño resarcible– y en algunas propuestas nacionales de lege ferenda (§§ 12.1.3 Grüne-Ö-E y 3.1 UmwHG-E/94).574 En cuanto a estas últimas, se trata de aclarar que el lucro cesante es resarcible tanto si deriva de un daño tradicional como si lo hace de un daño ecológico puro pues, según parece, supondría un quiebro sistemático considerarlo resarcible en un supuesto y en el otro no.575 Esta consideración, que parece acertada, puede explicar también la regla vigente en los EUA, donde la ley permite reclamar por el daño equivalente al lucro cesante o el perjuicio a la capacidad para obtener beneficios a causa de la lesión, destrucción o pérdida de bienes muebles o inmuebles o recursos naturales (§ 2702 (b) (E) OPA), como se ha visto en el apartado anterior. Una formulación amplia como ésta evita las dudas que tal vez podrían plantearse si la norma requiriese que el lucro cesante derivase de la lesión de un interés jurídicamente protegido (como hace el art. 2.2.d) iii) PK). Al parecer, sólo en algunos ordenamientos se encuentra la regla contraria al carácter indemnizable del lucro cesante en estos supuestos. Así, en el Common Law, el lucro cesante se puede recuperar si la víctima reclama por la vía de la inmisión pública, pero no parecen existir precedentes de que lo mismo suceda en los casos de inmisiones privadas.576 Por su parte, el Derecho italiano parece ignorar al lucro cesante, al referirse la legislación especial únicamente al daño emergente.577 Un rechazo explícito se encuentra en la Convención de Lugano (art. 2.7.c)) y en la CSNP (art. 1.6.c)). Véase el caso francés Cass. civ. 2e, R., 30 janvier 1985, Semaine Juridique 1985, 138. Puede verse también Jean-Pierre THERON, «Responsabilité pour trouble anormal de voisinage en droit public et en droit privé», Semaine Juridique 1976, 2802, núm. 12. 572 Véase GIMPEL-HINTEREGGER, «Der Umweltschaden…», cit., p. 571; así era también bajo la ley anterior (véase KELLER, Haftpflichtreht, cit., p. 311). 573 Véase WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 200; LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 63 Rn. 114 y STAUDINGER/SCHIEMANN, § 252 BGB, p. 247 Rn. 4. 574 Véase BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1994, «Erläuterungen», cit., p. 30 y RUMMEL, «Maßnahmen», p. 21. 575 Véase BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1994, «Erläuterungen», cit., p. 31. 576 Véase PUGH/DAY, Toxic Torts, cit., p. 104. 577 Véase, por todos, MADDALENA, «Il danno…», cit., p. 472. 571 199 C) Daño patrimonial puro a) El daño patrimonial puro «ecológico» Suele hablarse de daños patrimoniales puros para hacer referencia a aquel supuesto en que el daño repercute sobre el patrimonio de una persona, sin que afecte directamente ni a su persona ni a sus bienes. Aquí, el daño no tiene carácter tangible, sino que afecta en abstracto al patrimonio de la víctima.578 El supuesto es capital para el objeto de este estudio, ya que los daños patrimoniales puros pueden derivar de daños a la propiedad de una tercera persona, pero también de los causados a los recursos naturales que no pertenecen a nadie. Así sucede cuando el deterioro del medio ambiente repercute negativamente sobre el desarrollo de actividades económicas de las personas. Este daño patrimonial puro «ecológico» un fenómeno muy frecuente, que crea un riesgo especialmente preocupante –mucho más, tratándose del medio ambiente– de que la responsabilidad se desborde (floodgates argument), tanto porque los daños afecten a un número ilimitado de personas, como por la cuantía también indeterminada de los mismos. Los ejemplos son numerosos. Así, el incidente de Chernobil motivó que diversos países impusiesen restricciones sobre la venta de determinados productos como, por ejemplo, el ganado ovino en el Reino Unido, o los renos en Suecia, para asegurar que no entrasen en la cadena alimenticia cantidades significativas de la sustancia radioactiva procedente de la central (Cesio-137).579 El mismo suceso pudo producir que la ocupación hotelera descendiese en Suecia, entre junio de 1986 y diciembre de 1989, con un total de entre 1,6 y 1,8 millones de noches de hotel menos, equivalentes, según las estimaciones, a una pérdida de 2.500 millones de coronas suecas (unos 271.500.000 EUR).580 En cuanto a la contaminación nuclear en los territorios afectados de la antigua URSS, existen restricciones sobre la producción agrícola de los territorios más contaminados, lo que implica que algunas tierras quedarán inservibles para este fin durante varias décadas. Chernobil se convirtió en una especie de marca infamante, en un verdadero estigma que perjudicó gravemente a las industrias de la región productoras de carne o leche.581 Finalmente, otro ejemplo se puede encontrar en el perjuicio Puede verse últimamente Miquel MARTÍN CASALS / Jordi RIBOT IGUALADA, «“Pure Economic Loss”», en Sergio CÁMARA LAPUENTE (Coord.), Derecho Privado europeo, Madrid, Cólex, 2003, 883-920, p. 916; MARTÍN, «Una primera aproximación…», cit., p. 9 y RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, cit., p. 581. 579 Puede verse Michael CLARK (NRPB), «Editorial», 223 Radiological Protection Bulletin 2000 (fc: 14.3.2003) y Staffan JOHANSSON / Gustav LUNDGREN, Vad kostar en ren?, Ds 1998:8, Stockholm, Finansdepartementet, Regeringskansliet, 1998, p. 60. Según explican estos últimos, la medida se articuló técnicamente como una compra por parte del Estado sueco de dichos animales, con el objetivo de sacrificarlos y que sus propietarios quedasen indemnes por el incidente (p. 111). 580 Según Lars HULTKRANTZ / Christina OLSSON, «Chernobyl Effects on Domestic and Inbound Tourism in Sweden», 9 Environ. Resource Econ. 1997, 239-258, p. 249 y 254. 581 Véase UNDP, The Human Consequences of the Chernobyl Nuclear Accident, 25 January 2002 (fc: 14.3.2003), p. 65-66. 578 200 económico que sufren entidades de diversas clases como consecuencia del deterioro de su imagen de marca, derivado de la contaminación. Se trata especialmente de corporaciones públicas afectadas por la menor afluencia de turistas a una región contaminada. La lacra dejada por la contaminación repercute indirectamente sobre el nivel de ingresos de la corporación por vía fiscal. Piénsese en el caso de Bretaña tras el incidente del Amoco Cadiz, u otros similares. Como es bien sabido, la problemática del daño patrimonial puro es, propiamente hablando, extraña a nuestro Derecho, pues proviene de otros ordenamientos. Sin embargo, esto no significa que este daño no sea resarcible, sino todo lo contrario. En cierto modo, la situación recuerda a la de aquel burgués gentilhombre, descrito por Molière, que se maravillaba de haber hablado en prosa durante toda su vida sin saberlo. En efecto, dado que todo daño es resarcible en Derecho español, no es necesario que el daño afecte a un interés típico ni se requiere que el daño sea directo. Por esta razón, el daño patrimonial puro es resarcible siempre que quien lo sufra lo pruebe. Así, por ejemplo, una entidad local (en el caso, la Junta vecinal y administrativa de Torneros de Jamuz) puede reclamar del Estado una indemnización por el daño causado por la destrucción de ciertos aprovechamientos micológicos y forestales a consecuencia de unas maniobras militares realizadas por aquél. Para nuestro TS, la imposibilidad de que los vecinos y visitantes del lugar afectado dejen de poder explotar libremente los productos del bosque incendiado representa la destrucción de una riqueza en potencia. El que los productos no pertenezcan a la entidad demandante – hecho que permite que se hable aquí de un daño patrimonial puro– no obsta a esta conclusión (STS 3ª Secc. 6ª, de 19.1.2005 [RJ 2005/1503] FD 3º). Con ello, el Derecho español parece ir bastante más lejos –al menos en cuanto a la definición de daño se refiere– que otros ordenamientos que adoptan a este respecto un criterio más restrictivo, como se va a ver. Sin embargo, lo anterior no significa que el resarcimiento sea ilimitado, pues otros criterios generales –como la certeza del daño o consideraciones causales– juegan aquí cierto papel, como de ordinario.582 El análisis de la jurisprudencia parece revelar que, especialmente en el supuesto en que un empresario reclama por daños patrimoniales puros derivados de una decisión administrativa, puede ser muy difícil llegar a probar el nexo causal entre ésta y aquéllos. Pues el daño puede deberse a otras causas, o el Tribunal puede considerar que el empresario debió haber previsto determinados riesgos industriales.583 En el caso resuelto por la STS de 17.3.2004 [RJ 2004/1926], la demandante Sociedad General de Aguas de Barcelona pudo obtener una indemnización por los gastos por ella soporta- Puede verse MARTÍN, El daño…, cit., p. 76; luego, Lucía GOMIS CATALÁ, Responsabilidad por daño al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 85; MARTÍN/RIBOT, «Pure economic loss», p. 916; ÁLVAREZ, «La responsabilidad…», cit., p. 1708 y VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 33 Rn. 26. Además, hay que tener en cuenta que los seguros de responsabilidad civil suelen excluir la cobertura por estos daños (Cristina LÓPEZ-CERÓN HOYOS, «El seguro de contaminación», RDA 1995, núm. 14, 9-40,p. 16). 583 Puede verse Jordi RIBOT IGUALADA, «Fall Nr. 13 – Roquette», en Ulrich MAGNUS / Wolfgang WURMNEST, Casebook Europäisches Haftungs- und Schadensrecht, Baden Baden, Nomos, 2002, 262-266, p. 264. 582 201 dos para descontaminar cierto acuífero dañado por un tercero. El pronunciamiento parece remarcable, por cuanto que la demandante era una mera concesionaria administrativa que explotaba comercialmente un recurso de dominio público, como es el acuífero. En cambio, no logró la indemnización que solicitaba por haber tenido que comprar agua alternativa, pero no porque el daño patrimonial puro –que lo era– no sea resarcible en nuestro Derecho, sino por falta de prueba de estos gastos (FD 5º). b) Clasificación de los sistemas existentes i) Resarcimiento como regla general Desde un punto de vista comparado, el Derecho español pertenece al grupo de ordenamientos que resarcen estos daños. En términos generales, parece que el génie latin es favorable en general a dicho resarcimiento, por contraposición al génie teutonique. No obstante, un análisis más detenido muestra que esta dicotomía no reflejaría la realidad de un modo fiel. Pues hay ordenamientos latinos que no resarcen el daño patrimonial puro medioambiental y ordenamientos germánicos que sí lo hacen. Por ello, parece preferible agrupar los distintos ordenamientos del modo que sigue: En primer lugar se encuentran aquellos que resarcen todo tipo de daños patrimoniales puros. Se trata del caso del Derecho español, en el que, como se ha visto, la escasa elaboración del concepto acarrea que falte un límite general a su indemnizabilidad. No se distingue aquí si el daño patrimonial puro deriva de la lesión de un interés privado –la propiedad ajena– o de un recurso natural que no pertenece a nadie –res nullius. Para este primer grupo de ordenamientos, el daño patrimonial puro es resarcible tanto si deriva de un daño individual o tradicional, como si lo hace de un daño ecológico puro. En conclusión, el daño patrimonial puro ecológico es resarcible. El segundo integrante de este bloque de países es Francia, cuyo punto de partida legal es equivalente al nuestro. La cláusula general de responsabilidad civil implica que no existan barreras especiales para admitir que el daño patrimonial puro sea resarcible. En teoría, el enfoque es el más amplio posible.584 Por ello pudieron los Departamentos de Córcega afectados por la contaminación obtener una compensación por la lesión de su imagen de marca turística, lesión puesta de manifiesto por la menor afluencia de turistas. Igual que la Prud’hommie de pescadores de Bastia pudo obtener otra suma para compensar el daño causado a dicho colectivo por la contaminación. El hecho de que el Tribunal describiese este daño erróneamente como moral –sobre la base (no demostrada) de que no Véase Chao WU, La pollution du fait du transport maritime des hydrocarbures, Monaco, Pédone, 1995, p. 390; DUROUSSEAU, «L’affaire…», cit., p. 216 y Christian HUGLO, «La pratique de la réparation en matière de dommages catastrophiques», en TRAVAUX DES XIII JOURNEES D’ETUDES JURIDIQUES JEAN DABIN, La réparation des dommages catastrophiques, Bruxelles, Bruylant, 1990, 145-155, p. 151. Puede verse también FABRE-MAGNAN, Les obligations, cit., p. 696; VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 199 y 207 y RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, cit., p. 589. 584 202 pueden derivarse pérdidas económicas de la polución marina– no empaña el hecho de que se trataba en el fondo de un daño patrimonial puro.585 Lo confirma la circunstancia de que calculase el quantum del daño a los pescadores mediante el recuento de los peces que se habrían «producido» de no haber tenido lugar la contaminación. Este posicionamiento del Derecho francés no queda desvirtuado porque la solución fuese la opuesta en un caso aislado. Los demandantes en el caso Amoco Cadiz –que habían acudido a los Tribunales de los EUA en la creencia de que sería un foro más favorable– no consiguieron la indemnización por daño a la imagen de marca que pretendían. El Tribunal de Distrito de Chicago que decidió en primera instancia (Juez McGarr) decidió conforme al Derecho francés. A su juicio, la reclamación no sólo era conjetural o especulativa, sino que duplicaría de modo inadmisible los conceptos de la indemnización: los demandantes ya habían conseguido una por daños patrimoniales puros por la menor afluencia de turistas.586 Con esta salvedad, vale mutatis mutandi en el Derecho francés lo que se ha dicho arriba sobre el español, pues recurre al criterio de certeza del daño – aunque también al del carácter directo o inmediato del mismo– para evitar que la responsabilidad se desborde en estos supuestos.587 Dentro de este grupo, sólo el Derecho holandés y el Derecho noruego prevén expresamente que el daño patrimonial puro sea resarcible. En el primero, la norma en cuestión se encuentra en el mismo Código Civil (art. 6:96 BW). En el segundo, en la ley especial sobre contaminación (§ 57 Forurl). Ambos intentan acotar la responsabilidad, el uno –con el Derecho francés– mediante el requisito de que el daño resulte directamente de la contaminación (arg. ex art. 6:98 BW); el otro, mediante el de que el daño no sea demasiado lejano del llamado daño primario (primærskaden) por el que se reclama.588 Este límite, inexistente en nuestro Derecho, pretende evitar que se resarzan daños demasiado remotos. El criterio refleja el temor frente al desbordamiento de la responsabilidad por daños patrimoniales puros difícilmente asegurable. La inclusión del daño derivado del deterioro del medio ambiente como tal se considera en la doctrina un imperativo de la coherencia interna del sistema, pues sería absurdo considerar resarcible el daño de una vivienda cuyo enlucido se desconcha como consecuencia de la contaminación del aire y no el que sufre una vivienda cuyo valor disminu- Sentencia del Tribunal de Grande Instance de Bastia de 4.7.1985, Foro it. 1987, IV, 499. En el sentido del texto, Christian HUGLO, «La réparation du dommage écologique au milieu marin à travers deux expériences judiciaires», Gaz. Pal. 1992-2, 582-590, p. 583. Véase también LITTMANN-MARTIN/LAMBRECHTS, «Rapport», cit., p. 63; véase también MAFFEI, «The Compensation…», cit., p. 392. 586 In Re Oil Spill by the “Amoco Cadiz” Off the Coast of France on March 16, 1978, 1988 U.S. Dist. LEXIS 16832 (N.D. Ill. 1988), p. 25-26. 587 Véase Jorge SINDE MONTEIRO, «Comparative Law Report on Cases 3 and 4», en J. SPIER (Ed.), The Limits of Expanding Liability, The Hague, Kluwer Law International, 1998, 51-66, p. 57; David HOWARTH, «The General Conditions of Unlawfulness», en HARTKAMP/HESSELINK/HONDIUS/JOUSTRA/DU PERRON/ VELDMAN, Towards a European Civil Code, 607-644, p. 623-624 y WU, Pollution…, cit., p. 317, con más referencias. 588 Respectivamente, véase MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 52 y SJØLOVKOMITEEN, «Erstatningsansvar…», cit., p. 12. 585 203 ye de resultas del fuerte olor procedente de un río cercano.589 Igual de protegible es el propietario de un pequeño comercio que sufre una disminución en sus ingresos como consecuencia del hecho de que los clientes dejaron de comprar en el mismo debido a la contaminación de la región (caso del supermercado y carnicería de Wervenbosch),590 que los propietarios de viviendas en las proximidades del Voorste Strom, un pequeño río en el sur de Holanda, que reclamaron por el descenso del valor de las mismas derivado del mal olor procedente del río (caso Voorste Stroom III).591 Ahora bien, la peculiaridad del Derecho holandés reside en que el daño patrimonial puro sólo es resarcible si supone que se materializa un peligro para las personas y las cosas (art. 6:175 BW). De aquí que sea resarcible si el deterioro del medio ambiente afecta a una res nullius, pues se trata de una cosa aunque no pertenezca a nadie. No sucederá así si la contaminación afecta a una res communes omnium, pues propiamente esta res carece de la condición legal de cosa (arg. art. 3.2 BW).592 En cualquier caso, el daño patrimonial puro no es resarcible si falta el nexo causal, por ejemplo, porque los clientes del hotel simplemente dejen un buen día de hospedarse en él.593 En el Derecho noruego, la doctrina considera fuera de toda duda que el daño patrimonial puro es resarcible, dado el concepto amplio de daño manejado por la ley (§ 6 Forurl).594 La ley prevé expresamente el resarcimiento del daño patrimonial puro derivado de la pérdida del uso comercial de recursos naturales públicos (§ 57 Forurl). Ello incluye el daño sufrido por particulares o empresas que ya estuviesen en funcionamiento, así como aquellos negocios meramente planeados que podrían haberse emprendido en el futuro. Como ejemplos, se alude a los pescadores que pierden su acceso al área tradicional de pesca o que tienen que soportar costes adicionales como consecuencia de tener que desplazarse a un área distinta para seguir pescando, así como al caso del propietario de un hotel que pierde clientes debido a la polución de una playa cercana. Incluso, el daño patrimonial puro sería resarcible aunque el uso del recurso natural público no fuese comercial. En cuanto a los daños de los trabajadores por pérdida de salarios u otros beneficios, también se consideran resarcibles, aunque se excluye a las partes contractuales y a los llamados operadores independientes.595 Véase W. TH. BRAAMS / A. VAN OEVELEN / W. STURMS, Risico-aansprakelijkheid voor milieuschade, Zwolle, Tjeenk Willink, 1992, p. 55; Gerrit E. VAN MAANEN, «Aansprakelijkheid voor schade door gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem», WPNR 1990 (5946) 55-62, p. 59 y MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 114. También ROOMBERG, The Price..., cit., p. 17. 590 Rb. Dordrecht 24.12.1986, TMA 1987, 109 (Wervenbosch supermarkt and slagerij/Dordrecht). 591 HR 29.1.1937, NJ 1937, 570 (Voorste Stroom III). 592 Parte de la doctrina rechaza esta interpretación, aceptada por otros. Véase TK 1990-1991, 21 202, nr. 3, p. 17-19; BIERBOOMS/BRANS, «Milieuschade...», cit., p. 87 y MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 52. Cf. BRANS, «Verhaal…», cit., p. 40 (quien en la p. 44 admite que el daño es resarcible en ambos supuestos). KLAASSEN, Risico-aansprakelijkheid, cit., p. 135, por su lado, cree que la expresión aquí en cursiva no limita significativamente el alcance de la norma. 593 Jaap SPIER / C.H.W.M. STERK, Aansprakelijkheid voor gevaarljke stoffen, Deventer, Kluwer, 1995, p. 30. 594 Véase BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 226. 595 Según LARSSON, The Law..., cit., p. 321. 589 204 Posiblemente quepa incluir en este grupo también al Derecho portugués. La diferencia con el nuestro es que, a falta de un criterio específico al respecto, la cuestión de la indemnizabilidad depende de que exista una norma jurídica que determine que el comportamiento del autor del daño sea ilícito o antijurídico y que prevea que los daños patrimoniales puros son resarcibles. Que el daño patrimonial puro ecológico es resarcible lo prueba una Sentencia del Tribunal marítimo de Lisboa de 13.4.1993, que reconoció el derecho de varios propietarios de restaurantes de la zona afectada por la contaminación proveniente del vertido del Marão en 1989 a obtener una indemnización parcial por los daños patrimoniales puros derivados de la misma.596 La indemnización la atribuyó en concepto de lucro cesante resultante de la fuga de turistas de la zona a raíz del vertido. La adscripción de otros sistemas a este primer grupo es más dudosa. La ley griega calla sobre esta cuestión, que sólo la doctrina resuelve en el sentido de que los daños patrimoniales puros son resarcibles.597 En Bélgica, esto es sólo claramente así de acuerdo con la legislación sobre responsabilidad por daños por contaminación marina y en cierta propuesta de lege ferenda (art. 9.1.1 § 1.f) VM).598 Al margen de ambas, parecen existir pronunciamientos judiciales contradictorios.599 Finalmente, cabe incluir en este grupo a diversos instrumentos internacionales, favorables a que se resarza el daño patrimonial puro. Parte de ellos prevén expresamente que sea resarcible la pérdida de beneficios o el lucro cesante, como suelen llamarle, derivado del deterioro del medio ambiente (CL: Memoria explicativa, § 37 III);600 CRTD,601 y CRAMRA).602 También cabe incluir aquí al Protocolo de Viena, que prevé que sea resarcible la pérdida de ingresos derivados de un interés económico en el uso o disfrute del medio ambiente (art. 1.k(v));603 al Protocolo de Basilea, que prevé que sea resarcible la pérdida de ingresos derivados directamente de un interés económico en cualquier uso del medio ambiente, Véase SENDIM, Responsabilidade..., cit., p. 10-11; id., Da reparação do dano através de restauração natural, cit., p. 25. A favor de ampliar la protección legal frente a los daños patrimoniales puros, MONTEIRO, «Protecção...», cit., p. 152. Del mismo autor, véase también «Comparative Law Report», cit., p. 60. 597 Así TSEKOURAS, Abfallhaftung…, cit., p. 184 (aunque duda en p. 212). 598 Así, con referencia a la Wmm, Ann CARETTE, «De aansprakelijkheidsregeling uit de wet ter bescherming van het mariene milieu», T.M.R. 1999, 362-374, p. 362-363; id., «De aansprakelijkheidsregeling voor milieuverstoring uit het voorontwerp decreet milieubeleid», T.M.R. 1998, 140-155, p. 145. 599 Más detalles en BOCKEN, «The Compensation…», cit., p. 156. 600 Véase GRIGO, Die Haftung…, cit., p. 178 y Jaap SPIER / C.H.W.M. STERK, «De draft convention on civil liability for damage resulting from activities dangerous to the environment», M en R 1992, 591-599, p. 596; aunque cf. BENGTSSON, «Bör...», cit., p. 376, quien cree que la CL no resarce el daño patrimonial puro. 601 Véase CLETON, «The CRTD Convention…», cit., p. 209. Sobre el debate previo, EVANS, «Rapport…», cit., p. 108. 602 Véase Pepita KOTTENHAGEN-EDZES, «De begrippen milieu-aantasting en milieuschade in enkele internationale verdragen, bezien vanuit privaatrechtelijk perspectief», en Kurt DEKETELAERE / Michael FAURE / Gaëtan VERHOOSEL, Grensoverschreijdende milieuprobleme, Antwerpen, Groningen, Intersentia, 1998, 207223, p. 216. Según ERICHSEN, Der ökologische Schaden…, cit., p. 156, el Derecho internacional público permite en general dicho resarcimiento. 603 Así también Monika GIMPEL-HINTEREGGER / Susanne KISSICH, Atomhaftungsgesetz 1999, Wien, Manz, 2004, p. 29 Rn. 43. 596 205 que se produzca como resultado de un perjuicio del medio ambiente, teniendo en cuenta los ahorros y los costes (2.2.c) iii) PB); y al CRC y a la Convención de 1962 sobre responsabilidad de los operadores de buques nucleares [Convención de buques nucleares],604 que parten de un concepto de daño por polución que permite entender que en principio resulta resarcible siempre que exista un nexo causal.605 El FIDAC ha acogido en este punto un criterio amplio.606 ii) Exclusión como regla general En el segundo grupo, se encuentran los ordenamientos que rechazan resarcir los daños patrimoniales puros, del tipo que sean. En ellos, pesa sobremanera el temor de que la responsabilidad se desborde o de que las víctimas consigan indemnizaciones por pérdidas puramente especulativas. A menudo, la exclusión deriva de una decisión consciente del legislador. De entrada, se trata del criterio aceptado por la Directiva que, como se ha visto, excluye las acciones privadas (CDO 14 y art. 3.3; ya antes, art. 3.8 PD) y no incluye entre las sumas que puede reclamar la autoridad pública el daño patrimonial puro. En cuanto a los Derechos internos, se trata del criterio de Italia o Alemania (§ 1 UmweltHG a contrario), a pesar de que cuentan con sendas leyes especiales sobre responsabilidad medioambiental.607 También se incluye aquí al Derecho austriaco, a pesar de que ciertas propuestas de lege ferenda adoptan el criterio opuesto (§§ 2 AKT-E y 12.1.4 Grüne-Ö-E).608 El caso alemán es un ejemplo de la encomiable coherencia interna de su ordenamiento, pues la ley especial traslada al ámbito especial lo que la regla general ya prescribe (cf. § 823 I BGB, también a contrario). No obstante, la dificultad de trazar distinciones perfectamente nítidas se pone de manifiesto una vez más. Pues incluso en un sistema tan contrario a resarcir los daños patrimoniales puros como éste pueden hallarse excepciones a la regla general restrictiva, por vías distintas: 1. La primera consiste en entender que los titulares de otros derechos pueden reclamar por daños patrimoniales puros en caso de que resulten infringidos gra- No ha entrado en vigor y posiblemente nunca lo haga. Véase CHURCHILL, «Facilitating…», cit., p. 15 y WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., p. 94. 605 Véase respectivamente GARCÍA RUBIO, «El caso Prestige...», cit., p. 1813; TEGELBERG, Olie..., cit., p. 55 y WETTERSTEIN, «A Propietary or Possessory Interest...», cit., p. 38; y Chao WU, «Liability and Compensation for Bunker Pollution», 33 J. Mar. L. & Com. 553-566 (2002), p. 563. Además, Willem H. VAN BOOM, «Pure Economic Loss», en Willem H. VAN BOOM / Helmut KOZIOL / Christian A. WITTING (eds.), Pure Economic Loss, Wien, New York, Springer, 2004, 1-40, p. 101, quien señala al CRC como posible modelo a seguir. 606 Puede verse BROWNE, «Oil Pollution...», cit., p. 151 y GAUCI, Oil Pollution..., cit., p. 42; y la n. anterior. 607 Entre otros, Marian PASCHKE, Kommentar zum Umwelthaftungsgesetz, Berlin (etc.), Springer, 1993, p. 28 Rn. 28; Gundolf RÜGE, «Umwelthaftpflichtrecht», en Werner WUSSOW, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Auf., Köln [etc.], Heymann, 2002, 752-765, p. 761 Rn. 11; STAUDINGER/KOHLER, § 1 UmweltHG, p. 178 Rn. 11; KÖTZ/WAGNER, Deliktsrecht, cit., p. 33 Rn. 76; SPINDLER, Kommentar, Vor § 823, p. 967 Rn. 5; MADDALENA, «Il danno...», cit., p. 472 y sobre lo que sigue, VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 203, 227-228 y 245. 608 Véase SCHUSTER/MITTENDORFER, «Vorschläge...», cit., p. 66 nota 45. Crítico con la propuesta, Peter RUMMEL, «Zivilrechtliche legislativen Maßnahmen zum Umweltschutz», VR 1991, 15-28, p. 28. 604 206 cias a la referencia a cualquier otro derecho dentro del catálogo legal de bienes protegidos (arg. § 823 I BGB). Es la vía seguida por el Derecho alemán en relación con los llamados derechos de pesca (Fischereirechte) o de utilización de las aguas (Wasserbenutzungsrechte) y similares.609 Incluso podría: a) tratar de subsumirse el deterioro del medio ambiente en el catálogo legal de bienes protegidos por la vía de entender que afecta al «derecho a la actividad comercial establecida y ejercitada» (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, § 823 I BGB), lo que a juicio de parte de la doctrina permitiría que el empresario afectado reclamase una indemnización por este concepto.610 No obstante, para ello sería preciso que la conducta del autor del daño hubiese sido dolosa, esto es, dirigida a perturbar la empresa del demandante, su organización o su libertad de decisión empresarial, y que la lesión de la empresa sea inmediata (unmittelbar), todo lo cual significa que este expediente resulta difícilmente aplicable para tutelar el patrimonio como tal.611 Además, sólo parece comprender daños sufridos por empresarios. b) La segunda posibilidad consiste en entender que el daño patrimonial puro vulnera la norma general de responsabilidad por infracción de una norma de protección (Schutzgesetz, § 823 II BGB), aun a falta de la lesión de un derecho absoluto típico.612 c) Finalmente, cabría hacer responder al autor de daños patrimoniales puros en caso de que su conducta hubiese sido dolosa y contra las buenas costumbres (por la vía de la actio doli generalis prevista en el § 826 BGB). 2. La segunda consiste en prever una protección legal especial para las aguas, en el régimen del patrimonio hídrico (§ 22 I WHG). Al no exigir que exista una lesión de bienes jurídicos concretos, también cabrá resarcir el daño patrimonial puro. La idea de que las aguas no están atribuidas individualmente como bien jurídico justifica aquí que se resarza el daño patrimonial puro.613 El resarcimiento no se considera como un quiebro sistemático, sino como una consecuencia de la distinta realidad del Derecho de aguas y, en relación con el resarcimiento de los costes de las medidas de prevención (Rettungskosten), como un medio eficaz para conseguir una protección preventiva del medio ambiente.614 Sin embargo, la esfera de personas legitimadas para reclamar por el concepto de daño patrimonial puro se limita, según la jurisprudencia, a los usuarios de las aguas (Was- Como señala por todos Peter SCHIMIKOWSKI, Umwelthaftungsrecht und Umwelthaftpflichtversicherung, 6. Auf., Karlsruhe, VVW, 2002, p. 31 Rn. 43. 610 Véase así LYTRAS, Zivilrechtliche Haftung..., cit., p. 188 y VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 245 n. 620. 611 Véase SPINDLER, Kommentar, Vor § 823, p. 967 Rn. 5 y § 823, p. 1015 Rn. 104 y p. 1016 Rn. 108; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch…, cit., p. 541 y RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, cit., p. 582. 612 Por todos, STAUDINGER/KOHLER, Einl zum UmweltHR, p. 58 Rn. 65 y VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I, cit., p. 43 Rn. 34; cf. LARENZ/CANARIS, Lehrbuch…, cit., p. 441. 613 Por todos Nils JANSEN, Die Struktur des Haftungsrechts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2003, p. 481 n. 170; véase también LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 320 Rn. 1. Según Gert BRÜGGEMEIER, «Die Voraussetzungen einer Europäischen Umwelthaftung», en HAMER, Umwelthaftung, 59-72, p. 63, este resarcimiento también cabe en caso de responsabilidad del Estado (art. 34 GG y § 839 BGB). 614 Así PHILIPP, Haftung..., cit., p. 90. 609 207 serbenutzer, según el § 3 WHG) y a las personas autorizadas para pescar (Fischereiberechtigten).615 De este modo quedan protegidos los usuarios inmediatos de las aguas.616 El caso italiano llama la atención por un motivo distinto, pues el legislador italiano ha creado una excepción a la regla general para el contexto medioambiental. En efecto, el daño patrimonial puro es resarcible como regla general, a condición de que constituya un danno ingiusto en el sentido legal y la víctima consiga probarlo (art. 2043 Codice civile y Cass. civ. 20.1.1997, n. 535).617 Ajeno a los problemas hermenéuticos expuestos, el Common Law es posiblemente el ordenamiento que expresa una mayor animadversión hacia los daños patrimoniales puros. En particular, se sigue la regla conocida como Robins Dry Dock rule,618 conforme a la cual sólo puede reclamar una compensación por el lucro cesante quien haya sufrido al mismo tiempo una lesión de su propiedad privada (consequential economic loss). El vigor de esta regla es tal, que incluso en casos en que existen leyes especiales que parecen considerar resarcible este daño es dudoso si se permite o no (véase Slaven v. BP America).619 En cuanto al Derecho judicial, se afirma que existe un principio conforme al cual el tort de negligence no incluye los daños patrimoniales puros como regla general, de tal modo que la responsabilidad se admite sólo excepcionalmente.620 En cambio, es dudoso si los incluye el tort de private nuisance. El hecho de que la House of Lords restrinja la legitimación activa por este tort a los titulares de la posesión exclusiva de la finca afectada (Hunter and Others v. Canary Wharf Ltd.)621 abona la respuesta negativa.622 Con todo, parte de la doctrina encuentra fundamento suficiente en algunos casos que se plantearon el carácter resarcible del daño patrimonial puro en el tort de nuisance sin excluirlo para afirmar que sí es resarcible.623 Véase STAUDINGER/HAGER, § 823 BGB, p. 140 Rn. B. 136. Como señalan Gijsbert Onno VAN VELDHUIZEN, Die privatrechtsgestaltende Wirkung des öffentlichen Rechts im Umwelthaftungsrecht, Frankfurt a.M., Lang, 1994, p. 79 y FREY, Haftung..., cit., p. 86 n. 2. Véase también Axel NAWRATH, Die Haftung für Schäden durch Umweltchemikalien, Frankfurt a.M., Bern, Lang, 1982, p. 88. 616 617 618 615 Resp. civ. e prev. 1998, p. 155. Robins Dry Dock & Repair Co. v. Flint, 275 US 303 (1927). El caso se planteó después de que colisionasen dos barcos. Hay que tener en cuenta que esta regla es responsable de que miles de demandantes por el asunto Exxon se quedasen con las manos vacías, véase Robert E. JENKINS / Jill Watry KASTNER, «Running Aground in a Sea of Complex Litigation», 18 UCLA J. Envtl. L. & Pol’y 151-215 (1999/2000), p, 170. 619 786 F. Supp. 853 (C.D. Cal. 1992). Véase también abajo, p. 214. Sobre el caso, Christopher B. KENDE, «The United States Approach», en DE LA RUE, Liability…, cit., 131-147, p. 145 y GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 50. 620 Esto es lo que significa la llamada exclusionary rule. Véase DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 112 y MULLIS/OLIPHANT, Torts, cit., p. 57. 621 [1997] 2 All ER 426. 622 Cf. VAN DUNNÉ, «Liability…», cit., p. 421 y PUGH/DAY, Toxic Torts, cit., p. 85. MURPHY, Street On Torts, cit., p. 410 considera claramente resarcible sólo el llamado consequential loss. 623 John LOWRY / Rod EDMUNDS, «Stigma Damages, Amenity and the Margins of Economic Loss», en LOWRY/EDMUNDS, Environmental Protection and the Common Law, 179-200, p. 195-196. 208 En el caso British Celanese, Ltd. v.A. H. Hunt (Capacitors), Ltd.,624 las fibras de metal que el demandado, un fabricante de componentes electrónicos, guardaba al aire libre volaron hasta una instalación eléctrica cercana. Como consecuencia de los diversos cortes de suministro eléctrico que siguieron, la maquinaria del demandante quedó parada y tuvo que limpiar algunas de sus máquinas porque el metal que se encontraba en ellas se había solidificado. La sentencia evitó excluir que el daño patrimonial puro fuese resarcible. El Juez subrayó que las máquinas tuvieron que limpiarse y afirmó por ello que no se trataba de una reclamación por daños patrimoniales puros. Más tarde, en Ryeford Homes Ltd and Another v. Sevenoaks District Council and Others,625 una planificación urbanística precaria produjo una inundación por las aguas procedentes del sistema de alcantarillado. Los demandantes alegaron que esto redujo sus ingresos, por tener que abandonar la promoción inmobiliaria prevista. El Tribunal estimó la reclamación, ya que había existido una interferencia con el uso de la finca del demandante. Nótese cómo el daño no era patrimonial puro en ninguno de los dos casos, pues las fibras en el primero y las aguas en el segundo habían afectado efectivamente a las fincas de los demandantes. La cuestión también es dudosa en relación con los casos de inmisión pública (public nuisance). Por un lado se encuentra el caso Harper v. Haden,626 en el que el propietario de una tienda obtuvo una indemnización por el daño causado por la pérdida de clientela debida a que los demandados habían construido un andamiaje a la entrada. Por el otro, diversas sentencias aplican el criterio contrario. En una de ellas, el ganado de los demandantes, subastadores de profesión, había sido infectado con una enfermedad de las extremidades y la boca debido a un virus procedente de las instalaciones del instituto de investigación del demandado. El Ministerio de Agricultura británico ordenó que se cerrasen dos mercados en la zona afectada, lo que disminuyó los ingresos de los demandantes. La sentencia consideró que los demandados tenían un deber de cuidado frente a personas como los propietarios del ganado, pero no en cambio frente a los demandantes, que propiamente no lo eran (Weller and Co. v. Foot and Mouth Disease Research Institute).627 En otro caso, una empresa minera había contaminado un curso de agua con lodos y tierra, lo que afectó a su población piscícola. La sentencia consideró que la acción ejercitada por un grupo de pescadores por inmisión pública no podía prosperar, debido a que el curso de agua estaba abierto a la pesca para todos y como consecuencia de ello los pescadores demandantes no sufrían un daño especial (Ball v. Consolidated Rutile).628 El caso es prácticamente idéntico al resuelto por una sentencia canadiense (Hickey v. Elec. Reduction Co.).629 Las sustancias químicas procedentes de la instalación del demandado habían hecho una sarracina en los peces que afectó a la actividad de ciertos pescadores. A pesar de que éstos fuesen los más perjudicados, el Tribunal entendió que todos lo estaban, de modo que era inadmisible una re- 624 625 [1969] 2 All ER 1252, [1969] 1 WLR 959, 2 April 1969. [1989] 2 EGLR 281, Con LR 75, 46 Build LR 34, 6 Const LJ 170. 626 [1933] 1 ChD 298. Véase PUGH/DAY, Toxic Torts, cit., p. 110. 627 [1966] 1 QB 569, [1965] 3 All E.R. 560. Véase W. BISHOP, «Economic Loss in Tort», 2 JLS 1-29 (1982), p. 19, quien aplaude la sentencia, entre otros, porque el subastador Weller estaba poco especializado y además siempre podría ofrecer sus servicios en otras localidades. 628 [1991] 1 Qd. R. 524. 629 (1970), 21 D.L.R. (3d) 368 (Nfld. S.C.). 209 clamación a título particular. Curiosamente, la ley canadiense prevé expresamente que los pescadores comerciales –además del Gobierno– puedan reclamar por daños causados por el vertido de sustancias deletéreas a las aguas donde haya peces (Fisheries Act 1985, §§ 34-42).630 Además, el resultado sería hoy seguramente distinto, de aplicarse la nueva legislación de la provincia de Ontario (Environmental Bill of Rights 1993).631 El tort de public nuisance parece así un expediente poco prometedor para que se resarzan los daños patrimoniales puros en conexión con el deterioro del medio ambiente –aún más si se tienen presentes los problemas de carácter técnico y conceptuales que envuelven al mismo.632 A ello hay que unir que tampoco se trata de un daño resarcible conforme a la Environmental Protection Act inglesa y que no existen precedentes en que se haya conseguido una indemnización por este concepto en el Derecho que regula las colisiones marítimas.633 En cuanto a los EUA, una sentencia de una Court of appeal concluyó en 1985 –tras interpretar el Derecho federal marítimo– que el demandante no tenía derecho a una indemnización por el mayor coste que le había supuesto tener que descargar en un puerto distinto al inicialmente previsto, a causa del vertido provocado por el demandado (Barber Lines A/S v. M/V Donau Maru).634 Los argumentos que apoyan el criterio restrictivo de estos sistemas ya han quedado expuestos en parte. Uno de los que tiene más peso es el de que los daños patrimoniales puros plantean problemas de delimitación y tienen un alcance ilimitado, que haría que la responsabilidad por los mismos fuese insoportable económicamente.635 Este argumento parece haber sido determinante para paralizar ciertas propuestas de lege ferenda que defendían introducir el resarcimiento de estos daños.636 En segundo lugar, la exclusión se basa en el argumento de que los daños patrimoniales puros no constituyen daños a las cosas en el sentido del CC (cf. § 295 ABGB). Nuevamente, el reparo aparece en los proyectos ministeriales austriacos de 1991 y 1994 y en los discursos de aquellos autores que pri- Fisheries Act 1985 R.S.C. 1985 c. F-14. Conviene tener en cuenta que esta ley se considera la más importante relativa al medio ambiente en dicho país. Véase Geoffrey THOMPSON, «Environmental Liability in Canada», en Patricia THOMAS (Ed.), Environmental Liability, London, Graham & Trotman, 1991, 113-148, p. 129 y Moira MCCONNELL / Erika C. GERLOCK, Environmental Spills Ontario, Scarborough, Carswell, 1995, p. 1-5. 631 Véase David MCROBERT / Catherine MCATEER, «The Nuts, The Bolts And The Rest Of The Machinery», Toronto, August 2001 (fc: 12.2.2004), apartado III.h). 632 Según DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 489, se trata de un área del Derecho amorfa e insatisfactoria, mientras que MURPHY, Street On Torts, cit., p. 423 habla de la definitional obscurity del concepto mismo de public nuisance; véase también BISHOP, «Economic Loss», cit., p. 25. 633 Por todos, véase GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 39. 634 764 F.2d 50 (1st Cir. 1985). 635 Véase, entre otros, LARENZ/CANARIS, Lehrbuch..., cit., p. 358; SCHWIMANN/HARRER, ABGB, § 1295 Rn. 3 y Rudolf REISCHAUER, en Peter RUMMEL (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Auf., 2. Bd., §§ 1175 bis 1502 ABGB, Wien, Manz, 1992, § 1332, p. 786 Rn. 24 con más referencias. 636 Así en Austria, como recoge Christian LAHNSTEIN, «Gentechnikrecht, Haftungsrecht und Haftpflichtversicherung», en MÜNCHENER RÜCK, 5. Internationales Haftpflicht-Forum, München, Münchener Rück, 2001, 132-176, p. 158. Véase también RUMMEL/KERSCHNER, Umwelthaftung, cit., p. 41-42 y RUMMEL, «Maßnahmen...», cit., p. 20. 630 210 man la necesidad de mantener la coherencia sistemática del ordenamiento y el respeto al principio de igualdad, que impediría que el daño patrimonial puro fuese resarcible, siquiera por analogía.637 Allí donde existe una enumeración legal de bienes protegidos por el Derecho de la responsabilidad civil (cf. § 823 I BGB, § 1 UmweltHG), cumple la función de limitar la responsabilidad, de modo que sólo resulte protegido quien sufre un daño inmediato en dichos bienes. Por tanto, el patrimonio como tal quedaría fuera de los mismos.638 iii) Resarcimiento selectivo 1. Exclusión del daño derivado del deterioro del medio ambiente El segundo grupo de países está formado por aquellos que admiten el resarcimiento del daño patrimonial puro derivado de daños individuales, pero no el derivado de daños ecológicos puros. Se cuentan aquí la mayoría de ordenamientos escandinavos: Dinamarca, Finlandia y Suecia. Así, la ley finlandesa establece expresamente que el daño patrimonial puro será resarcible aunque no esté conectado con una lesión corporal o una pérdida material (§ 5 I LYK). Pero la doctrina defiende que el resarcimiento no cabrá cuando el daño patrimonial puro derive de la lesión de derechos colectivos, como son los de utilizar las vías de comunicación para viajar, pescar, cazar, o similares.639 Lo mismo sucede en el Derecho sueco. La memoria explicativa del Código medioambiental parece presuponer que la simple lesión de un derecho público o colectivo de acceso común no permite solicitar una compensación en concepto de daño patrimonial puro.640 Finalmente, el Derecho danés considera resarcible el daño patrimonial puro (økonomiske formuetab), ya que la ley prevé que lo sea el daño a las personas, a las cosas y «[cualquier] otro daño patrimonial» (andet formuetab, § 2 MEL). No es preciso para ello que se haya producido además un daño a la persona o a las cosas, pero sí que se haya lesionado un derecho especial (særret) y que se cumplan los criterios de causalidad adecuada y proximidad.641 Véase BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1991, «Erläuterungen», cit., p. 22 y BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1994, cit., p. 28; RUMMEL en RUMMEL/KERSCHNER, Umwelthaftung, cit., p. 69; Bernd SCHILCHER / Willibald POSCH, «Civil Liability for Pure Economic Loss», en Efsthathios K. BANAKAS (Ed.), Civil Liability for Economic Loss, London, The Hague, Boston, Kluwer Law International, 1996, 149-179, p. 162 y GIMPEL-HINTEREGGER, «Der Umweltschaden...», cit., p. 571. 638 LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 30-31 Rn. 15 y p. 328-329 Rn. 37; STAUDINGER/ HAGER, Vorbem zu §§ 823 ff, p. 14 Rn. 20; RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, cit., p. 581 y KLOEPFER, Umweltrecht, cit., p. 1179 Rn. 230; entre nosotros, lo subraya MARTÍN, El daño..., cit., p. 54 y 57. 639 Véase WETTERSTEIN, «Environmental Damage…», cit., p. 229; id., «Compensation for Pure Economic Loss in Finnish Tort Law», en Peter WAHLGREN (Ed.), Tort Liability and Insurance, Stockholm, Stockholm Institute for Scandinavian Law, 2001, 565-580, p. 577, quien sólo admite dicho resarcimiento para víctimas afectadas en sus actividades comerciales o que dependan del medio ambiente para su subsistencia. 640 Véase HELLNER/JOHANSSON, Skadeståndsrätt, cit., p. 343; WETTERSTEIN, «Environmental Damage...», cit., p. 230; Bertil BENGTSSON, «Liability for damage to the environment in Swedish Law», en Erkki HOLLO / Kari MARTTINEN, North European Environmental Law, Helsinki, Suomen Ympäristöoikeustieteen Seura, 1995, 65-80, p. 78 y LARSSON, The Law..., cit., p. 303-304. 641 Así PAGH, Miljøansvar, p. 225 y 227 y LARSSON, The Law..., cit., p. 329; cf. WETTERSTEIN, «Environmental Damage», cit., p. 233; THEILGAARD, Miljøansvar, cit., p. 60 y Ellen Margrethe BASSE / Claus TØNNESEN / 637 211 En varios de estos ordenamientos se requiere que el daño tenga «cierta entidad» (någon betydelse, 32 kap. 1 § MB) o que no sea insignificante (§ 5 I LYK), a menos –en el caso de Finlandia– que se trate de una pérdida causada por una conducta delictiva (§ 5 i.f.), pues el daño que ésta cause se resarce siempre. Tal planteamiento –ajeno a nuestro Derecho– introduce las dificultades propias de la cuestión valorativa, ya examinada, relativa a la gravedad del daño. Parte de la doctrina sueca interpreta que el umbral a partir del cual el daño es relevante se encuentra entre el 5 y el 10 %, en el caso de disminución de valor de un inmueble.642 Al margen de este dato, la diferencia es clave, pues en el Derecho sueco, abstracción hecha de los daños medioambientales, el daño patrimonial puro sólo es resarcible si se ha causado mediante un crimen (§ 2.4 Skadeståndslagen 1972:207 [SkL]),643 por tanto, de modo distinto a lo que sucede en nuestro Derecho. En otros ordenamientos escandinavos se sustituye el criterio de la gravedad por el de la tolerabilidad. El daño patrimonial puro sólo es resarcible si la víctima no tiene la obligación de tolerarlo, según parámetros que varían de un ordenamiento a otro. Puede decirse que el daño sólo es resarcible si la víctima no tiene la obligación de tolerarlo, lo que depende de las circunstancias del caso, como en el Derecho finlandés. Tanto la Ley sobre daño al medio ambiente de 1995 como el Código marítimo de 1994 permiten que personas impedidas de llevar a cabo sus actividades comerciales por la polución medioambiental puedan reclamar una indemnización que comprenda sus pérdidas de beneficios, con dicha salvedad.644 La alternativa consiste en juzgar si el daño es inadmisible a la vista de las condiciones locales o de la incidencia que tendría en condiciones similares, como se entiende en el Derecho sueco. En él, el requisito de que el daño sea intolerable se deja de aplicar si al autor del daño lo causó de forma dolosa o culposa (32. kap., § 1 MB). También pertenece a este grupo un ordenamiento no escandinavo, como es el suizo. En general, es fiel a la orientación de los sistemas germánicos, contraria a resarcir el daño patrimonial puro. Sin embargo, sigue un criterio parcialmente distinto en relación con los daños medioambientales. Diversas normas establecen que sea resarcible cualquier daño derivado de una lesión del medio ambiente (art. 59a USG)645 o de la contaminación de las aguas (§ art. 69, antes 36, GSG), Dorthe WIISBYE, Miljøerstatningsloven – med kommentarer, København, Gadjura, 1995, p. 47, para todos los cuales es claro que los acreedores de un hotel que perdiese clientes por la polución de una playa vecina no podrían reclamar por este hecho si dejasen de cobrar. 642 Así RUBENSON, Miljöbalken, cit., p. 148; cf. WETTERSTEIN, «Ersättningsgill skada...», cit., p. 350 n. 16. 643 La primera norma puede verse así como una excepción a este regla, según HELLNER/JOHANSSON, Skadeståndsrätt, cit., p. 69. Ahora bien, el daño bagatela también se resarce si se causó mediante un crimen, así ERIKSSON, Rätten…, cit., p. 53; cf. BENGTSSON/NORDENSON/STRÖMBACK, Skadestånd, cit., p. 145. 644 Véase Anne KUMPULA, «Environmental Law», en Juha PÖYHÖNEN (Ed.), An Introduction to Finnish Law, 2nd, Helsinki, Kauppakaari, 2002, p. 549-550; SANDVIK, Miljöskadeansvar, cit., p. 252. 645 Véase Christophe MISTELI, La responsabilité pour le dommage purement économique, Zurich, Schultess, 1999, p. 27 y 78, y la crítica que de ello hace en p. 73, 81, y 90-100; además, PETITPIERRE, Zivilrechtliche Haftpflicht..., cit., p. 133. 212 con independencia de la naturaleza de la actividad que lo produzca.646 Es más, la jurisprudencia parece haber adoptado un criterio generoso, al menos en un leading case planteado ante el Tribunal Supremo federal a raíz del incidente de Chernobil (BG 21.6.1990).647 El Estado había ordenado a los agricultores que destruyesen los productos vegetales que la radiación había hecho no aptos para el consumo humano. Tras demandarlo, aquéllos consiguieron que el Estado tuviese que indemnizarles el daño causado por dicha destrucción. Tal vez, la verdadera causa del daño debería haberse encontrado en la central nuclear soviética o, incluso, en la influencia de los medios de comunicación al respecto de los peligros asociados al incidente.648 Con todo, parece que el daño es aquí un daño a la propiedad y, de rebote, un lucro cesante. De aquí que la doctrina considere dudoso si también sería resarcible el daño patrimonial puro derivado del deterioro del medio ambiente como tal.649 2. Admisión del daño derivado del deterioro del medio ambiente El último grupo de sistemas está formado por los que rechazan resarcir el daño patrimonial puro tradicional pero admiten el derivado de daños ecológicos puros. Este criterio puede parecer contradictorio con lo que se ha apuntado más arriba, pues es precisamente en este supuesto en el que el riesgo de desbordamiento de la responsabilidad es más serio. Así y todo, existe leyes que encajan en este grupo. En particular, hay que referirse a la legislación federal sobre polución por petróleo en los EUA. El Estado federal, un Estado o una división política del mismo puede recuperar los daños equivalentes a la pérdida neta de tasas, royalties, rentas, cuotas, o dividendos debidos a la lesión, destrucción, o pérdida de propiedad inmobiliaria, mobiliaria o recursos naturales (§ 2702 (b) (D) OPA), así como los costes netos de proporcionar servicios públicos adicionales o incrementados durante o después de las actividades de remoción, incluidas la protección contra el fuego, seguridad o riesgos para la salud, causados por un vertido de petróleo (§ 2702 (b) (F) OPA). Se trata de un reconocimiento claro del carácter resarcible de los daños patrimoniales puros.650 Véase Pierre TERCIER, «L’indemnisation des préjudices causés par des catastrophes en droit suisse», ZSR 1990, 109 II, 73-285, p. 152 y PETITPIERRE, Zivilrechtliche Haftpflicht..., cit., p. 48 y 139; MISTELI, La responsabilité..., cit., p. 239 y 244 y SCHWENZER, Obligationenrecht, cit., p. 318 Rn. 54.16; cf. ROBERTO, Haftpflichtrecht, cit., p. 143 Rn. 505. 647 Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber, BGE 116 II 480, p. 491. 648 Cf. al respecto HONSELL, Haftpflichtrecht, cit., p. 173 Rn. 26. Más detalles del caso en Gerhard WALTER, «Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland», 11 Duke J. Comp. & Int’l L. 369-379 (2001), p. 374 y TERCIER, «L’indemnisation…», cit., p. 117. 649 Véase SCHMID/FANKHAUSER, «Industrieunfall», cit., p. 996 y 1000. Véase también PELLONI, Privatrechtliche Haftung…, cit., p. 185 y 186; KELLER, Haftpflichtreht, cit., p. 90 y HONSELL, Haftpflichtrecht, cit., p. 21 Rn. 7. De hecho, el BG subraya que la distinción entre lucro cesante y daño patrimonial puro carece aquí de sentido, pues ambos –da a entender– quedan comprendidos por el régimen de responsabilidad aplicable a los daños nucleares: BG 21.6.1990, BGE 116 II 480, p. 491. 650 Véase KENDE, «The United States Approach…», cit., p. 144; Thomas J. SCHOENBAUM, «Environmental Damages», en WETTERSTEIN, Harm…, cit., 159-174, p. 168; ROOMBERG, The Price..., cit., p. 119 o WETTER646 213 En apoyo de esta interpretación se encuentran dos casos. En Sekco Energy, Inc. v. M/V Margaret Chouest,651 el demandante consiguió una compensación por pérdida de beneficios conforme a la OPA (§ 2702 (b)(2)). Dicho demandante, propietario de una plataforma petrolera, había tenido que interrumpir el funcionamiento de la misma después de que un barco propiedad de (y fletado por) el demandado hubiese roto un cable sísmico de la plataforma tras haberlo remolcado accidentalmente, lo cual produjo que se vertiese al agua del océano el aceite mineral que se encontraba en el cable. Sekco no había sufrido daño a su propiedad, pero el derecho a realizar perforaciones debajo de su plataforma se vio afectado. Por otro lado, en Ballard Shipping Co. v. Beach Shellfish,652 una Court of Appeal del Primer Circuito consideró que la regla de Robins, ya citada, no constituía una nota característica del Derecho marítimo y que por ello no impedía que se aplicase el Derecho del Estado de Rhode Island, que permitía resarcir los daños patrimoniales puros. En apariencia, la amplitud con que la OPA prevé el resarcimiento del daño patrimonial puro podría sugerir que se trata de un aspecto poco problemático. De ser esto así, cualquier persona podría reclamar una compensación por este daño, fuese un pescador o no.653 No obstante, se produce aquí un fenómeno curioso. Pues, en lugar de entender que la ley ha derogado el criterio de Robins, como posiblemente habría entendido todo jurista del Civil Law, en aplicación del criterio de que la ley especial deroga a la general, existen dudas en la práctica al respecto de cómo deba interpretarse uno de los preceptos de dicha ley conforme a los cuales puede resarcirse el daño consistente en los beneficios dejados de obtener (loss of profits) o el perjuicio de la capacidad para ganarse la vida (impairment of earning capacity, § 2702 (b) (2) (E)). De hecho, una sentencia de un Tribunal de Distrito de Michigan que resolvió sobre los daños causados por el vertido provocado por la colisión de dos botes, In re Cleveland Tankers,654 rechazó una reclamación por daños patrimoniales puros porque los demandantes no habían demostrado que sufriesen una lesión física en un interés propietario (physical injury to a propietary interest). A juicio del Tribunal, la reclamación quedaba por ello al margen de la OPA. Ésta es una buena muestra de que la cuestión del resarcimiento del daño patrimonial puro conforme a esta ley es una cuestión todavía abierta que quizás requiera una aclaración del legislador.655 Propietary or Possessory Interest...», cit., p. 35. Entre nosotros, OLMO/PINTOS, «Responsabilidad», p. 11 creen que esta norma disminuye la seguridad jurídica. 651 820 F.Supp. 1008 (ED La. 1993). 652 32 F.3d 623 (1st. Cir. 1994). 653 WETTERSTEIN, Environmental Impairment…, cit., p. 88 se refiere por ejemplo a mayoristas de pescado u hoteleros. 654 In re Cleveland Tankers Inc., 791 F. Supp. 679 (E.D. Mich. 1992). La Court of Appeal confirmó esta sentencia tres años más tarde: In re Cleveland Tankers Inc., 67 F.3d 1200 (6th Cir. 1995). 655 Véase David P. LEWIS, «The Limits of Liability», 10 Alaska L. Rev. 87-141 (1993), p. 140; Steven R. SWANSON, «OPA 90+10», 32 J. Mar. L. & Com. 135-174 (2001), p. 155 y WU, Pollution…, cit., p. 312. STEIN, «A 214 Parecidamente, la legislación del Estado de California prevé como daño resarcible, además de la lesión o pérdida de recursos naturales, la pérdida de impuestos, royalties, rentas y beneficios derivada de la lesión a la propiedad mueble o inmueble o a los recursos naturales (§ 56.5 (g) California Oil Spill Prevention and Response Act 1990). Además, otra ley federal establece que el propietario u operador de un barco deba responder conforme al Derecho marítimo y al Derecho estatal, a pesar de que no se haya producido ningún daño físico sobre la propiedad del demandante (§ 107.h) CERCLA). La norma es particularmente interesante, pues excluye las reclamaciones por daños patrimoniales puros de los sujetos particulares pero introduce una excepción en el contexto del Derecho marítimo. Una interpretación armónica con la OPA conduciría a reconocer que el daño patrimonial puro es ampliamente resarcible en este último contexto, lo que equivale a abandonar el criterio contrario de la sentencia Louisiana ex rel. Guste v. M/V Testbank.656 Se trataba de un caso de daños por contaminación causada por la colisión de dos barcos a la salida del golfo del río Mississipí. Consideró que los pescadores afectados podían reclamar por la pérdida de sus medios de vida a pesar de que no les pertenecían los peces que el vertido de una sustancia química en el río había matado o contaminado. Para ello, llega a argumentar que los pescadores comerciales tienen un interés jurídico-real (a propietary interest) sobre los peces en el agua que normalmente recolectan, suficiente como para que recuperen los daños que alegan. En cambio, desestimó las reclamaciones por pérdidas de ingresos ejercitadas por otros sujetos, como operadores de embarcaciones de recreo, propietarios de restaurantes, propietarios de tiendas de cebo para pescar y otros relacionados con el turismo. Es posiblemente en el Estado de Alaska donde se encuentre uno de los desarrollos más significativos en la materia. A raíz del vertido del Exxon Valdez, el legislador estatal reformó introdujo diversas reformas con el objeto de que se aplicasen retroactivamente a los daños derivados de aquél.657 Las reformas pretendían ensanchar el concepto de daño resarcible de modo que incluyese los costes de respuesta, contención, remoción, o restauración (remediation) soportados por el Estado o un municipio, así como los costes adicionales de una «función o servicio», incluidos los gastos administrativos en que incurran el Estado o los municipios, y los de los proyectos o actividades que tengan que retrasarse o se pierdan como consecuencia de los esfuerzos de los mismos. Con base en esta legislación, diversos municipios han conseguido que el Tribunal Supremo de Alaska les reconozca el derecho a una indemnización por el daño patrimonial 752 F.2d 1019 (5th Cir. 1985) (en banc), cert. denied, 477 U.S. 903 (1986). Véase Robert FORCE, «Insurance and Liability for Pollution in the United States», en KRÖNER, Transnational Environmental Liability, 21-46, p. 34; véase también WETTERSTEIN, Environmental Impairment…, cit., p. 120. 657 Véase Alaska Statutes § 46.03.822 (1991), sobre «responsabilidad objetiva por la liberación de sustancias peligrosas» (Strict Liability For the Release of Hazardous Substances), apartado (a), y § 46.03.824, «indemnización» (Damages). Conforme a este segundo, la indemnización incluye pero no se limita a los daños o pérdidas a las personas o a la propiedad, pérdida de ingresos, pérdida de los medios de vida, o pérdida de un beneficio económico. 656 215 puro derivado de haber tenido que destinar tiempo de sus empleados y servicios municipales a la enorme operación de limpieza con que se respondió a un vertido. Ello incluye –según el Tribunal– el valor de los servicios municipales ordinarios que los municipios no pudieron ofrecer a sus residentes así como los costes de los servicios extraordinarios requeridos por el vertido (Kodiak Borough v. Exxon Corporation).658 Cabe subrayar el hecho de que el Tribunal rechace aplicar la doctrina del Common Law conocida como «regla de la gratuidad de los servicios públicos» (free public services doctrine) en la que pretendía ampararse la compañía demandada, Exxon. A juicio de la sentencia, las reformas legales deben prevalecer sobre dicha doctrina.659 El criterio del Derecho de Alaska parece por tanto prevalecer de hecho sobre la opinión de aquellos para quienes debería aplicarse la legislación federal –en particular, la Ley de autorización del oleoducto de Alaska, que creó el oleoducto conocido como Trans-Alaska Pipeline.660 Hay que tener en cuenta que esta última ley, a pesar de que prevea que serán resarcibles todos los daños (all damages), se interpreta como si recogiese la regla general vigente en el Derecho marítimo, de exclusión del carácter resarcible del daño patrimonial puro conforme al caso Robins ya citado.661 Llegados a este punto, cabe preguntarse qué razones pueden explicar que sistemas contrarios como regla general a que se resarza el daño patrimonial puro prevean luego una regla distinta en relación con los daños derivados del deterioro del medio ambiente. Además, cabe preguntarse por el alcance de esta excepción. La respuesta a esto segundo puede que resuelva en parte lo primero. En efecto, la excepción no parece que haya tenido jamás un alcance ilimitado. Antes por el contrario, se ha establecido mediante el reconocimiento de clases específicas de víctimas que pueden reclamar por estos daños. El leading case parece ser Union Oil Co v. Oppen.662 Unas ciento treinta personas y empresas pertenecientes a la industria pesquera de Santa Bárbara, California, reclamaron indemnizaciones por un importe superior a 20 millones USD (unos 16 millones €) por las pérdidas sufridas a consecuencia de un vertido de petróleo que destruyó completamente los recursos pesqueros de la zona en 1969. La empresa Union Oil había accedido a indemnizar a las víctimas pero argumentó que no debía responder por las pérdidas de beneficios provocados por la reducción en el potencial de la industria pesquera a raíz del vertido. El Tribunal entendió que la empresa demandada debía haber previsto el daño, estimó la demanda y la con658 (11/22/99) sp-5210 (fc: 11.2.2004). Ya antes, puede verse In Re Oil Spill by the Amoco Cadiz (arriba, n. 586 p. 203), p. 8-9. 659 También en contra, HUGLO, «La réparation…», cit., p. 584. El mismo autor señala que dicha doctrina ya no es un inconveniente en el Derecho francés: «La pratique du (ou des) juge(s) français en matière de dommage écologique», en SFDE/IDPD, Le dommage…, cit., 185-199, p. 195. 660 Lo creó la Trans-Alaska Pipeline Authorization Act (TAPAA), 43 U.S.C. 661 Así lo interpreta por ejemplo LEWIS, «The Limits…», cit., p. 88-89 y 116-117, quien se basa a su vez en el caso Benefiel v. Exxon Corp., 959 F.2d 805 (9th Cir. 1992). Aquí, el Juez Gadbois sostiene que la TAPAA incorpora la regla de Robins y rechaza la reclamación de motoristas de California que alegaron tener que pagar la gasolina más cara a causa del vertido del Exxon Valdez. 662 No. 72-2855 (9th Cir. June 7, 1974), 4 ELR 20618-20624. 216 denó a indemnizar los daños patrimoniales puros. Con todo, puntualizó que el significado de su pronunciamiento era limitado, sin que significase que todo declive en la actividad económica de la zona afectada pudiese dar lugar a un derecho a la reparación. En el caso de los demandantes, precisó, se trataba de personas que hacían un uso directo y legítimo de los recursos marinos, esto es, del pescado, en el curso ordinario de su negocio. La sentencia es doblemente interesante, por cuanto que parece admitir el resarcimiento del daño patrimonial puro en el tort de negligence –si bien excepcionalmente– y pretende fundamentar su fallo en consideraciones de análisis económico. Existen además otras circunstancias que caracterizan a este caso, como son el hecho de que los demandantes constituían una clase bien delimitada, debido a que se ganaban la vida directamente del mar, de una parte, que el Tribunal considera considera –si bien veladamente– que el demandado debía responder porque disponía de recursos económicos superiores a los de los pescadores demandantes.663 Esta vía aparece confirmada más tarde por una sentencia ya citada (Testbank). Como se ha visto, la clase de víctimas que se beneficia de la excepción suele ser la de los pescadores. Sin embargo, el fundamento de esta distinción rara vez sale a la luz en estas u otras sentencias.664 Al parecer, sólo en Burgess v. M/V Tamano665 se da cierta explicación al argumentar que, aunque los pescadores o mariscadores carezcan de derechos de propiedad sobre los recursos dañados, son titulares de un derecho público (public right) que ha resultado lesionado. Además, la lesión les afectaría a ellos en un grado más elevado que al resto de la colectividad, ya que interfiere con el interés especial en el «ejercicio directo del derecho público a pescar y recolectar almejas» (special interest to take fish and harvest clams). Conforme a esta idea, sólo los pescadores –y no, por tanto, los propietarios de hoteles, restauradores y similares– hacen un uso comercial del derecho público lesionado. En otras palabras, aunque los peces no sean suyos, es como si lo fueran.666 Obviamente, esto equivale a una situación de un cierto privilegio de los pescadores sobre otras posibles víctimas, basado en cierta medida en la idea de que son especialmente dignos de protección debido a la posición que ocupan. Con independencia de si con ello se incurre en un paternalismo difícilmente justificable,667 el hecho es que prácticamente se alcanza un resultado similar al que se ha visto en el Derecho alemán y en el Derecho noruego. En el primero, los Como dice Bruce FELDTHUSEN, Economic Negligence, 4th, Ontario, Carswell, 2000, p. 251, la sentencia debió aflorar claramente este razonamiento. 664 Puede verse también Pruitt v. Allied Chemical Corp. 523 F. Supp. 975 (E.D. Va. 1981) y Jones v. Bender Welding and Machine Works, Inc., 581 F.2d 1331, 1337 (9th Cir. 1978). En la doctrina, Colin DE LA RUE, «Environmental Damage Assessment», en KRÖNER, Transnational Environmental Liability, cit., 67-78, p. 74. 665 370 F. Supp. 247 (S.D. Me.1973), aff'd per curiam, 559 F.2d 1200 (1st Cir. 1977). 666 Véase WETTERSTEIN, Environmental Impairment…, cit., p. 135. WU, Pollution…, cit., p. 325 y GOLDBERG/SEBOK/ZIPURSKY, Tort Law, cit., p. 89, hablan aquí de una «cuasipropiedad» (quasi-property). 667 Como creen Victor P. GOLDBERG, «Recovery for Economic Loss Following the Exxon Valdez Oil Spill», 23 JLS 1994, 1-39, p. 5-6 y WU, La pollution…, cit., p. 382. En cambio, lo quiere justificar GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 51. 663 217 pescadores reciben la compensación en tanto que titulares de derechos de pesca. En el segundo, porque son los únicos beneficiarios de la protección dispensada por la Ley sobre el petróleo en cuanto se refiere a incidentes de contaminación por hidrocarburos. En las sentencias expuestas, en fin, porque los pescadores sufren un daño en una intensidad mayor que la colectividad. Por tanto, sólo se resarcen daños relativamente concentrados, cuales son los de los pescadores, mientras que los daños más dispersos y pequeños no lo serían. El resultado es posiblemente conforme con los postulados del análisis económico, si se tiene en cuenta que los costes de litigar serían demasiado elevados si pudiesen reclamar además cualesquiera otra personas.668 La forma de extender el alcance de la excepción consiste, por tanto, en encontrar clases de víctimas bien delimitadas. Esto explica el pronunciamiento de una sentencia que aún llega más lejos, a saber, una dictada por la Supreme Court de Nueva Jersey en 1985. En este caso, una oficina de una compañía de vuelos comerciales reclamó por las pérdidas sufridas como consecuencia de un escape de sustancias químicas de un vagón de tren en sus proximidades, que provocó que el edificio donde aquélla se encontraba hubiese de desalojarse temporalmente como medida de emergencia. En particular, el daño se refería a las cancelaciones de vuelos, pérdidas de reservas y de beneficios derivados de las mismas. A juicio del Tribunal, la reclamación era fundada, ya que los demandados habían podido prever las pérdidas patrimoniales derivadas del accidente y de la evacuación a la vista de la proximidad de las instalaciones, de la volatilidad de la sustancia en cuestión y de la existencia de un plan de evacuación elaborado por algunos de ellos (People Express Airlines, Inc. v. Consolidated Rail Corp.).669 Conviene subrayar que la sentencia hace depender el resarcimiento del hecho de que exista una clase identificable de demandantes que son particularmente previsibles. En estos casos, hay diversas razones de política jurídica que pueden explicar esta excepción. Una sería el hecho de que al dañarse un bien que no tiene titular, en principio nadie podría reclamar un daño en bienes de su propiedad. Por ello, un incentivo para que las empresas que ponen en peligro el recurso común adopten las medidas necesarias para evitar catástrofes de este tipo sería que respondiesen por los perjuicios económicos de quienes dependen de la actividad del mismo. Visto de otro modo, si no existiese responsabilidad por este daño, quedaría un recurso valioso sin protección y no existiría ningún incentivo jurídico-civil para conservarlo.670 Conceder una pretensión de resarcimiento a los Véase Mario RIZZO, «A Theory of Economic Loss in the Law of Torts», 11 JLS 1982, 281-310, p. 299. 495 A.2d 107 (N.J. 1985). Se trata según Robert L. DUNN, Recovery of Damages for Lost Profits, I, 5th, Westport, Lawpress, 1998, § 3.7, p. 251, de la sentencia que mejor expone el fundamento de la resarcibilidad de este daño. De hecho, People Express sigue la brecha que ya abrió J’Aire Corp v. Gregory, 598 P.2d 60 (Cal. 1979), que, en un caso de daños a tercero por un retraso en unas obras, se ha visto como admisión de un tort genérico de causación culposa de un daño patrimonial puro. Véase Gary T. SCHWARTZ, «The Economic Loss Doctrine in American Tort Law», en BANAKAS, Civil Liability…, cit., 103-130, p. 106 y 123. 670 Así OTT/SCHÄFER, «Die Anreiz- und Abschreckungsfunktion...», cit., p. 151; id., Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 3. Auf., Berlin (etc.), Springer, 2000, p. 287; BISHOP, «Economic Loss», cit., p. 25 y Richard A. POSNER, «Epstein’s Tort Theory», 8 JLS 1979, 457-475, p. 468; también a favor del enfoque 669 668 218 pescadores en el caso Union Oil y similares viene a ser un expediente para que el responsable internalice una parte de los costes sociales o externos del vertido.671 Este mismo argumento permitiría defender que se resarciese el daño sufrido por los empresarios hoteleros, ya que aunque la contaminación de las playas no destruya el recurso en sí, sí que afecta a una parte de la posibilidad de su utilización.672 No es preciso que la víctima tenga una facultad o un derecho de utilizar el recurso en cuestión, ni tampoco que sea su propietario, sino que es suficiente con que tenga lugar un empeoramiento de hecho de la situación existente para que se entienda que se ha producido un daño. En este sentido, no podría argumentarse que el daño patrimonial puro no es resarcible porque no comporte un coste o pérdida social a la comunidad en su conjunto. Como es sabido, el análisis económico del Derecho se opone a que se resarza el daño patrimonial puro, en general, con el argumento de que el coste privado que el daño supone para unos representa al mismo tiempo, en un mercado competitivo, beneficios para otros.673 El ejemplo más recurrente es el del restaurante que deja de ingresar por falta de visitas, desviadas hacia otro a causa de un corte circulatorio culposamente creado por el demandado. La pérdida, se dice, sería igual al beneficio percibido por otros restaurantes. Son estas consideraciones las que explican la decisión de la Court of Appeal en el asunto Amoco Cadiz. Diversos municipios (communes) franceses habían alegado que habían sufrido una pérdida de ingresos por la menor afluencia de turistas a las zonas afectadas por la contaminación del vertido. El Tribunal rechazó la reclamación, no sólo porque las demandantes no habían conseguido probar el daño de un modo satisfactorio, sino porque, a juicio del Tribunal, la pérdida de unos municipios representaba una ganancia para los de las nuevas destinaciones turísticas: los Tribunales –añade la sentencia en tono lapidario– usualmente no conceden una indemnización por actos que simplemente trasladan el comercio de un vendedor a otro.674 Lo mismo sucedería si, por ejemplo, una gran mortandad de focas favoreciese el crecimiento en el número de peces de una región, lo que al mismo tiempo perjudicaría a los cazadores de focas y favorecería a los pescadores. Por ello, algunos autores proponen una especie de compensación ecológica en la que las desventajas queden cubiertas por las ventajas que la misma situación dañosa produce.675 de Union Oil, y Jan M. VAN DUNNÉ, «Liability for Pure Economic Loss», ERPL 1999, 397-428, p. 411-412, p. 428. 671 Aplauden la sentencia por esta razón William M. LANDES / Richard A. POSNER, «The Positive Economic Theory of Tort Law», 15 Georgia L. Rev. 850-921 (1981), p. 901. 672 Nuevamente, SCHÄFER/OTT, Lehrbuch..., cit., p. 287. Parecido, WENK, Naturalrestitution..., cit., p. 29. 673 Básicamente LANDES/POSNER, The Economic Structure..., cit., p. 251; BISHOP, «Economic Loss», cit., p. 4; le siguen BUSSANI/PALMER, «Liability…», cit., p. 132 y 134; entre nosotros, con matices, Fernando GÓMEZ POMAR / Juan Antonio RUIZ GARCÍA, «La noción de daño puramente económico», InDret 4/2002, p. 14, 22 y 26. 674 In Re Oil Spill by the “Amoco Cadiz” off the Coast of France on March 16, 1978, 954 F.2d 1279 (7 th Cir. 1992); 1992 U.S. App. LEXIS 833, p. 1322. 675 Así Sabine WOLFF, Der ökologische Schaden aus kontinentaler und maritimer Sicht, Köln, Dissertation 219 No obstante, es posible que por esta vía puedan acabar anteponiéndose consideraciones económicas a las ecológicas. La extraordinaria progresión de una especie haría buena la aniquilación de su competidora siempre que la explotación comercial de la primera fuese rentable. Además, el argumento económico expuesto pierde fuerza en relación con los daños ecológicos puros, donde puede que no existan sustitutos al recurso dañado. Puede servir de ejemplo el caso People Express, a pesar de que no tratase sobre daños ecológicos. En él, la víctima fue una compañía de vuelos a precio reducido que, por este motivo, podía considerarse única.676 De hecho, puede ser muy difícil excluir por completo que en un caso concreto se haya producido un coste social. Éste se daría cuando, por ejemplo, los turistas tuviesen que sustituir sus vacaciones en un paraje único por otro corriente, ya que hay aquí una renuncia a la elección inicial.677 Más claramente aún, en casos como Union Oil el coste es social por definición –en el sentido de que no afecta sólo, ni necesariamente, a intereses privados.678 De este modo, en términos económicos, la falta de responsabilidad por daño patrimonial puro provocaría que los potenciales autores del mismo careciesen de los incentivos apropiados. Por ello, podría analizarse si el daño patrimonial puro corresponde, y en qué medida, al coste social producido, y conceder una indemnización si hubiese correspondencia.679 Finalmente, el hecho de que un empresario hotelero pueda derivar un provecho del hecho de que otro pierda clientes puede ser relevante desde un punto de vista económico, pero es irrelevante a efectos de determinar si el segundo sufre un daño o no.680 Otro argumento para defender que exista responsabilidad por daños patrimoniales puros derivados del deterioro del medio ambiente es que las actividades que las causan suelen ser especialmente peligrosas y estar desarrolladas por empresas que tienen la capacidad técnica y económica necesaria para adoptar medidas de precaución, así como para asegurarse a un coste mucho menor que las víctimas. Como es sabido, hay un argumento económico conforme al cual resulta desacertado hacer que el demandado responda cuando el demandante puede soportar el riesgo del daño a un coste inferior (esto es, cuando es el cheapest cost-avoider). En fin, la condena de la empresa petrolera en el caso Union Oil, o de otros demandados en casos análogos, permitiría expresar el reproche social hacia su conducta en relación con un recurso compartido con otros.681 Hay (s.e.), 1997, p. 17. 676 Lo pone de relieve SCHWARTZ, «The Economic Loss…», cit., p. 128. 677 Véase Philip E. SORENSEN, «Problèmes économiques et juridiques liés au calcul des dommages occasionés aux pêcheries et au milieu marin par les marées noires», en OCDE, Le coût des marées noires, Paris, OCDE, 1982, 195-213, p. 197. 678 También TERRADAS, Ecologia, cit., p. 139 habla aquí de «costes sociales», al referirse a las pérdidas en la producción pesquera y en el aprovechamiento turístico del litoral. 679 Como ya ha defendido MARTÍN, El daño…, cit., p. 93; véase también BISHOP, «Economic Loss», cit., p. 25-26. 680 Como bien notan WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit..., II, cit., p. 815. También crítico, HOWARTH, «The General Conditions…», cit., p. 635. 681 Véase FELDTHUSEN, Economic Negligence, cit., p. 251-252; además, CALABRESI, El coste..., cit., p. 145. 220 que tener en cuenta que el hecho de que los recursos naturales afectados no tengan un precio de mercado no quiere decir que no se comercialicen de algún modo. Muchos particulares pueden derivar sus ingresos de ellos aun de manera indirecta y por ello sería poco ajustado dejar sin compensar este daño patrimonial puro. Pese a lo anterior, puede que existan algunos argumentos en contra de resarcir los daños patrimoniales puros en este contexto. En realidad, la compensación de los daños sufridos por particulares como los pescadores no compensa los daños producidos al recurso natural dañado. La razón es clara: una cosa son los daños por la disminución de ingresos de los pescadores y otra muy distinta los daños a los peces y demás recursos naturales. En cierto modo, si los pescadores pudiesen recuperar sus pérdidas es como si fuesen propietarios de los recursos dañados.682 Ello conduciría a una paradoja. Si un cazador abate la presa perseguida por otro, el Common Law no permite que éste alegue haber sufrido un daño. De igual modo, los demandantes que no son dueños de los peces no pueden reclamar si Union Oil se apodera de éstos antes que aquéllos. Si no pueden, tampoco deberían poder reclamar si Union Oil destruye los peces antes de que los demandantes los capturen.683 Sobre todo, los daños ecológicos puros pueden ser mucho mayores que los daños patrimoniales puros. En el ejemplo de un vertido, pueden verse afectados huevas, larvas, crías o peces que no alcancen las medidas legalmente establecidas para su válida comercialización.684 Además, el valor del recurso que ha resultado dañado no se corresponde necesariamente con los ingresos esperados de los pescadores. Éstos obtienen una utilidad del recurso, pero puede haber otras, tal vez más valiosas, incluso desde el punto de vista medioambiental. En la medida en que no se comercia con este valor en el mercado, es necesariamente desconocido.685 Por ello, parece desacertado intentar fundamentar el carácter resarcible de los daños de los pescadores sobre la base de que así se compensan los daños ecológicos puros. Por la misma razón, que se declare resarcible el daño patrimonial puro derivado del deterioro del medio ambiente no significa que el daño ecológico puro sea resarcible.686 En segundo lugar, hay que tener en cuenta que los pescadores acaban en muchas ocasiones sacando tajada del mismo daño, por ejemplo mediante su trabajo 682 Véase Robert L. RABIN, «Tort Recovery for Negligently Inflicted Economic Loss», 37 Stan. L. Rev. 15131538 (1985), p. 15. 683 Véase Richard A. EPSTEIN, «Nuisance Law», 8 JLS 1979, 49-102, p. 52, quien critica la argumentación de la sentencia pero comparte el resultado final; cf. LANDES/POSNER, The Economic Structure..., cit., p. 252. 684 Véase GOLDBERG, «Recovery…», cit., p. 13 y 17 y Thomas A. GRIGALUNAS / James J. OPALUCH / Robert JOHNSTON, «Natural Resource Damage Assessment Manual», Quezon City, GEF/UNDP/IMO Regional Programme for the Prevention and Management of Marine Pollution in the East Asian Seas, 1999, Technical Report 22, p.27. 685 Como bien argumentan William BISHOP / John SUTTON, «Efficiency and Justice in Tort Damages», 15 JLS 1986, 347-370, p. 359. 686 Cf. no obstante WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz…, cit., p. 87 y 89; en el sentido del texto, LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 169 y HINTEREGGER/KISSICH, Atomhaftungsgesetz, cit., p. 31 Rn. 48. 221 en las tareas de descontaminación financiadas por el responsable. En estas circunstancias, permitir que obtengan además una compensación por los ingresos que esperaban obtener de la pesca supondría un abuso.687 Este hecho pone de manifiesto que el daño que realmente sufren los pescadores no es la disminución de ingresos por la pesca. Más bien debe encontrarse en la circunstancia de que los pescadores probablemente deban dedicarse a otra actividad, buscar un nuevo empleo –con los gastos que ello comporte– más la pérdida de servicios ligados a la concreta pesquería dañada y, finalmente, una suma que represente el valor para los pescadores de cualesquiera beneficios que reciban de pescar en esa región concreta por contraposición a la mejor alternativa.688 El problema de este enfoque consiste en la dificultad de demostrar que existe ese otro posible empleo. Como algunos autores señalan con razón, no parece que los daños ecológicos puros puedan tratarse de un modo satisfactorio mediante las reglas o las excepciones relativas a la indemnizabilidad del daño patrimonial puro. El legislador español no puede creer que es suficiente que nuestro Derecho resarza los daños patrimoniales puros, sino que los problemas causados por este tipo de catástrofes seguramente requieren su intervención para que establezca el marco adecuado para imponer a cargo del autor obligaciones de restaurar el medio afectado y, también, delimitar el alcance de las posibles indemnizaciones a favor de quienes hayan sufrido perjuicios económicos.689 Como parece desprenderse de la exposición anterior, parece existir una cierta tendencia a admitir el carácter resarcible de los daños patrimoniales puros en los distintos ordenamientos jurídicos y en los instrumentos internacionales en materia medioambiental. Incluso algunos sistemas que en principio son contrarios a que se resarzan estos daños reconocen excepciones en el caso de deterioro del medio ambiente. Es más, el hecho de que, como se ha visto, haya convenciones internacionales generosas a este respecto puede dar al traste con los criterios restrictivos nacionales. La práctica del FIDAC es un clarísimo ejemplo de ello. De hecho, parece un factor a tener muy en cuenta, que pone en evidencia que el criterio de algunos Tribunales nacionales contrarios a resarcir estos daños sea tal vez demasiado riguroso. Con todo, hay que tener presente que la práctica del FIDAC no vincula a los Tribunales nacionales, que pueden imponer su propio criterio, más restrictivo, incluso en el marco de las mismas normas convencionales, más permisivas. Así, pese al criterio inicialmente flexible del FIDAC, la Court of Session, Outer House de Escocia ha rechazado repetidamente las reclamaciones de daños patrimoniales puros planteadas por criadores de salmones jóvenes que los suministraban a 687 688 Según GOLDBERG, «Recovery…», cit., p. 37, se exageraría el daño verdaderamente causado a la sociedad. Nuevamente, BISHOP/SUTTON, «Efficiency…», cit., p. 359; cf. SORENSEN, «Problèmes…», cit., p. 198. 689 MARTÍN/RIBOT, «“Pure economic loss”», cit., p. 916; parecidamente, HAGER, «Das Weißbuch…», cit., 145-152, p. 149 y «Auf dem Weg», cit., § II 9.a); cf. BUNDESAMT FÜR JUSTIZ (Hrsg.), Bericht der Studienkommission für die Gesamtrevision des Haftpflichtrechts, Bern, 1991, p. 43, que prefiere dejar esta cuestión a la jurisprudencia. 222 los productores de salmón (Landcatch Ltd. v. Braer Corporation and Others);690 así como reclamaciones hechas por los productores de salmón mismos (Skerries Salmon Ltd v. The Braer Corporation and Others),691 y por transportistas de turistas, todos ellos perjudicados por el vertido del Braer en el Norte de Escocia en 1993 (P & O Scottish Ferries Ltd v. Braer Corporation and Another).692 A juicio del Tribunal, las leyes internas que incorporan al ordenamiento nacional el CRC y el Fund/71 (respectivamente, Merchant Shipping [Oil Pollution] Act 1971, c. 59, y Merchant Shipping Act 1974, c. 43) dejan subsistente el criterio general del Common Law contrario a resarcir dichos daños. Además, a su juicio, «la responsabilidad no es ilimitada sino más bien circunscrita con límites pragmáticos». Y ello, a pesar de que la primera de dichas leyes dispone expresamente que es resarcible «cualquier daño causado en la región del Reino Unido por contaminación resultante del vertido o derrame» (§ 1.1.a) Merchant Shipping [Oil Pollution] Act 1971). El dictum es riguroso, ya que no parece dejar ningún resquicio para que pueda resarcirse el daño patrimonial puro. Más razonado es el caso Landcatch Ltd. v. International Oil Pollution Compensation Fund).693 Aquí, la compañía Landcatch tuvo que ejercitar su acción judicialmente ante la negativa del FIDAC a pagarle una compensación por el daño patrimonial referido más arriba.694 En particular, éste había rechazado el argumento esgrimido por el demandante en el sentido de que era parte de una joint venture con la industria productora de salmón en las islas Shetland, afectadas por el vertido, o que existía una aparente interdependencia entre aquél y ésta. Después de aclarar que no le vinculaban los criterios elaborados por el Fondo en relación con el resarcimiento de los daños patrimoniales puros, la Court of Session de Edimburgo subrayó que Landcatch sólo era un suministrador de los productores de salmón que ni siquiera había contratado con éstos. Más bien, simplemente había visto frustrada su inversión en huevos de salmón sin encontrarse en el área contaminada. Visto así, añadió, la pretensión habrá fracasado conforme al Common Law por tratarse de una reclamación por un daño patrimonial puro de relación (secondary or relational claim) y al mismo tiempo remoto. Este mismo argumento, esgrimido en el proceso por el FIDAC, lleva al Tribunal a concluir que estimar esta reclamación disminuiría la cantidad de dinero disponible para que el Fondo pagase las compensaciones a las víctimas directas del vertido, lo que a juicio del Tribunal violaría el propósito tanto de ambas Convenciones como de las dos Leyes referidas. c) Criterios limitadores En conclusión, la práctica del FIDAC parece demostrar que puede considerarse resarcible el daño patrimonial puro sin que «se desborden las compuertas», 690 691 Court of Session: Outer House, (1997) Outer House Cases 11 November 1997 (LexisNexis). Court of Session: Outer House, 1999 SCLR 225, 1 December 1998 (LexisNexis). 692 Court of Session: Outer House, (1999) Outer House Cases, 7 January 1999 (LexisNexis). Véase LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 159, crítica con estas sentencias por incoherentes. 693 Court of Session: Inner House (Second Division), 1999 SLT 1208, 1999 SCLR 709, 19 May 1999 (LexisNexis). Véase también BATES/BIRTLES/PUGH, Liability…, cit., p. 213, quienes sobre esta base señalan que es resarcible el daño patrimonial puro primario (aunque no el secundario). 694 71FUND/A.24/16/2, p. 2 § 3.2. 223 si se adoptan criterios sensibles –pues nadie defiende que los daños patrimoniales puros deban indemnizarse sin excepción. La cuestión es cómo poner límites a esa responsabilidad para evitar que se desborde o, como también suele decirse, se abran las compuertas. Fijar criterios generales puede ser muy complejo y acaso cabría plantearse si conviene aquí dejar cierto margen al Juez. Una primera posibilidad consistiría en resarcirlo a partir de una determinada medida, de modo que se exija también para él que sea significativo. Con ello se pretende seguramente introducir alguna limitación, pero –como se ha visto ya– éste parece un criterio poco seguro.695 La alternativa consiste en seleccionar a aquellas personas que puedan demostrar que hacían un determinado uso del medio ambiente antes de que se produjese el daño (arg. art. 8.2 CRAMRA). Se trata de evitar que la incapacidad para determinar con precisión el alcance del daño patrimonial puro frustre una pretensión plausible prima facie.696 El criterio es cercano al de la Ley noruega, en la medida en que –como se ha visto– ésta vincula el carácter resarcible del daño patrimonial puro a la lesión de un derecho público o allemannsrett. No obstante, el criterio parece difícilmente exportable a otros ordenamientos donde dicha figura es desconocida o falta un equivalente. Posiblemente sea más fácil identificar usos comerciales, de modo que sólo aquellos que ejerzan derechos públicos por este título puedan reclamar por daños patrimoniales puros. Ello no sólo permitiría identificar a las víctimas con relativa seguridad, sino que evitaría una extensión desmedida del número de las mismas. Seguramente, este criterio no tiene por qué ser absoluto, sino que cabe admitir una excepción para las personas que, en lugar de hacer ese uso comercial, dependen de los recursos naturales dañados para su subsistencia.697 Otros criterios parecen más discutibles. El FIDAC maneja varios, como la proximidad geográfica entre la actividad de la víctima y la contaminación o el grado en que la víctima depende económicamente del recurso afectado.698 El criterio de la proximidad geográfica (cf. también art. 2:102.4 PETL) parece problemático, ya que podría conducir fácilmente a que recibiesen el mismo trato todos los hoteles, restaurantes, comercios, etc. en la misma localidad, con independencia de su ubicación exacta y aunque la disminución en la afluencia de turistas les hubiese afectado de un modo distinto. Si, en cambio, la proximidad que se tiene en cuenta no es la geográfica, sino la que pueda existir entre la víctima y el autor del daño, siempre podrían existir zonas grises en las que quepa dudar si realmente existe esa proximidad. Generalmente, la existencia de un contrato entre el demandante y la persona que sufre el daño tangible, en su caso, podría ser suficiente, ya que el daño patrimonial puro será entonces relativamente cierto y sus- Arriba, p. 99 y ss. No obstante, cf. DUFWA, «Haftungsrecht...», cit., p. 86. Efsthathios K. BANAKAS, Tortious Liability for Pure Economic Loss, Athens, Hellenic Institute of Foreign and International Law, 1989, p. 188 n. 137 considera esta hipótesis probable. 697 Así también WETTERSTEIN, Environmental Impairment…, cit., p. 138-139. Véase también MONTEIRO, «Comparative Law Report», cit., p. 66, a favor del enfoque sueco. 698 Véase GÖRANSSON, «Liability…», cit., p. 353 y Robert CLETON, «Schepen en olie», en Grensoverschreijdend privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1993, 41-55, p. 52. 696 695 224 ceptible de una prueba bastante exacta.699 La relación podría consistir, por ejemplo, en una joint venture, como por otro lado ha admitido la jurisprudencia canadiense en un caso de daños causados por la colisión de un barco con un puente (Canadian National Railway Co. v. Norsk Pacific Steamship Co.).700 Con todo, la doctrina ha criticado en ocasiones que dicha sentencia no defina demasiado claramente en qué condiciones debe admitirse el resarcimiento del daño patrimonial puro.701 Además, el criterio parece más pensado para los casos de daños patrimoniales puros «por rebote» o de relación (relational pure economic loss), en los que el daño del demandante deriva de un daño tangible a otra persona – algo que por definición no sucede en los casos de daños ecológicos puros. Delimitar a las víctimas deviene así muy complicado. Distinguir según tipos de víctimas, como hacen los Tribunales de los EUA, puede parecer arbitrario, toda vez que difícilmente puede justificarse que un pescador merezca un trato mejor que un empresario hotelero, por ejemplo. El principio de igualdad obligaría a tratar a las víctimas de igual modo, con independencia de su proximidad geográfica.702 Entre ellas habría de incluirse también a los gobiernos,703 e incluso, tal vez, a ONG ecologistas.704 En fin, el resarcimiento del daño patrimonial puro es seguramente un aspecto que posiblemente necesite unificarse, ante la disparidad de criterios existentes en los diversos ordenamientos internos.705 Más aún cuando, como en parte se ha visto, enfoques opuestos conducen, gracias al reconocimiento de excepciones, a resultados parecidos. Al margen de los regímenes internacionales y nacionales que pasan generalmente por alto esta cuestión, parece existir cierta tendencia a considerar que el daño patrimonial puro es resarcible, al menos en el Derecho privado europeo.706 Desde este punto de vista de vista, parece que el criterio del Derecho español al respecto de este daño no sólo es satisfactorio, sino conforme con dicha tendencia. Así ya MARTÍN, El daño…, cit., p. 92. [1992] 1 S.C.R. 1021. Texto también disponible en la página en Internet de la Universidad de Montreal: (fc: 1.6.2003). Sobre él, Lewis N. KLAR, Tort Law, 2nd, Ontario, Carswell, 1996, p. 207 y A.M. DUGDALE / A. TETTENBORN, Clerk & Lindsell on Torts, § 7-59, p. 276 y § 7-95, p. 315. 701 Véase A.H.E. POPP, «A North American Perspective On Liability and Compensation for Oil Pollution Caused by Ships», en DE LA RUE, Liability…, cit., 109-130, p. 121 y DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 35 y 138-139; cf. Dale HUTCHINSON / Reinhard ZIMMERMANN, «Murphy’s Law», ZVglRWiss 94 (1995), 42-78, p. 77. 702 Parecidamente, LARSSON, The Law..., cit., p. 189 y MONTEIRO, «Comparative Law Report», cit., p. 65; cf. Peter WETTERSTEIN, «Compensation for Pure Economic Loss in Finnish Tort Law», en WAHLGREN, Tort Liability, cit., 565-580, p. 579-580. 703 Véase BISHOP, «Economic Loss», cit., p. 25-26 y GOLDBERG, «Recovery…», cit., p. 38. 704 Así VAN DUNNÉ, «Liability…», cit., p. 428. 705 Ya lo apunta BRÜGGEMEIER, «Die Voraussetzungen…», cit., p. 63, para quien se trata de una cuestión «irrenunciable»; véase también VAN BOOM, «Pure Economic Loss», cit., p. 14 y 33, quien de paso rebate el llamado argumento de las compuertas. Además, VAN BOOM/KOZIOL/WITTING, Pure Economic Loss, cit., p. 203-204, sobre las actuales propuestas de regulación mediante principios en el plano europeo. 706 Como constata VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 396 Rn. 367 y p. 431 Rn. 408. 700 699 225 D) Daño consistente en el estigma En algunas ocasiones, los incidentes industriales estigmatizan a sus víctimas por el hecho de que otras personas crean que aquéllas sufren una salud precaria –v.gr. esterilidad–, lo que afecta a su vida personal o familiar, como se aprecia en los casos de Bhopal y similares.707 En otras, las víctimas sufren el rechazo por parte de los residentes de las zonas a las cuales tienen que desplazarse tras el incidente, simplemente por haber recibido nuevos hogares y pensiones, como la OMS constató tras el caso de Chernobil.708 El estigma se produce también cuando los potenciales compradores devalúan el valor de la propiedad asociada con contaminación del medio ambiente debido a su miedo a la contaminación.709 El estigma es independiente de la contaminación real, dado que su verdadero origen es puramente psicológico. Ese miedo puede derivar o bien de la situación en la que un bien inmueble ha sido descontaminado, de modo que se entiende que el estigma subsiste de alguna forma («estigma post-restauración», post-remediation stigma) o bien porque simplemente se teme que exista contaminación en un inmueble determinado («estigma del mercado», market stigma). Nótese, con todo, que el miedo que aquí importa no es el del demandante, sino el de terceros potenciales compradores. Queda descartado de este modo que se trate de un daño moral. Igualmente, no puede hablarse de un daño ecológico puro, sino que se trata de un daño individual. Eso sí, puede que el temor se refiera a la posibilidad de que las consecuencias de un daño ecológico puro se acaben extendiendo al patrimonio de una persona, por ejemplo porque la contaminación de las aguas del subsuelo pueda disminuir el valor de una finca de propiedad privada. Si no en nuestro país, el número de reclamaciones de daños por estigma (stigma damages) ha crecido en los EUA. Los Tribunales suelen rechazarlas por diversas razones, la principal de las cuales es la ausencia de una interferencia sustancial con el uso y disfrute de la propiedad (así en un caso de la Supreme Court de Michigan, Adkins v. Thomas Solvent Co.).710 En cambio, algunas sentencias las han admitido por entender que la existencia de contaminación cercana constituye esa interferencia, o bien que la devaluación de la propiedad produce una pérdida en la calidad de vida en comunidad de resultas de la contaminación. De especial interés es la sentencia Exxon Corp. v. Yarema,711 del Estado de Maryland. Tanques de gasolina pertenecientes a gasolineras de diversas compañías, entre ellas Exxon Corporation, habían contaminado las aguas subterráneas cerca de la Véase Ingrid ECKERMAN, «The health situation of women and children in Bhopal», 29.8.1996 (fc: 21.3.2003). 708 Véase WHO, «Press release», WHO/84 – 24 November 1995 (fc: 4.4.2003). 709 Puede verse Alex GEISINGER, «Nothing but Fear Itself», 76 Neb. L. Rev. 452- (1997), p. 453; parecidamente, BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 80 y 241, con más referencias. Entre nosotros, aunque sin utilizar el término «estigma», Isabel TOCINO BISCAROLASAGA, Riesgo y daño nuclear de las centrales nucleares, Madrid, Junta de Energía Nuclear, 1975, p. 317. 710 440 Mich. 293, 487 N.W.2d 715 (Mich. S.C. 1992). 711 69 Md. App. 124, 516 A.2d 990 (Md. Ct. App. 1986). 707 226 localidad de Jacksonville. La Court of Appeal de Maryland rechazó el argumento de Exxon de que la víctima sólo tenía derecho a una compensación si su finca había resultado contaminada. Aunque este hecho era dudoso, las pruebas aportadas por la propia Exxon demostraron que la contaminación se estaba extendiendo. El Tribunal afirmó que era suficiente que la perturbación causada afectase a algún derecho o interés sobre la finca de Yarema, con independencia de si al mismo tiempo constituía o no un daño físico (physical harm). El criterio favorable a dichas reclamaciones parece más conforme con la naturaleza del daño que, como se ha dicho, no depende de una contaminación real. Cuando esta contaminación existe y puede determinarse un nexo causal entre ella y la devaluación, también la jurisprudencia sueca ha entendido que los propietarios de los inmuebles afectados tienen derecho a una compensación por la misma.712 El criterio es así más estricto que el seguido por los Tribunales holandeses, que prescindieron de dicho requisito al resolver las disputas entre vecinos de la localidad de Dordrecht y su Ayuntamiento. Después de que éste llevase a cabo actividades de descontaminación, los vecinos se quejaron de que el valor de sus fincas había disminuido en el mercado inmobiliario. Un Juzgado de la Haya afirmó que aunque el daño consistente en ese descenso se debiese propiamente al estado de alerta causado por los mismos demandantes y no a la contaminación, era igualmente resarcible, ya que no hubiese existido si el Ayuntamiento no hubiese causado antes dicha contaminación.713 Incluso el Hoge Raad ha considerado indemnizable el daño patrimonial puro consistente en la disminución del valor de la finca del demandante a consecuencia de los rumores relacionados con su posible contaminación, a pesar de que su propietario no la hubiese vendido.714 Como se ha apuntado, una variante de los daños por estigma se produce en los terrenos que la contaminación ha afectado de un modo efectivo, cuando la devaluación sigue a su restauración. Las reclamaciones han triunfado en estos casos por norma general. La razón posiblemente se encuentra en el hecho de que al existir un daño físico (physical damage), consistente en el daño al inmueble, ya no se trata de un daño patrimonial puro.715 Además, puede darse un daño indirecto de estigma por cortesía (courtesy stigma), en el cual propiedades cercanas a la verdaderamente contaminada sufren la devaluación por su asociación con aquélla.716 Una variante de este último supuesto consistiría en la devaluación por proximidad a un recurso natural deteriorado. En otros ordenamientos jurídicos, incluido el nuestro, el tratamiento de estos daños parece menos claro si cabe. Parte de la doctrina ha defendido que el mero peligro de daño puede constituir un daño resarcible si incide negativamente en Así en el caso Högänas, resuelto por el Tribunal de Malmö, Malmö Fastighetsdomstol, DT 128, 1989-0929, y recogido en UNECE, Responses…, cit., Annex, p. 15-16. 713 Véase ROOMBERG, The Price..., cit., p. 18. 714 HR 9.10.1992, RvdW 1992, 220 (Maassluis/van Bergen et al.). Véase BRANS, «Verhaal...», cit., p. 32-33. 715 Véase LOWRY/EDMUNDS, «Stigma Damages», cit., p. 182, y GEISINGER, «Nothing...», cit., p. 472. 716 Así la llama GEISINGER, «Nothing...», cit., p. 478. 712 227 el valor de los bienes a los que afecta.717 En contra de esta posibilidad pueden esgrimirse diversos argumentos. El primero, es que la responsabilidad por este simple peligro podría conducir a que la responsabilidad se desbordase, pues obligaría a que se tuviesen en cuenta estados emocionales o miedos difíciles de sopesar objetivamente. De hecho, la devaluación de los bienes en cuestión puede derivar de un peligro percibido como tal, pero que no exista en realidad. Si los medios de comunicación, por ejemplo, han exagerado este peligro, podría considerarse que esta conducta rompe el nexo causal con respecto a la conducta de su autor.718 No obstante, como se ha visto, el daño no es moral, sino más bien patrimonial puro. Esto conduce al segundo argumento crítico. Este tipo de daño es resarcible en nuestro Derecho, según se ha visto. La cuestión puede ser entonces de certeza del daño. Sin embargo, como también se ha visto, esta forma de entender este daño lleva a los demandantes a que se den con un muro en aquellos ordenamientos donde prevalece la regla opuesta, como en el Common Law. En un caso al que ya se ha hecho referencia, Merlin v. British Nuclear Fuels PLC, los demandantes alegaron sin éxito que habían sufrido un daño como consecuencia de la disminución de valor de su propiedad, derivada a su juicio de la presencia de contaminación radioactiva procedente de la central nuclear de Sellafield. Aunque habían probado que las emisiones de esta central habían aumentado los niveles de radiación en su propiedad, cometieron el error de describir el daño más que como un daño a las cosas, como una amenaza para su salud. Esto dio pie para que el Juez (Gatehouse J.) sostuviese que un riesgo para la salud no constituye un daño físico (physical damage), que sería un requisito para que el daño fuese resarcible conforme a la Ley de centrales nucleares (Nuclear Installations Act 1965, c. 57, §§ 7 y 12). Para dicho Juez, afirmar que el espacio aéreo en el interior de la casa de los demandantes, sus paredes, techo y suelo constituían su «propiedad» y que ésta había disminuido de valor por la presencia de radionúclidos era ir demasiado lejos. Por el contrario, los demandantes tuvieron mejor fortuna en otro caso, también de la Queen's Bench Division (Blue Circle Industries PLC v. Ministry of Defence).719 El Tribunal no sólo concedió una compensación por el montante de los costes de descontaminar la finca de la compañía demandante, sino que además consideró que concurría el requisito legal de que la disminución del valor de la finca –que Blue Circle Industries había constatado al no poder venderla tras descubrirse dicha contaminación– derivase de un daño físico del inmueble. Parte de la doctrina ha sugerido que la contradicción entre estas dos sentencias deriva del modo distinto en que el mismo Tribunal definió el daño en uno y otro caso. Así, se añade, si en el segundo caso la radiación no hubiese excedido los estándares reglamentarios, el Tribunal hubiese desestimado la reclamación por la disminución de valor por ser 717 718 719 Así BUSTO, La antijuridicidad…, cit., p. 76. Véase SCHMID/FANKHAUSER, «Industrieunfall», cit., p. 992. Queen's Bench Division, 76 P & CR 251, Lexis UK Property 1619, 16 November 1996. 228 un daño patrimonial puro.720 Lo cierto es que, según afirmó el Juez Aldous L.J. cuando el caso Blue Circle llegó a la Court of Appeal, este caso se distingue de Merlin en que en éste la contaminación consistía en radiación que se encontraba en el polvo de la casa de los demandantes, mientras que en aquél el plutonio procedente de la instalación militar del demandado se había mezclado de tal manera con la tierra de la finca del demandante que toda la capa superficial de la misma tenía que considerarse como residuo radioactivo a los efectos legales. Por ello, añade el Juez citado, el daño alegado en Blue Circle resultaba del estigma –por ende, no resarcible– y no de un daño a la casa como tal.721 2.2. Daño moral Como es bien sabido, se conoce como daño moral aquel daño que carece de carácter patrimonial (dommage moral ou immatériel, Nichtvermögenschaden, immaterieller Schaden). En relación con el problema aquí examinado puede adoptar dos formas distintas. A) El daño moral derivado del deterioro del medio ambiente Por un lado se encuentra el daño moral que puede sufrirse como cualquier otro daño tradicional. Como es sabido, el principal problema que plantean es que en muchas ocasiones resulta difícil deslindar las simples molestias o incomodidades de poca entidad, que no dan lugar a compensación, de los auténticos daños morales.722 De hecho, en la práctica judicial española, la gran mayoría de sentencias examinadas se refieren sólo a la protección de derechos patrimoniales y, más, en particular, del dominio, por cuanto que los demandantes suelen reclamar por daños a sus fincas o animales. Ello ha llevado al TS a llegar a afirmar que el Derecho civil sólo puede ocuparse, cuando del medio ambiente se trata, de la lesión de derechos patrimoniales (STS de 28.1.2004, cit., FD 2º; lo reitera ahora la STS de 14.3.2005, cit., FD 2º);723 o a contraponer la protección de intereses públicos, que correspondería al Derecho administrativo, a la protección de la propiedad privada, que correspondería al Derecho civil (STS de 12.12.1980, cit., CDO 6º). No obstante, todo ello contrasta con la opinión más aceptada (cf. art. 10.2 LRPD) y conduce a una restricción poco justificable del alcance de la responsabilidad civil. No sólo porque nuestro Derecho no erige la lesión de derechos absolutos en presupuesto de la responsabilidad civil (a diferencia del Derecho portugués, arts. 2361 y 2362 CC, y del Derecho alemán en lo que al § 823 I BGB se WILDE, Civil Liability..., cit., p. 88. Véase, también crítico con la contradicción, aunque sin sumarse a la opinión del anterior, Christian WITTING, «Compensation for Pure Economic Loss from a Common Lawyer’s Perspective», en VAN BOOM/KOZIOL/WITTING, Pure Economic Loss, cit., 102-140, p. 104-105. 721 Blue Circle Industries PLC v Ministry of Defence, [1999] Ch 289, [1998] 3 All ER 385, [1999] 2 WLR 295, 10 June 1998. En la misma sentencia, otro Magistrado, Chadwick L.J., describe el daño sufrido por Blue Circle como una pérdida de la oportunidad de vender la finca. 722 Véase por todos DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 591; id., «Derecho y medio ambiente», cit., p. 268. 723 Parecidamente, véase MARTÍN MATEO, Tratado…, I, cit., p. 173 o BETANCOR, Instituciones…, cit., p. 1255; cf. sobre dicha jurisprudencia CABANILLAS, La reparación…, cit., p. 64-66. También puede verse GALERA, La responsabilidad…, cit., p. 138. 720 229 refiere), sino porque además rige en él lo que se ha llamado a veces un numerus apertus en materia de responsabilidad por daños morales. Por ello, es posible reclamar una compensación no sólo por el daño patrimonial sino también por el daño moral causado por inmisiones (v.gr. por ruido, SSAP Palencia de 9.11.2000 [ARP 2000/2659], FD 12º y Alicante, Secc. 4ª, de 15.3.2002 [JUR 2002/140080] FD 5º; por ruidos y olores, SAP Madrid, Secc. 14ª, de 10.12.2001 [Ar. Civ. 2002/607] FD 11º; o por contaminación de acuíferos, SAP La Coruña, 5ª, de 2.5.2000 [ARP 2000/2256], FD 4º). Es también moral el daño sufrido por los familiares de un trabajador fallecido a consecuencia de un mesotelioma producido por la exposición continuada a las fibras de amianto en el lugar de trabajo (v.gr. SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 6.2.2003 [AC 2003 @517] FD 2º). Sobre todo, no es necesario vincular el daño con la propiedad privada, ya que también quedan protegidas las personas en sí mismas siempre que la víctima consiga probar el daño.724 De igual modo, tampoco parece necesario que se requiera que el daño moral concurra con un daño a la vida o a la salud psíquica o física, pues también es resarcible el daño moral puro consistente en el mero sufrimiento mental, dolor, ansiedad, intranquilidad, pena o pesar (entre las sentencias recientes, STS de 2.4.2004 [RJ 2004/2607] FD 4º o SAP Murcia, Secc. 1ª, de 10.5.2001 [JUR 2001/265049] FD 5º); el estrés, dificultades para el reposo, la memorización, la concentración y la comunicación verbal, limitaciones en la capacidad de reacción y en el rendimiento de trabajo; así como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego o irritación (SAP Córdoba, Secc. 2ª, de 27.4.2004 [JUR 2004/150621] FD 8º); o la mera degradación de la calidad de vida (así, en un caso de ruidos, calor y vibraciones causados por una carnicería, SAP Cádiz, Secc. 1ª, de 11.6.2001 [Ar. Civ. 2002/668] FD 3º; también SSAP Murcia de 10.5.2001, cit., y Secc. 3ª, de 19.9.2002 [AC 2003 @134] FD 5º, en casos de daños por ruidos y malos olores; también alude a la disminución de la calidad de vida el art. 2:101.4.b) Pel.Liab.Dam.).725 Por esta misma razón, no puede exigirse al demandante que especifique bienes jurídicos no patrimoniales que a su entender hayan quedado afectados. Esto es precisamente lo que hizo la Sentencia Juzgado Cont-Adm. Núm. 1 Andalucía, Sevilla, de 27.10.2000 [RJCA 2000/2782] FD 5º, en una reclamación por daños morales causados por una actuación arbitraria de la Administración pública tras el vertido de Aznalcóllar. Otra cosa es que la víctima no haya formulado la reclamación por daño moral en su demanda, sino sólo en un acto de la vista cuando el procedimiento haya 724 Así Mª del Rosario DÍAZ ROMERO, «Defensa frente a inmisiones», RDPat 2003, núm. 10, 347-360, p. 359; parecidamente, DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 675; EGEA, «Relaciones…», cit., p. 86 y Acción negatoria…, cit., p. 87; Jaime SANTOS BRIZ, «La responsabilidad civil», PJ 1999, núm. 54, 503-538, p. 532 y Ma del Carmen SÁNCHEZ-FRIERA GONZÁLEZ, La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente, Barcelona, J.M. Bosch, 1994, p. 232. 725 Véase en nuestra doctrina Miquel MARTÍN CASALS / Jordi RIBOT IGUALADA / Josep SOLÉ FELIU, «Compensation for Personal Injury in Spain», en Bernhard A. KOCH / Helmut KOZIOL (eds.), Compensation for Personal Injury in a Comparative Perspective, Wien, New York, Springer, 2002, 238-292, p. 270 y ÁLVAREZ, «La responsabilidad…», cit., p. 1709; más restrictivo, Luis MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, «La protección civil del medio ambiente», AC 2000, 17-34, p. 21. 230 comenzado (como sucedió en este último caso); o que haya que probar dicho daño y en el caso concreto no se haga, lo que provoca que la pretensión decaiga (así SAP Barcelona, 8ª, de 13.12.2000 [ARP 2000/3324], FD 1º). De hecho, incluso en este caso es posible que el juzgador adopte un criterio generoso, que permita determinar equitativamente una indemnización por daño moral sobre la base de aspectos tales como la gravedad del daño a la salud sufrido por el demandante, su edad e incluso su actividad profesional (SAP Tarragona, Secc. 3ª, de 21.9.1999 [Ar. Civ. 1999/7073] FD 4º, caso del brote asmático por alergia a la semilla de soja). Un caso extremo es el de la SAP Murcia, Secc. 5ª, de 14.12.2005 [Ar. Civ. 2005/274], que después de afirmar que el demandante no había probado el daño por radiación electromagnética alegado, supuestamente producido por un poste eléctrico próximo a la vivienda del demandante, le concede una indemnización en concepto de daño moral, pues debe de producir ruidos y vibraciones […] por pequeños que sean (FD 3º). O lo que es lo mismo, se presume el daño moral a partir del hecho base de la inmisión sonora, o se considera que hay un daño in re ipsa (así, SSAP Badajoz, Secc. 3ª, de 25.12.2004 [Ar. Civ. 2004/1895] FD 1º; Granada, Secc. 4ª, de 14.9.2004 [JUR 2004/292906] FD 3º y SAP Córdoba de 27.4.2004, cit., FD 8º [aunque dice erróneamente iure ipsa loquitur]). Pero no siempre sucede así. En otro caso, unos ganaderos reclamaron por daños causados a su cabaña de vacas, que enfermaban por el gas de flúor emitido por una industria vecina. El Tribunal se negó a condenar al demandado a indemnizarles el daño moral, por considerar que el perjuicio causado no era irreparable (SAP Cantabria, cit., de 24.12.1997, FD 7º). El Tribunal llega a sugerir que los agricultores se encuentran en una situación mejor, después de que hayan transformado sus explotaciones ganaderas para la producción de carne y no de leche, gracias a las ayudas financieras pagadas en el pasado por la industria en cuestión. Ello evitaría, añade la sentencia, que su producción fuese considerada como excedente por la Comunidad Económica Europea –lo que constituye una singular aplicación implícita de la doctrina de la compensatio lucri cum damno. Finalmente, es posible que la víctima no viva en el lugar afectado por las inmisiones y por tanto no pueda alegar que sufre un daño moral en sentido estricto a causa de las mismas (que sí podrían alegar los arrendatarios: SAP Asturias, cit., de 28.2.2000, FD 5º) o que no consiga probar que el ruido por el que reclama tiene la intensidad o duración suficiente como para que le produzca el daño alegado (SAP Valencia, Secc. 11ª, de 21.1.2005 [JUR 2005/87815] FD 1º). En conclusión, la jurisprudencia parece haber abierto la mano considerablemente cuando de un daño moral se trata, hasta el punto de que sea resarcible el daño derivado de la polución del aire por una empresa metalúrgica y consistente en el simple peligro latente […] para las vidas humanas por el riesgo notorio de producir graves dolencias a las personas (STS de 16.1.1989 [RJ 1989/101] FD 3º). El Derecho español pertenece, pues, a un nutrido grupo de países que indemnizan el daño moral medioambiental. En primer lugar, engrosan dicho grupo los ordenamientos griego, sueco y danés. Los tres tienen en común que, si bien la ley no se refiere expresamente a estos daños, la doctrina los considera resarci- 231 bles, ya sea porque pueden incluirse en el concepto de daño personal (como en el Derecho danés),726 ya sea porque es indemnizable conforme a los principios generales (como en el Derecho sueco).727 También pertenecen a este grupo otros ordenamientos donde el daño moral es resarcible con restricciones. Así, en Austria, una propuesta de lege ferenda prevé que el daño moral sea resarcible en una medida razonable (§ 3.1.4 AKT-E), con lo cual recoge la norma codificada (§ 1325 ABGB), pero completa la falta de previsión de este daño en algunas leyes especiales.728 En dicho país, el resarcimiento del daño moral parece definido en condiciones estrictas, ya que suele exigirse que la víctima haya sufrido una lesión corporal o, cuando menos, dolor. Una molestia puramente psíquica no constituye una lesión corporal a estos efectos si no afecta a la salud.729 La orientación es equiparable a la del Derecho finlandés, donde la Ley, contra el criterio general establecido en la Ley sobre responsabilidad civil (5 kap. 2 § Vahingonkorvauslaki),730 prevé que cuando la perturbación medioambiental dificulte o limite el ejercicio del derecho de propiedad inmobiliaria, procede una compensación razonable. Dentro de dicho supuesto, la doctrina comprende –con base en la memoria explicativa de la ley– los casos de daños morales.731 En este mismo grupo se encuentra el Derecho alemán. Es bien sabido que ha sido tradicionalmente contrario a que se resarza el daño moral, porque correspondía al criterio de su sistema general de excluir dicho daño en los regímenes de responsabilidad objetiva o, lo que es lo mismo, a erigir la culpa en presupuesto para que se resarciese el mismo.732 Una parte de la doctrina había considerado esta exclusión acertada desde el punto de vista de política jurídica, ya que en caso de daños al medio ambiente, se decía, no existen criterios objetivos para medir el daño moral.733 Nuestro Derecho parece haberse mantenido inalterable frente a tales consideraciones pero, de hecho, el criterio hizo tanta fortuna que incluso en Austria, donde el CC –y las primeras leyes de responsabilidad objetiva– establecen claramente que el daño moral es resarcible, la jurisprudencia adoptó un criterio muy restrictivo en cuanto a su resarcimiento, por el poderoso Así BASSE/TØNNESEN/WIISBYE, MEL, cit., p. 45; en contra, LARSSON, The Law..., cit., p. 329. Véase HELLNER/JOHANSSON, Skadeståndsrätt, cit., p. 341 y RUBENSON, Miljöbalken, cit., p. 148. Para Grecia, George PAPADIMITRIOU / Maria FLOROU, «Environmental Law in Greece», en KOEMAN, Environmental Law, 293-309, p. 308. 728 Véase Monika GIMPEL-HINTEREGGER, Umwelthaftungsreform, Wien, Verlag des Österreichischen Staatsdruckerei, 1992, p. 11, p. 39. 729 Véase SCHWIMANN/HARRER, ABGB, § 1325, p. 300 Rn. 64 y GIMPEL-HINTEREGGER, «Der Umweltschaden...», cit., p. 568. 730 N:o 412/1974 ; el autor ha manejado la traducción oficial al sueco, Skadeståndslag Nr 412/1974 y al inglés: Tort Liability Act (412/1974) (fc: 20.9.2004). 731 Véase WETTERSTEIN, «A Propietary or Possessory Interest...», cit., p. 33 n. 23. 732 Críticos, HAGER, «Auf dem Weg», cit., § II 9.a) y «Anmerkung», cit., p. 361 y VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 395 Rn. 366; cf. Erwin DEUTSCH, Unerlaubte Handlung, Schadenersatz und Schmerzensgeld, 2. Auf., Köln, Heymann, 1993, p. 179 Rn. 366. 733 Así SCHMIDT-SALZER, Kommentar, cit., p. 399 Rn. 296-297; véase también su p. 818 Rn. 42. 727 726 232 influjo del vecino alemán (§ 253 BGB).734 No obstante, el Derecho alemán considera actualmente estos daños como resarcibles, desde que la reforma legal de 2002 abandonase el criterio anteriormente vigente, tanto en cuanto se refiere a los daños por contaminación de las aguas (§ 22 WHG rel. § 253.2 BGB)735 como por otras inmisiones en el medio ambiente (§ 1 UmweltHG). Ahora bien, dicho daño moral sólo puede solicitarse cuando resulten afectados determinados bienes, a saber, cuando se lesione el cuerpo humano, la salud, la libertad o la autodeterminación sexual (§ 253.2 BGB). Además, la doctrina excluye aquellos daños de poca entidad que no supongan una renuncia de las personas a su forma de vida, por ejemplo malos olores negligibles causados por la polución del aire. De hecho, parte de la doctrina sugiere que el Derecho civil se arruinaría si compensase a todos los habitantes de una región por la pérdida de la alegría de vivir (Verlust an Lebensfreude) derivada de los daños a la fauna y la flora salvajes.736 Todo ello parece excluir el carácter resarcible de un daño moral derivado de un daño ecológico puro. Finalmente, cabe hacer referencia, dentro de este primer grupo, a un supuesto que constituye hasta cierto punto una rareza. Aunque se trata de un Derecho en principio muy lejano a los ojos de un jurista español, es uno de los más comentados en relación con el daño moral en los trabajos de Derecho comparado. Se trata del Derecho japonés. En particular, el leading case en esta materia es el incidente conocido como Niigata-Minamata.737 De forma abreviada, los hechos fueron los siguientes. Casi 80 demandantes reclamaron por los daños producidos por el consumo de pescado capturado en el río Agano, contaminado por una empresa que vertía al mismo importantes cantidades de sustancias tóxicas, entre ellas mercurio. Su ingestión produjo una enfermedad que trastornó al sistema nervioso de las víctimas, en algunos casos con resultado de muerte. El Tribunal atendió sus reclamaciones por daños morales y les concedió las indemnizaciones. Para ello, distinguió entre varias clases de víctimas, según la gravedad de los daños. Con posterioridad, calculó las indemnizaciones por daño moral sobre la base de la capacidad de la gente para obtener ingresos, lo cual, como se ha sugerido críticamente y con razón, mide el sufrimiento humano por referencia al estatus social.738 El grupo opuesto de ordenamientos excluyen el resarcimiento del daño moral medioambiental. Pertenece al mismo el Derecho holandés, anclado en el criterio ahora abandonado por el BGB, pues prevé –paradójicamente, en contra del criPuede verse, críticamente, GIMPEL-HINTEREGGER, «Der Umweltschaden...», cit., p. 567-568. Por todos, PHILIPP, Haftung…, cit., p. 143. 736 Véase VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 3 Rn. 1; además, puede verse SCHIMIKOWSKI, Umwelthaftungsrecht…, cit., p. 61 Rn. 90 y MEDICUS, Schuldrecht AT, cit., p. 214 Rn. 590. 737 Resuelto por el Tribunal regional de Niigata el 29.9.1971. Sobre este caso, UEKI, «Umweltschutz...», cit., p. 174-176; Gerhard HOHLOCH, Entschädigungsfonds auf dem Gebiet des Umwelthaftungsrechts, Berlin, Schmidt, Umweltbundesamt, 1994, p. 126-127. Sobre los detalles toxicológicos y químicos, puede verse FRANCIS, Toxic Substances…, cit., p. 28; Manuel REPETTO, Toxicología fundamental, 2ª, Barcelona, Ed. Cientifico-Médica, 1988, p. XIII y OROZCO/PÉREZ/GONZÁLEZ/RODRÍGUEZ/ALFAYATE, Contaminación, cit., p. 92. 738 Véase así GRESSER/FUJIKURA/MORISHIMA, Environmental Law in Japan, cit., p. 131. 735 734 233 terio del CC holandés anterior– que, si la ley no indica otra cosa, la obligación de resarcir comprende sólo el daño patrimonial (art. 6:95 BW). La norma no impide que las partes acuerden resarcir el daño moral.739 Algunos autores dejan abierta la cuestión de si la jurisprudencia –que ha admitido el resarcimiento de daños morales incluso en caso de predisposición de la víctima a sufrir una neurosis de compensación– resarcirá también los daños resultantes del miedo a contraer una enfermedad relacionada con el asbesto.740 Los daños morales derivados del daño personal son, en cambio, resarcibles sin problemas, como es el caso cuando alguien sufre psíquicamente como consecuencia de una enfermedad causada por actividades contaminantes.741 Igualmente, puede incluirse en este grupo el criterio negativo del FIDAC, contrario a satisfacer las reclamaciones por daños morales, de acuerdo con el silencio que al respecto de estos daños guarda el sistema CRC/Fund.742 Lo cierto es que el simple deterioro medioambiental puede perjudicar seriamente el estado psicológico de las personas, de una forma variadísima. A las patologías específicas (como la enfermedad referida en el caso japonés) se añaden otras que no lo son tanto, como astenia, dolores de cabeza, anorexia, depresión, etc. A ello se añade la afección de las creencias, sentimientos y estima social. Algunos de estos efectos son consecuencia de las restricciones que derivan de tener que vivir en un territorio contaminado, mientras otras ocurren más en personas que se ven obligadas a abandonar su lugar de residencia. En el caso de la contaminación radioactiva, la amenaza es menos palpable y los efectos de la desinformación más devastadores. Por ejemplo, el desastre de Chernobil dio origen a un miedo conocido como radiofobia, causado por el desconocimiento sobre la propia situación y responsable de diversas desviaciones de la conducta, como son el abuso del tabaco o del alcohol, la incapacidad de desenvolverse por sí mismo y el sentimiento de necesidad de ser atendido por otros. Otros de sus síntomas son cefaleas, depresión, molestias del sueño, incapacidad para concentrarse y desequilibrios emocionales; eventualmente también un menor coeficiente intelectual en los niños. La ansiedad, depresión y otros desórdenes mentales, como ilusiones cinestésicas, desórdenes hipocondríacos y síntomas de esquizofrenia, conducen en ocasiones a suicidios, problemas de bebida y apatía.743 Ante un supuesto así, parece claro que no puede negarse que existe un daño simplemente porque aquellas desviaciones se deban a la ansiedad. En el caso de Como señala W.J.G. OOSTERVEEN, «Artikel 95», en NIEUWENHUIS/STOLKER/VALK, BW, cit., p. 1755. Véase David I. LEVINE / Carel J.J.M. STOLKER, «Compensation for the Fear of Contracting AsbestosRelated Diseases», ERPL 1999, 1-19, p. 15. 741 Por todos, ROOMBERG, The Price..., cit., p. 16 y 21. 742 Véase GARCÍA RUBIO, «El caso Prestige…», cit., p. 1813; GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 54; BRANS, Liability..., cit., p. 267 y 321; SANDVIK, «Miljöskadestånd», cit., p. 397; 71FUND/A.24/16/11, p. 5 § 2.5 y 71FUND/A/ES.8/4, p. 4 § 3.18. 743 Puede verse, entre otros, UNDP, The Human Consequences…, cit., p. 57; UNSCEAR, «UNSCEAR 2000 Report. Annex J», (fc: 15.3.2003), p. 513, y IAEA, «Frequently Asked Chernobyl Questions», (fc: 14.3.2003). 740 739 234 la radiación, ésta misma responde a una amenaza real e invisible, difícil de medir y localizar. Además, esta misma amenaza, unida a la desinformación, puede provocar que ciertas personas se sientan inseguras sobre si en el futuro desarrollarán una determinada enfermedad. A veces, ciertos datos estadísticos alimentan este miedo, por ejemplo si pronostican que un determinado conjunto de población sufrirá un número «x» de casos de cierta enfermedad. Es el caso de un estudio publicado en el año 2000 por el Centro de Estadística Sueco que afirmó que habría cerca de 500 casos de cáncer en Suecia en los 50 años posteriores al accidente de Chernobil, como consecuencia de éste, debido a la radiación proveniente del suelo y los alimentos.744 Resulta claro, entonces, que la conducta consistente en denegar o retrasar la información por parte de la persona que estaría obligada a darla podría contribuir a causar o aumentar el daño. Así, parece que la actitud de las autoridades soviéticas que no informaron a tiempo de la producción del accidente pudo contribuir a que se desarrollasen desórdenes de carácter psicosocial.745 Desde este punto de vista también resultan relevantes las situaciones de angustia o miedo que pueden producirse: a) como un síndrome preventivo, en la forma de un miedo a que se produzca un gran accidente industrial a la Bhopal, Seveso o Chernobil, o a sufrir la influencia continuada de las emisiones de una instalación industrial próxima (que posiblemente no justifica el resarcimiento); b) miedo concreto frente a un perjuicio individual eventualmente causado por un accidente que ya se ha producido, de modo que la víctima se pregunte si ha sido afectada o no, y c) miedo frente a las consecuencias de la implicación individual en un proceso contaminante concreto, en que la víctima se pregunta si, habiendo estado implicada, le afectará o no (v.gr. el llamado síndrome Seveso).746 Hay que tener en cuenta que –ante la creciente sensibilización de la población frente a los problemas del medio ambiente– a menudo pueden surgir procesos de histeria ambiental provocados porque la información proporcionada facilite la aparición de deformaciones neuróticas y efectos psicológicos masivos. Una variante de este último supuesto es aquel en que la víctima ha estado expuesta a una determinada sustancia (v.gr. asbesto), cuyos efectos malignos se manifiestan mucho tiempo después –aunque no siempre– y ello le provoca un miedo sobre si desarrollará o no cierta enfermedad (el llamado en lengua inglesa fear of cancer [cancerphobia] o fear of future disease). De un lado podría temerse que las reclamaciones por este concepto pudiesen abrir de hecho la puerta a pretensiones frívolas o por daños fingidos. Ello crearía cierta inseguridad que no se daría si, por ejemplo, el resarcimiento se limitase a los gastos de la monitorización médica. Así, la sentencia del caso Payton v. Ab- 744 La información puede encontrarse en STATISTIKA CENTRALBYRÅN, Naturmiljön i siffror 2000, SCB, (fc: 18.3.2003), p. 204. 745 Es una de las conclusiones del informe de OCHA, Third International Conference. Conclusions (fc : 4.4.2003). 746 La tipología se toma de SCHMIDT-SALZER, Kommentar, cit., p. 811 Rn. 31. 235 bott Labs.,747 en un supuesto de reclamación de daños de una hija de una mujer que consumió DES y que reclamó en concepto de emotional distress, no obtuvo la indemnización porque el Tribunal consideró determinante la inexistencia de prueba de una lesión física (physical injury). Este caso es una muestra de la mayoría de sentencias que parecen exigir que la víctima pruebe haber sufrido una lesión física (bodily harm) para fundamentar su reclamación por angustia emocional (emotional distress).748 En cambio, pueden encontrarse diversos ejemplos en que se admite que este daño moral es resarcible. También en los EUA, algunos Tribunales han adoptado una interpretación amplia del concepto de daño a la salud y entienden que el miedo y la preocupación del demandante es suficiente si es previsible y razonable, habida cuenta de que la sustancia emitida por el demandado penetró en el cuerpo de aquel por la vía respiratoria o a través del agua potable (así Sterling v. Velsicol, un caso en que la probabilidad real de que el demandante enfermase estaba entre el 25 y el 30 %).749 Obviamente, esto equivale a exigir que el miedo tenga una cierta base objetiva razonable y, por tanto, que no se base en asunciones imaginarias, ficticias, vagas o fantasiosas. Junto a ello, los Tribunales de los EUA parecen haberse mostrado dispuestos a compensar el daño moral consistente en el trastorno e inconveniencia provocados a su vida cotidiana por la contaminación.750 Conviene también echar una ojeada al Derecho italiano, porque –como se ha dicho– se ha enfrentado al incidente de Seveso. Se ha admitido en él que la exposición a cantidades indeterminadas de la dioxina emitida ilegalmente por Icmesa en dicha localidad, la prescripción y la limitación de la libertad de acción y los controles sanitarios obligatorios, junto con el miedo por el futuro, constituyen razones para entender que existe un daño moral resarcible.751 La Corte d’Appello de Milán admitió en 1994 que los residentes en las cercanías de Seveso tenían derecho a una compensación por el daño moral causado por el malestar y la limitación de la libertad de acción que el incidente les comportó, con independencia de la existencia de un daño biológico patrimonial apreciable.752 Empero, la Corte di Cassazione revocó esta sentencia sobre la base de que el daño moral sólo puede derivar de una lesión de la integridad física de la víctima o de otro tipo de evento que produzca un daño patrimonial.753 Como señala una parte de la doctrina, parece que con ello la Corte vincula el daño a la salud con el daño me- 386 Mass. 540, 437 N.E.2d 171 (Mass. 1982). Puede verse Michael A. BROWN, Toxic Torts and Product Liability, Washington, Bureau of National Affairs, 1989, p. 65; BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 272 y BRENNAN, «Environmental Torts», cit., p. 69. 749 855 F.2d 1188 (6th Cir. 1988), p. 1205. 750 Nuevamente, puede verse BROWN, Toxic Torts, cit., p. 74. 751 Véase MONATERI, La responsabilità, cit., p. 906 y ALPA, «El derecho…», cit., p. 422, quien considera que las cantidades pagadas como compensación son insuficientes. 752 […] independentemente dalla sussistenza di un danno biologico patrimoniale apprezzabile: App. Milano, 15.4.1994, Giur. It. 1994 II, 961. Lo comparte Pier Giuseppe MONATERI, «Atto illecito e disciplina della responsabilità civile per danno ambientale», Ambiente Diritto.it (fc: 29.3.2004). Sobre las consecuencias del incidente sobre la población, FAVILLI, «I danni…», cit., p. 397-398. 753 Cass. 20.6.1997, n. 5530, Foro it. 1997 I, 2068. 748 747 236 dioambiental.754 Otros señalan que, en realidad, debiera hablarse de daño existencial (danno esistenziale) y no de daño moral para referirse a estos casos.755 Próximo a este criterio parece encontrarse el Derecho holandés, conforme al cual algunos autores consideran improbable que un daño como el descrito, consistente en la pérdida del placer de vivir (gederfde levensvreugde), sea resarcible.756 La Corte de cassazione ha abandonado luego el criterio anterior. En una sentencia del año 2002, recuerda que el carácter resarcible del daño moral es pacífico en caso de «delitos de peligro o pluriofensivos» (reati di pericolo o plurioffensivi), para añadir luego que ninguna razón –lógica o jurídica– impide dicho carácter resarcible cuando la víctima, incluso a falta de una lesión de su salud, pruebe que ha sufrido una turbación psíquica. Así, las personas que se encuentran en una situación especial, ya sea porque habitan o porque trabajan en el ambiente posterior a un desastre industrial como el referido, que además prueben que sufren dicha turbación psíquica –consistente en sufrimientos del ánimo– de naturaleza temporal a causa de la exposición a sustancias contaminantes, con la consiguiente limitación del desarrollo normal de su vida, tienen derecho a un resarcimiento incluso a falta de una lesión de su integridad psicofísica (danno biologico) o de otro evento productor de un daño patrimonial.757 El pronunciamiento concuerda con el de aquellos autores –italianos y suizos, especialmente– que entienden resarcible el daño consistente en la pérdida de calidad de vida así como el deterioro del bienestar que se produce como consecuencia de perturbaciones ambientales permanentes.758 Algunos autores subsumen esta clase de daños en la categoría del llamado daño biológico, aunque siga considerándose como daño moral759 –con lo cual se orilla la restricción legal que impide resarcir daños morales si no ha existido una vulneración de una norma penal. Finalmente, ni la Directiva ni la Convención de Lugano declaran resarcible el daño moral. De igual modo, el Derecho noruego sólo lo resarce si la ley lo prevé, algo que la legislación medioambiental no hace. Con todo, parte de la doctrina cree que la ley sobre contaminación emplea un concepto amplio de daño y que por ello también el daño moral sería resarcible (§ 6 Forurl).760 No parece que su- Véase CAMARDA, «I profili...», cit., p. 22. MALAGNINO, «Ambiente…», cit., p. 1290. 756 Así MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 119; BRANS, Liability..., cit., p. 267 y BASTMEIJER, «Schadevergoeding…», cit., p. 515. 757 Cass. sez. unite civili, 21.2.2002, n. 2515, Foro it. 2002 I, 999-1008, p. 1005. Uno de los anotadores de esta sentencia (A. PALMIERI) habla aquí de un daño moral colectivo que, a su juicio, es sólo la suma de distintos daños individuales (Foro it., ibid., p. 1001). Sobre este daño biológico, ALPA, Istituzioni…, cit., p. 1130; SALVI, La responsabilità…, cit., p. 54 y FAVILLI, «I danni…», cit., p. 405-406, con más referencias. Abajo, p. 243. 758 PELLONI, Privatrechtliche Haftung..., cit., p. 43 y Giuseppe CRICENTI, Il danno non patrimoniale, Padova, Cedam, 1999, p. 161. 759 Es de esta opinión ALPA, «El derecho…», cit., p. 417. 760 Así STORDRANGE, «Erstatning...», cit., p. 146 y BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 225. Cf. KLAUSEN, Maritimt oljesøl…, cit., p. 7 y los que cita en n. 10. 755 754 237 ceda igual en el Derecho danés, donde se interpreta que la ley danesa deja de lado el daño no patrimonial (ideel skade).761 B) El llamado daño moral «ecológico» Distinto del daño que se acaba de describir es el llamado daño moral ecológico (ökologisches Schmerzensgeld). La doctrina parece que utiliza esta expresión para referirse al daño moral derivado de un daño ecológico puro. El mismo afectaría a toda la colectividad y su carácter sería por ello no individual, sino colectivo. No se trata, pues, de un daño moral derivado de una lesión de intereses individuales, sino que se referiría a una lesión de la dimensión moral de la persona, considerada desde el punto de vista social, o de la colectividad misma.762 En realidad, parece que los contornos del concepto de daño moral ecológico son algo borrosos y que se mezclan aquí dos ideas distintas. De una parte, la expresión parece que pretenda denotar el daño consistente en la pérdida del placer de vivir que algunas personas experimenten a consecuencia del deterioro del medio ambiente. Así, pueden algunos autores hablar de un perjuicio a la vida de relación o una pérdida de calidad de vida (perte d’agrément).763 De otra parte, parece que se quiere significar que el daño ecológico puro afecta a intereses ideales, inmateriales o extrapatrimoniales, en general.764 De aquí que, si el régimen legal sobre responsabilidad civil medioambiental está pensado fundamentalmente para resarcir daños patrimoniales, no podría comprender tal tipo de daños. Ni siquiera la Administración pública podría reclamar por un daño moral ecológico, porque el medio ambiente no le pertenece.765 En cambio, si la ley considera resarcible tanto el daño patrimonial como el moral, la idea de daño moral ecológico permitiría que se considerase indemnizable el daño ecológico puro. En esta línea, un proyecto de ley presentado por Los Verdes alemanes propuso reconocer la existencia de un daño moral ecológico en el caso de daños ecológicos irreparables (§ 8.4).766 Esta posibilidad permitiría que el causante del deterioro del medio ambiente respondiese, aunque no fuese posible reparar el medio ambiente en especie y, por tanto, no pudiese hacerle soportar el coste de las medidas de restauración. En cierto modo, la tesis del daño moral ecológico busca una 761 Así BASSE/TØNNESEN/WIISBYE, MEL, cit., p. 18 y 44 y Dorthe WIISBYE / Oliver TALEVSKI, «Miljøskader», Revision og Regnskabsvæsen nr. 12/1992, p. 27 (texto digital no paginado). 762 Parecidamente, ALPA, «Progetti…», cit., p. 1096; LEITE, Dano ambiental, cit., p. 273 y VINEY/JOURDAIN, Les effets…, cit., p. 179. Cf., escéptico, ERL, Einführung…, cit., p. 116-117. 763 Véase VINEY/JOURDAIN, Les effets…, cit., p. 179. La traducción del concepto de toma de DE ÁNGEL, Algunas previsiones…, cit., p. 143. 764 Cf. MÖLLERGREN, The White Paper..., cit., p. 18; SPIER/STERK, Aansprakelijkheid..., cit., p. 29; BAUW/BRANS, Milieuprivaatrecht, cit., p. 46 y BIERBOOMS/BRANS, «Milieuschade...», cit., p. 87. 765 Véase especialmente la doctrina danesa, BASSE/TØNNESEN/WIISBYE, MEL, cit., p. 31; VINDING KRUSE, Betænkning, cit., p. 61 y PAGH, Miljøansvar, cit., p. 410-411. 766 Lo comparten BRÜGGEMEIER, «Umwelthaftungsrecht...», cit., p. 226; LEITE, «Dano Ambiental», cit., p. 59 y 85; SCHULTE, Ausgleich..., cit., p. 16; LEONHARD, Der ökologische Schaden, cit., p. 265 y BAHR, Privatrecht..., cit., p. 74 y 280. Entre nosotros, Jesús JORDANO FRAGA, «La responsabilidad por daños ambientales», en CIMA, I Congreso, cit., 455-461, p. 469. 238 vía para que pueda orillarse la infinidad de dificultades asociadas a la cuantificación del daño ecológico puro. La categoría del daño moral ecológico tal vez pudiese aplicarse para describir el daño alegado por algunas supuestas víctimas de la contaminación, cuando resultan afectados valores ideales, sociales o culturales. Parece obvio, por ejemplo, que la destrucción de todos los renos del planeta no sólo tendría repercusiones ecológicas, sino económicas –a parte de ahorrar los costes de los accidentes automovilísticos que dichos animales producen, daría al traste con un amplio sector económico– e, incluso, culturales, habida cuenta del significado que dicho animal tiene para determinadas poblaciones de los países escandinavos (en particular, para el pueblo sami o, como es quizás más conocido, pueblo o cultura lapones).767 Del mismo modo, la destrucción de un recurso natural del que dependiese una comunidad indígena no sólo afectaría a su forma de conseguir el alimento y demás, sino también a su propia cultura. Este supuesto se ha planteado en estos términos en los EUA, a raíz del vertido del Exxon Valdez. En la región más afectada por el mismo, Prince William Sound, un porcentaje elevado de las entre 5000 y 6000 personas que vivían en ella tenían un modo de vida de subsistencia, basado en la caza, la pesca y la recolección, que les proporcionaban la mayor parte de su alimento y formaban la base de su cultura.768 Los afectados no se basaron en el miedo por los daños que les pudiese causar la contaminación, sino en el mero deterioro del medio ambiente, por el modo en que afecta a su forma de vida de subsistencia. En efecto, la comunidad esquimal de Alaska afectada por el vertido del Exxon Valdez demandó a Exxon ni más ni menos que por el «daño cultural» que le representaba no poder obtener y compartir el alimento, disfrutar de la naturaleza no contaminada y disfrutar de los beneficios culturales o espirituales tradicionales de dicha comunidad relacionados con un medio ambiente prístino. En apariencia, el reconocimiento legal del valor de los recursos religiosos, espirituales y culturales apoyaría que se incluyese el daño al mismo como un elemento del daño a los recursos naturales en el sentido legal. No obstante, llegada la hora de decidir, un Tribunal de distrito del noveno circuito de los EUA resolvió que los demandantes no habían demostrado que sufrían un daño diferente al que sufría toda la comunidad de Alaska en general, de acuerdo con la regla vista más arriba (en el caso Alaska Native Class v. Exxon Corp.).769 Para el Tribunal, era insuficiente que demostrasen que la contaminación producida por el vertido afectaba a la comunidad indígena en un grado superior en comparación con el resto de la población. En conclusión, la pérdida o disminución en el estilo de vida de los Lo subraya ahora un estudio de valoración, encargado por el Gobierno sueco (cit.), cuyo título significa, precisamente, ¿Qué cuésta un reno?: JOHANSSON/LUNDGREN, Vad kostar en ren?, cit., p. 3 y 9. 768 Por todos, véase Art WEINER / Catherine BERG / Tom GERLACH / Jesse GRUNBLATT / Ken HOLBROOK / Mark KUWADA, «The Exxon Valdez Oil Spill», 5 Restoration Ecology 44-55 (1997), p. 48. 769 104 F.3d 1196 (9th Cir. 1997). Véase arriba, p. 78. BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 50 citan el caso, precisamente, como ejemplo de la vitalidad de la regla de la special injury en el tort de public nuisance. 767 239 indígenas de Alaska no constituye un daño resarcible a los efectos del Derecho aplicable al caso. El rechazo de la indemnización por daño moral puede considerarse decepcionante, ya que no tiene en cuenta la especificidad de la comunidad indígena, que sufre la contaminación no sólo con una intensidad superior, sino también de un modo distinto a como la sufre el resto de la población –cuyo estilo de vida es distinto. Hay que tener en cuenta que la ley federal permite expresamente que cualquier persona que use recursos naturales que hayan resultado dañados, destruidos o perdidos, reclame una indemnización por la pérdida en el uso de subsistencia de los mismos, con independencia de la propiedad o gestión de los recursos (loss of subsistence uses, § 1002b.2.c) OPA). Como la doctrina pone de relieve, la norma debería amparar a los miembros de las tribus que practican medios tradicionales de subsistencia, así como a aquellas otras que dependan en alto grado de los recursos afectados para subsistir.770 Tal vez quepa sugerir que el Tribunal debiera haber tenido en cuenta que existen comunidades que tienen una relación especial de dependencia con el medio ambiente que les rodea, relación de la que depende a su vez la conservación de la identidad cultural de dichas comunidades. A tales efectos, el Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de 27 de junio de1989,771 establece que los gobiernos deben proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que aquéllos habitan (art. 7.4) y les obliga a respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación (art. 13.1). Conviene subrayar que el término «tierras» comprende, según la misma Convención, la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera (art. 13.2).772 De este modo, la Convención no sólo obliga a los gobiernos a que reconozcan a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14.1), sino que expresamente prevé que sus derechos sobre los recursos naturales deberán protegerse especialmente (art. 15.1). En particular, la Convención prevé un derecho a una indemnización equitativa por cualquier daño que los pueblos interesados puedan sufrir como consecuencia de las actividades de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, cuando el Estado sea propietario de los minerales o recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras (art. 15.2). Dentro de la expresión Véase LEE/BRIDGEN/EIL, The NRDA Deskbook, cit., p. 102. En vigor desde el 5 de mayo de 1991. A fecha 28.6.2004, España no lo ha ratificado. Puede verse el texto en la página en Internet de la OIT (fc: 28.6.2004). 772 Los textos en inglés y francés de este precepto son más significativos si cabe, pues en lugar de «hábitat» utilizan el término «medio ambiente» (environment, environnement). 771 770 240 cualquier daño, podría entenderse incluido el daño a la integridad cultural de dichos pueblos.773 Igualmente, puede tenerse en cuenta el contenido del Proyecto de declaración de las Naciones Unidas 1994/45, de 26 de agosto de 1994, sobre los derechos de los pueblos indígenas.774 Este instrumento reconoce de un lado el derecho a que estos pueblos reciban una indemnización justa y equitativa en caso de que tengan que ser desplazados […] de sus tierras o territorios (art. 10) y, del otro, el derecho a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a una indemnización justa y equitativa si se les desposee de los mismos (art. 21). Por ello, estos pueblos podrán poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total […]y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado (art. 26). Si dichos recursos resultan dañados sin su consentimiento, los pueblos podrán exigir su restitución y, si ello fuera imposible, una indemnización justa y equitativa (art. 27). Aunque esta norma no parece prever la posibilidad de un daño moral, sí que lo hace otra distinta, conforme a la cual las actividades llevadas a cabo por el Estado, que afecten a sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo, darán derecho a que los pueblos reclamen una indemnización justa y equitativa y que se adopten medidas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual (art. 30). Posiblemente, el hecho de que estas medidas deban proteger también estos últimos aspectos sugiere que la indemnización debería comprender el daño moral por las consecuencias nocivas de los mismos. De ser esto así, tanto este Proyecto como la Convención de la OIT referida apoyarían que se considerase el daño cultural derivado del deterioro del medio ambiente como resarcible.775 Esta problemática es de mayor interés si se tiene en cuenta la analogía con las consecuencias del vertido del Prestige. Como es bien sabido, la amenaza de la contaminación perjudicó la imagen del marisco gallego en la época de fin de año, en que el volumen y el precio de venta son superiores. Pero el marisco – como la pesca– no sólo tiene una faceta económica, sino que, de algún modo, está estrechamente ligado a la forma de vivir del pueblo gallego e, incluso, posiblemente, a su cultura e identidad. Un ejemplo concreto de esta reflexión algo metafísica puede encontrarse si se tiene en cuenta la época en que el vertido tuvo lugar y cuáles fueron sus efectos. Como se ha sugerido en alguna ocasión, la catástrofe ambiental posiblemente alteró el ritual y el significado de la celebración característicos de las comidas de la época navideña.776 773 Véase en esta línea Günther HANDL, «Indigenous Peoples’ Subsistence Lifestyle as an Environmental Valuation Problem», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., 85-110, p. 98. 774 Véase en (fc: 28.6.2004). 775 Parecidamente, véase HANDL, «Indigenous Peoples…», cit., p. 99-100 y 108. Sobre la valoración del daño, en general, abajo, p. 489 y ss, 776 J.D. GARCÍA PÉREZ, «Early Socio-political and Environmental Consequences of the Prestige Oil Spill in Galicia», 27(3) Disasters 207-223 (2003), p. 213, quien compara las comunidades de Alaska y la gallega. 241 Tal vez la aplicabilidad de la Convención de la OIT en este supuesto sea dudosa, ya que la comunidad gallega no parece un pueblo indígena y tribal (art. 1.1). Con todo, nada parece indicar que el reconocimiento del carácter resarcible del daño moral cultural –o ecológico, a los efectos que aquí interesan– dependa de dicha condición. Por poner un ejemplo de uno de los países que sufre peores problemas medioambientales, el Tribunal Supremo de la India ha fundamentado el cierre de instalaciones contaminantes con el argumento del significado que el río Ganges, afectado por la polución, tiene para el pueblo hindú.777 No se trata de un ejemplo aislado. Poco más tarde, la Ley de medio ambiente de Yukon en Canadá ha reconocido, de modo expreso, que su ciudadanía tiene un estilo de vida fundamentado en una relación económica, cultural, estética y espiritual con el medio ambiente (Preámbulo). Estos elementos parecen sugerir que el daño moral derivado del deterioro del medio ambiente debería ser resarcible civilmente. Esta es la consecuencia que la coherencia interna parece aconsejar en aquellos ordenamientos donde el daño moral es resarcible como regla general. De hecho, el caso Exxon Valdez no parece que haya cerrado del todo el camino a dicha posibilidad. Más bien ha puesto sobre la mesa el problema de cómo individualizar a las víctimas legitimadas para reclamar. Si reclaman personas supuestamente afectadas, como en el caso de Alaska, se corre el peligro de que los Tribunales consideren que el daño es colectivo, más que individual, o que –como se ha visto– los demandantes no han resultado afectados más que los demás. Esto posiblemente sugiera que es conveniente que, en caso de daño moral ecológico como el descrito, el legitimado para reclamar sea un sujeto distinto a las personas más afectadas, esto es, idealmente, el Estado. Ciertamente, es posible que se considere que resarcir estos daños sea ir demasiado lejos. Los argumentos en contra parecen varios. Primero, el daño moral parece que tiene carácter individual por definición, mientras que los daños ecológicos puros son daños a bienes colectivos o que no son de nadie. El titular del medio ambiente es la sociedad en su conjunto, sin que queden afectados bienes individuales. En segundo lugar, parece difícil, si no imposible, que se determine el quantum del daño en este supuesto. De hecho, cualquier valoración sería aquí arbitraria y, por ende, devendría imposible que se examinase o revisase conforme a parámetros objetivos. En tercer lugar, suele objetarse que tampoco podría saberse a quién debe resarcirse tal daño. Cuarto, las posibilidades de reclamaciones frívolas serían elevadas y –por ende– la inseguridad jurídica resultante, también. Y quinto y último, resarcir este daño moral se alejaría del concepto tradicional de pretium doloris y amenazaría con producir inconvenientes graves a la actividad judicial.778 777 Véase M.C. Mehta v. Union of India, WP 3737/1985 (1987.09.22) (Tanneries Case: Kanpur) (fc: 17.10.2003) 778 Esgrimen estos argumentos, por este orden: 1. Ana María RODRÍGUEZ TIRADO, «La víctima en el proceso penal por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente», Justicia 2000 I, 43-79, p. 78 y 79; 2. WILL/MARTICKE, Verantwortlichkeit…, I, cit., p. 75 y Martine REMOND-GOUILLOUD, «Du préjudice écologi- 242 Todos son reparos de hondo calado. Ante todo, convendría evitar que el daño moral se convirtiese en un expediente tan amplio y de contornos tan difusos que se transformase en una suerte de comodín, que se pudiese hacer servir para compensar cualquier daño con respecto a cuyo carácter indemnizable existiesen dudas. Parece claro que la propuesta de compensar un daño moral ecológico se aleja de modo considerable del concepto tradicional de daño moral. No se trata ya de atribuir una indemnización como respuesta jurídica ante el sufrimiento o dolor causado a la víctima, sino de indemnizar un daño que no tiene visos de ser patrimonial y que, por ello, se reconduce a la categoría de daño moral, como más próxima. Por ello, la propuesta presenta cierto paralelismo con aquella otra, formulada por la doctrina italiana, relativa a la indemnización del llamado daño biológico (danno biologico). El daño moral ecológico puede verse como el correlato o pendant medioambiental de ese daño, esto es, como un danno ecologico, que refleja el daño causado al medio ambiente como tal y que es distinto del sufrimiento o dolor causados a las personas. En ambos supuestos –daño biológico y daño ecológico– se trata de perjuicios a bienes que carecen de un valor de mercado y que, en ocasiones, son imposibles de reemplazar con algo que no sea el dinero. Aun en este caso, el dinero sólo puede sustituir a dichos recursos de un modo muy imperfecto. La diferencia fundamental que los separa al uno del otro es, en cambio, que el daño biológico es un expediente empleado para referirse a daños que el sistema ya considera resarcibles, debido a su carácter individual, como por ejemplo la pérdida de un miembro corporal. En cambio, el daño ecológico puro como daño moral no es una mera façon de parler, sino que pretende crear un daño resarcible, allí donde inicialmente no lo había. De aquí se pueden derivar prácticamente todas las críticas que la doctrina dirige contra el daño moral ecológico. Por ello, cabe preguntarse si puede combatirse de algún modo esa premisa mayor, que es la concepción del daño ecológico puro como daño puramente colectivo. De entrada, este daño, como ya se ha visto, consiste en el perjuicio que efectivamente se causa a recursos naturales y, por tanto, existe un daño, destrucción o lesión del medio ambiente. Consecuencia de ello es que, como también se ha apuntado al principio de este trabajo, este deterioro suponga una puesta en peligro de intereses individuales, que dependen del medio ambiente. Esta repercusión puede afectar potencialmente a sólo algunos o a todos los individuos. No se trata de una repercusión necesariamente patrimonial, ya que no tiene por qué afectar a los patrimonios de las víctimas. Puede provocar en ellas simplemente un sentimiento de angustia, rabia, impotencia, malestar o incluso sufrimiento. Es más, tal vez cabría argumentar que el deterioro del medio ambiente supone una pérdida de oportunidades, de visitar o conocer tal o cual recurso natural. que», Rec. Dal.-Sir. 1989, 259-262, p. 260; 3. PELLONI, Privatrechtliche Haftung…, p. 61; August Johannes VAN, Onzekerheid over daderschap en causaliteit, Arnhem, Gouda Quint, 1995, p. 202; CLARK, Marine pollution, cit., p. 152; 4. SALVADOR/GÓMEZ/ARTIGOT/GUERRA, «Observacions…», cit., p. 12, y 5. G. DÍEZPICAZO, «La responsabilidad civil derivada de los daños al medio ambiente», cit., p. 19. 243 Si esto es exacto, habría que inquirir si existe algún expediente que permita que se individualice el daño ecológico puro, como daño que afecta, no al colectivo como un ente abstracto, sino a las personas que lo componen, en tanto que individuos. Se trata de evitar que una sola persona sí que pueda reclamar por daños que afectan únicamente a un recurso natural de su propiedad y que, en cambio, ninguno de los titulares de un recurso o conjunto de recursos que pertenece a una pluralidad de individuos (por grande que ésta sea) pueda hacer lo mismo, por sí o por su representante (léase, el Estado). El problema consiste en determinar exactamente cual es el modo en que afecta a estos individuos, ya que, de un lado, el número de los mismos es indeterminable y, del otro, el efecto puede ser muy variable de unos a otros. Una posible solución consistiría en buscar algún aspecto moral que siempre resultase afectado en caso de deterioro del medio ambiente. En particular, cabría la posibilidad teórica de plantearse que siempre que alguien deteriora el medio ambiente perjudica al mismo tiempo a los demás, porque les dificulta o impide que desarrollen libremente su personalidad. El medio ambiente ofrecería, como la propia expresión indica, el conjunto de circunstancias materiales o espirituales que rodean a alguien o en que se desenvuelve una persona. La destrucción o deterioro del mismo significaría que la posibilidad de dicho desenvolvimiento se viese siempre empeorada o puesta en peligro. Conforme a este razonamiento, la protección de la personalidad del individuo podría tener cierto peso específico como argumento a favor de que se indemnizase el daño moral ecológico.779 El planteamiento anterior requiere cierto cambio de criterio con respecto a la visión imperante del daño ecológico puro. Según la concepción más extendida, el daño ecológico puro no es indemnizable, porque, en realidad, no afecta a nadie en particular. En cambio, según el planteamiento aquí esbozado, el deterioro del medio ambiente comportaría siempre, en cierto modo, un daño duplicado o concomitante a cada persona singular indeterminada.780 Este daño afectaría a un interés moral de la misma, como es el del libre desarrollo de su personalidad. Así resulta de la nota de interdependencia que caracteriza a los sistemas ecológicos, consistente en que todos los componentes de tales sistemas interactúan entre sí. Como seres vivos, las personas no sólo forman parte de dichos componentes, sino que dependen del resto de ellos y, desde este punto de vista, el daño que afecta a uno de estos componentes afecta necesariamente a los demás. Para articular jurídicamente este punto de vista, cabría acudir en nuestro ordenamiento jurídico a la protección de la integridad moral de las personas, reconocida por la Constitución (art. 15), o a la protección de la calidad de vida En apoyo de esto, véase TSEKOURAS, Abfallhaftung…, cit., p. 93 y MORENO, La protección…, cit., p. 267. Parecidamente, LEITE, «Dano Ambiental», cit., p. 58, sobre la base de que el medio ambiente tiene cierta vertiente solidaria. 780 LEITE, «Dano Ambiental», cit., p. 66. Parecidamente, Cesáreo GUTIÉRREZ ESPADA, «La contribución del Derecho internacional del medio ambiente al desarrollo del Derecho internacional contemporáneo», ADI 1998, 112-200, p. 182. Sobre lo que sigue, José Francisco ALENZA GARCÍA, Manual de Derecho ambiental, Pamplona, Universidad Pública de Navarra, 2001, p. 34-35 y CARETTE, Herstel..., cit., p. 110. 779 244 como algo ligado a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), según se ha señalado arriba (véase también STS 2ª de 24.2.2003, cit., FD 1º § 7 y SAP La Coruña de 26.6.1991 [AC 1991 @130], FD 4º). Pues, conviene insistir en ello, el mismo concepto de medio ambiente implica que es el lugar en que las personas desarrollan su vida.781 De hecho, el ligamen con bienes propios de la personalidad no sería nada nuevo en el plano comparado. En Portugal, el Supremo Tribunal de Justiça ha afirmado que el Derecho del medio ambiente tiene que ver con el conjunto de los derechos fundamentales inherentes e indisociables de la dignidad humana (Ac. STJ 2.7.1996, cit., § V.2). En el Derecho griego, la indemnización por daño moral derivado de los atentados contra el medio ambiente resulta de la doctrina, ya referida, del derecho general de la personalidad, de modo que toda agresión al medio ambiente es al mismo tiempo una agresión contra la persona.782 Piénsese por ejemplo en el caso del deterioro del medio ambiente consistente en la destrucción de los recursos pesqueros de un país como consecuencia de la contaminación producida por otro. Los pescadores del Estado afectado podrían sufrir como consecuencia de la incertidumbre sobre su futuro profesional, lo que posiblemente cabría considerar como daño moral.783 Como se ha señalado en ocasiones, un recurso natural puede no ser esencial en un sentido ecológico –porque un ecosistema pueda sobrevivir sin él– pero en cambio serlo en un sentido de la satisfacción psíquica. Muchas personas parece que necesitan la paz, quietud, soledad y el placer estético derivado de observar o encontrarse en medios naturales. Este anhelo puede ser tan intenso que el recurso devenga verdaderamente esencial para quienes lo sienten. El daño causado a estos recursos inevitablemente producirá también un efecto negativo sobre algún aspecto moral ligado a los mismos, pues impedirá o disminuirá dicha satisfacción. Cuestión distinta es que puedan surgir problemas prácticos a la hora de traducir estos planteamientos en una reclamación de una indemnización por daños. Ciertamente, existe algún riesgo de pretensiones frívolas o fingidas. El carácter relativamente novedoso de la materia trae consigo cierto riesgo de inseguridad. Pero ni lo uno ni lo otro parecen, de por sí, razones suficientes para que se deniegue la compensación, si ésta se considera legítima, conforme al razonamiento precedente. Quien ejerce una pretensión frívola se expone a consecuencias perjudiciales, como son la condena en costas o que se considere que ha ejercitado su pretensión de modo temerario y de mala fe. En cuanto a la inseguridad, sólo puede combatirse si se comienzan a resolver reclamaciones de este tipo y los Tribunales van fijando algún criterio que pueda servir, si no de precedente en el sentido del stare decisis del Common Law, sí de guía u orientación. Otro tanto puede decirse de los problemas de cuantificar o valorar el daño. Un 781 782 783 Véase EGEA, Acción negatoria…, cit., p. 83 y ÁLVAREZ, «La responsabilidad…», cit., p. 1710; arriba, p. 29. Por todos, DACORONIA, «The Development…», cit., p. 150. El ejemplo se toma de Keith CULVER, «Returning to Normal», ARSP 2004, 187-196, p. 196. 245 daño no deja de ser indemnizable simplemente porque dicha tarea sea difícil de hacer. Ya se ha visto que el daño moral es, por principio, indemnizable en nuestro Derecho. En cuanto al argumento basado en el concepto de pretium doloris, también se ha visto que el daño moral va más allá del simple dolor o sufrimiento y comprende otras situaciones. En el caso del deterioro del medio ambiente, más que de un verdadero pretium doloris –que se refiere al aspecto interno o inmanente del individuo– cabría hablar de daño moral como aquel que afecta al aspecto externo y trascendente del individuo. Dicho daño comprendería la esfera externa al individuo y se concretaría en la disminución de las posibilidades de relación con el mundo exterior.784 Finalmente, tampoco parecen insalvables los problemas de legitimación activa, ya que parece que el legislador podría legitimar a un representante de la colectividad afectada para que reclamase una compensación por el daño moral ecológico. En particular, tal vez podría legitimarse al Estado para que reclamase por este tipo de daño, en representación de sus ciudadanos. En apoyo de esta solución cabe acudir al Derecho italiano y al brasileño. En el primero, la Corte di cassazione ha reconocido que la Administración pública territorial del lugar donde se produce un daño al medio ambiente a consecuencia de un vertido (a saber, el del incidente del Montedison en 1963) puede reclamar una compensación por daño moral. El Tribunal fundamentó su condena en la gravedad de los efectos del vertido, el número de víctimas y la destrucción medioambiental que ocasionó. Según el Tribunal, el hecho de que se afectase a «centros históricos» (centri storici) determina una lesión del derecho constitucional del ente territorial (comune) en cuanto a su identidad histórica, cultural, política y económica (Cass. civ., sez. III, 15.4.1998, n. 3807).785 En cuanto al Derecho brasileño, prevé la responsabilidad por daño moral causado por un daño al medio ambiente o a otros intereses difusos o colectivos (art. 1 Lei 7.347/1985, de Acção Civil Pública [LACP]).786 Por tanto, se trataría claramente de un daño moral colectivo que encaja en las coordenadas del sistema brasileño, habida cuenta de que en él se considera al medio ambiente como bien colectivo sobre el que existe un derecho fundamental, intergeneracional, intercomunitario, constitucionalmente protegido y ligado a la protección de la personalidad –en cuanto que tiene que ver con el respeto de la calidad de vida de la colectividad. Este daño no tendría como elemento indispensable el dolor en su sentido moral como pesar o aflicción sufrida por la persona física, sino que se trataría a lo sumo de un dolor en sentido objetivo, pues de lo que se trataría es de proteger al bien medioambiental en sí mismo y no a un interés subjetivo particular.787 Véase sobre esta doble faceta del daño moral MARTÍN, «Notas…», cit., p. 1234, con más referencias. Resp. civ. e prev. 1998, 992-998, p. 997. 786 Puede verse en . 787 Así LEITE, «Dano Ambiental», cit., p. 72, 286-288 y 299, quien añade que el legislador brasileño equipara el daño moral colectivo al daño al derecho de la personalidad (p. 291). 785 784 246 La segunda solución puede consistir en legitimar directamente a los ciudadanos para que reclamen por el daño moral ecológico. Por ejemplo, podría tratarse de una reclamación por el sentimiento insoportable de injusticia provocado a la víctima por el deterioro del medio ambiente. Éste es el criterio seguido por el proyecto de ley de Los Verdes austriacos, que prevé que, en tal supuesto, la compensación deba ser razonable (§ 12.1.4 Grüne-Ö-E). Una solución similar se encuentra ya en los EUA, donde cabe reclamar por la pérdida del nivel de vida, derivada, por ejemplo, del hecho de no poder beber el agua de las fuentes y tener que consumir durante dos años agua envasada (así en los EUA, el caso Ayers v. Jackson Township).788 Por qué habría que resarcir dicho daño cuando la sustancia contaminante no sólo afecta al agua, sino también al suelo propiedad de las víctimas –como fue el caso en la última sentencia citada– y no, en cambio, en otra situación en la que no existe daño a la propiedad, parece poco claro, siendo así que el daño moral es sustancialmente el mismo. Así, parece acertado el criterio de los Tribunales italianos, que han admitido que el daño al medio ambiente puede ocasionar un daño moral resarcible con independencia de si se produce al mismo tiempo un daño a la salud.789 Otra forma de fundamentar el carácter indemnizable del daño moral ecológico podría consistir en vincularlo a la lesión, no tanto de un derecho individual al libre desarrollo de la personalidad, como de un derecho colectivo de carácter moral. Este parece ser el criterio seguido por el Derecho finlandés. La ley prevé expresamente que es resarcible razonablemente el daño medioambiental (miljöskade) distinto de la lesión corporal, la pérdida material y el daño patrimonial puro (§ 5 II rel. 5 I LYK). La memoria explicativa de la Ley se refiere expresamente a la compensación por un daño moral, por ejemplo, consistente en la inconveniencia sufrida en el ejercicio de un derecho.790 Sobre todo, la ley no requiere que estos otros daños medioambientales (andra miljöskador) concurran con un daño individual, sino que su tenor es lo suficientemente amplio como para entender comprendidos derechos colectivos. La ley sólo obliga al Juez a que tenga en cuenta la duración de la perturbación y las posibilidades que la víctima tuvo para evitar o prevenir la pérdida (§ 5 II i.f.). De hecho, el mismo criterio parecía encontrarse ya en el Derecho noruego, donde, según la doctrina, la ley pretende proteger la naturaleza como tal. Por ello, permite que se resarza un perjuicio que carece de carácter patrimonial (§ 57.b) Forurl).791 2.3. Daños punitivos Distintos de los conceptos anteriores son los daños punitivos o indemnizaciones sancionadoras (punitive damages). Propiamente no se trata aquí de in- 525 A.2d 287 (N.J. Supr. CT 1987); 493 A.2d 1314 (1985); 461 A.2d 184. Como señala CRICENTI, Il danno…, cit., p. 163-164 (aunque hace depender el resarcimiento de que el acto sea delictivo). 790 Véase WETTERSTEIN, «Environmental Damage...», cit., p. 230. 791 Véase BUGGE, Forurensningsansvaret, cit., p. 385-386 y LØDRUP, Lærebok…, cit., p. 397. 789 788 247 demnización de daños, ya que no se compensa a la víctima, sino de un castigo impuesto al autor del daño. Esto podría repugnar a los sistemas en los que se entiende que la función primordial del Derecho de la responsabilidad civil es compensar daños, no castigar a quienes los causan. Ciertamente, los daños punitivos son el pan de cada día en el sistema de los EUA, pero en cambio son extraños a la mayoría de países europeos.792 La cuestión que cabe plantearse es si, pese a este rechazo general, puede justificarse de algún modo la condena a pagar una indemnización sancionadora en relación con daños ecológicos puros. Se trata de ver si el supuesto de deterioro del medio ambiente, debido a sus características, constituye un terreno más indicado para estas reclamaciones. Parece que existen diversas razones que así lo sugieren. En primer lugar, el daño ecológico puro plantea problemas muy serios de valoración, como se verá más adelante. En teoría, la fijación de una indemnización punitiva podría evitar dichos problemas.793 Sin embargo, no se acaba de ver por qué la dificultad de determinar el quantum indemnizatorio del daño ecológico puro justifica que se abandone la regla general de que el Derecho de la responsabilidad civil compensa, pero no castiga, y que se aproxime al campo del Derecho penal. En segundo lugar, una parte de las conductas que deterioran el medio ambiente se llevan a cabo de un modo gravemente negligente, incluso doloso. Algunos incidentes de contaminación revelan un claro desprecio frente a las normas más elementales de la convivencia en sociedad y en relación con el medio ambiente. Como es sabido, los casos de dolo o culpa grave constituyen el hábitat natural de las condenas por daños punitivos en los EUA.794 Así, por ejemplo, el Common Law ha reconocido la conveniencia de imponer una indemnización por exemplary damages en caso de que el demandado, causante de la contaminación de un suministro público de agua, haya intentado ocultar el incidente (AB and others v. South West Water Services Ltd, cit.).795 No obstante, una vez más, para castigar ya se dispone del Derecho penal y no hace falta violentar al Derecho de la responsabilidad civil para que también lo haga. Cf. BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 3; DE ÁNGEL, Tratado..., cit., p. 587; MARTÍN, «Notas…», cit., p. 1256, y «Una primera aproximación…», cit., p. 20; EGTL/MAGNUS, Principles..., cit., p. 150 núm. 4; VINEY/JOURDAIN, Les effets…, cit., p. 8 y PALANDT/HEINRICHS, Vorb v § 249, p. 265 Rn. 4. 793 En esta línea, EXECUTIVE SECRETARY, Liability and Redress Under the Convention on Biological Diversity, UNEP/CBD/WS-L&R/2, 15 May 2001, p. 24. 794 Se apoyan en este argumento, entre otros, Francisco ORREGO VICUÑA, «Responsibility and Liability for Environmental Damage Under International Law», 10 Geo. Int’l Envtl. L. Rev, 279-308 (1998), p. 301; OKOWA, State Responsibility..., cit., p. 209, y Michael BOWMAN, «The Definition and Valuation of Environmental Harm», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., 1-15, p. 14. Además, también favorables, UNEP, Liability…, cit., p. 15; CARVALHO, Novas tendências…, cit., p. 40 y GALLO, Introduzione…, cit., p. 450. En los EUA, véase entre otros, BROWN, Toxic Torts, cit., p. 74 y KIERN, «Damages...», cit., p. 706. 795 [1992] 4 All ER 574 (véase también arriba, n. 807 en p. 250). Curiosamente, la sentencia reconoce que la condena a pagar exemplary damages en caso de engaño (deceit) es una anomalía, pero –añade– «una anomalía que está enraizada demasiado hondo como para que el Tribunal la desentierre» (it is an anomaly which is too deeply rooted to be dug out by the court). 792 248 En tercer lugar, se ha defendido en alguna ocasión que las condenas por daños punitivos podrían proporcionar una fuente de financiación para que personas motivadas para litigar por daños ecológicos puros, pero carentes de fondos propios para ello, pudiesen hacerlo. De ser esto así, organizaciones ecologistas podrían financiar sus reclamaciones por daños ecológicos puros.796 La perversión de la función del Derecho de la responsabilidad civil tiene aquí fines benéficos pero, de nuevo, no parece que dichos fines –extraños a la idea de compensación– deban apartar al ordenamiento español de sus principios generales y acercarlo al ámbito del Derecho penal. Finalmente, los daños punitivos parece que tienen una justificación económica específica en el contexto medioambiental. Como resulta obvio, hay muchas situaciones de deterioro del medio ambiente en que resulta imposible encontrar un responsable, sea por la naturaleza difusa del daño, sea por las dificultades de identificarlo. La condena por daños punitivos en los casos en que es posible encontrar a alguien que responda podría tratar de compensar la falta de responsabilidad que existe en aquellos otros supuestos. De algún modo, el exceso de responsabilidad, en relación con el daño efectivamente causado, compensaría el defecto de la misma en otros casos. La responsabilidad por daños punitivos evitaría así, como se dice en términos económicos, una situación de ineficiencia.797 Sea por éstas o por otras razones, una parte de nuestra doctrina patria se muestra favorable a las condenas por daños punitivos.798 Incluso algunos legisladores europeos –a saber, los de Italia y Holanda– parece que hayan adoptado un criterio favorable a los mismos. Precisamente en materia medioambiental, la ley italiana permite que el Juez valore el daño equitativamente. A tal efecto, deberá tener en cuenta, entre otros criterios, la gravedad de la culpa del causante del daño. Según la interpretación de algunos autores, esto abre la puerta a los daños punitivos.799 En cuanto a Holanda, el enfoque es algo distinto, ya que la «puerta» no se abre en la legislación medioambiental, sino en el Código Civil. La doctrina que lo interpreta defiende que el Juez puede imponer al causante del daño una pena privada (privaatrechtelijke boete) cuando éste haya actuado con dolo daño y el daño sea no patrimonial, ideal o inmaterial (art. 6:106 BW). Según se entiende, la pena privada abriría una importante posibilidad a las reclamaciones de la autoridad por daños causados por personas no identificadas que En esta línea, véase, W.Th. BRAAMS / F.W. GROSHEIDE / E.A. MESSER, «Handhaving door algemeen-belanghartigers via het milieu-aansprakelijkheidsrecht», en P.J.J. VAN BUUREN / G. BETLEM / T. IJLSTRA (reds.), Milieurecht in stelling, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 1-23, p. 4-5. En cambio, en el sentido del texto que sigue, aunque en relación con el daño moral, véase MARTÍN, «Indemnización…», cit., p. 392-393. 797 Véase Steven SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge [etc.], Belknap Press, 2004, p. 244; KAPLOW/SHAVELL, «Economic Analysis…», cit., p. 8; MICELI, The Economic Approach…, cit., p. 68; cf. LANDES/POSNER, The Economic Structure..., cit., p. 185. 798 Véase Francisco Javier FERNÁNDEZ URZAINQUI, La tutela civil frente al ruido, Madrid, Civitas, 2003, p. 101 o Mª Isabel HUERTA VIESCA / Daniel RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, Responsabilidad civil por contaminación marina por vertido de hidrocarburos, Oviedo, Universidad de Oviedo, 2004, p. 118. 799 Así, entre otros, Stefano NESPOR, «Liability Litigation in Italy», en Sven DEIMANN / Bernard DYSSLI (Eds.), Environmental Rights, London, Cameron May, 1995, 259-262, p. 260. 796 249 hayan realizado vertidos ilegales de crudo, o incluso para poder compensar el daño que no sea fácilmente reparable, como por ejemplo –se concluye– el daño ecológico puro.800 Si nuestro legislador seguirá el paso de sus vecinos parece incierto. Como se ha apuntado, el concepto de daños punitivos todavía causa mucho rechazo en la tradición jurídica europea y es extraño a la función compensatoria del Derecho de la responsabilidad civil. Tanto la citada Resolución sobre responsabilidad en el Derecho internacional para el daño al medio ambiente (art. 25 III),801 como el FIDAC y el EGTL los rechazan.802 Incluso desde un punto de vista económico pueden ser inadecuados, ya que facilitan que el Juez resuelva sobre la base de consideraciones subjetivas y pone en peligro la necesaria uniformidad en la aplicación de la ley. Es más, tampoco en los EUA, de donde procede la figura de los daños punitivos, les ha concedido el legislador un lugar en la legislación sobre responsabilidad por contaminación marina (OPA) o responsabilidad por daños a los recursos naturales (CERCLA).803 Es bien sabido que las condenas por daños punitivos más espectaculares (como la que condenó a Exxon a pagar 4.500 millones USD [unos 3.750 millones €]) suelen reducirse en apelación.804 De hecho, ni siquiera el CC holandés utiliza el término daños punitivos, sino que más bien trata que el responsable no salga beneficiado con la realización de la conducta dañosa.805 Incluso en el Common Law parece que los Tribunales han adoptado un criterio restrictivo a la hora de condenar por exemplary damages y la doctrina pone de relieve sus muchos inconvenientes: a) posible vulneración del principio de legalidad penal (nullum crimen sine lege); b) riesgo de que una misma conducta sea castigada doblemente por un tribunal civil y otro penal, y c) ausencia de justificación del enriquecimiento que experimenta el demandante por el simple hecho de que se quiera multar al demandado.806 En el ámbito de las protección frente a inmisiones, no parece posible una condena de este tipo en el marco de una reclamación por public nuisance (AB v. South West Water Services Ltd),807 y sólo Así BRANS, «Verhaal…», cit., p. 47, quien a pesar de ello se muestra cauteloso por el riesgo de que, a falta de un límite legal, las indemnizaciones –afirma– sean extremadamente elevadas. 801 Arriba, p. 69. Véase también, en contra de los daños punitivos, STENEROTH SILLÉN, «Environmental Law», cit., p. 537; STAUDINGER/SCHIEMANN, Vorbem zu §§ 249 ff, p. 56 Rn. 104 y STAUDINGER/HAGER, Vorbem zu §§ 823 ff, p. 11 Rn. 11; entre nosotros, ahora, GARCÍA RUBIO, «Los daños…», cit., p. 7, y antes, Pablo SALVADOR CODERCH, «Punitive Damages», InDret 2001, , p. 3. 802 Véase GAUCI, Oil Pollution…, cit., p. 141 y Helmut KOZIOL, «Die Principles of European Tort Law der European Group on Tort Law», ZeuP 2004, 234-259, p. 237; además, arriba, n. 792 en p. 248. 803 Por todos, WARD/DUFFIELD, Natural Resource Damages, cit., p. 100 y FINDLEY/FARBER/FREEMAN, Cases and Materials, cit., p. 940. 804 Entre nosotros véase SALVADOR, «Punitive Damages», cit., p. 8. 805 Véase W.J.G. OOSTERVEEN, «Artikel 104», en NIEUWENHUIS/STOLKER/VALK, BW, cit., p. 1781. 806 DEAKIN/JOHNSTON/MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 37 y 790-791 y MURPHY, Street On Torts, cit., p. 580581. Además, WILDE, Civil Liability..., cit., p. 85; A.S. BURROWS, Clerk & Lindsell on Torts, cit., § 27-67, p. 1498-1499; BRÜGGEMEIER, Prinzipien..., cit., p. 198 y VAN GERVEN/LEVER/LAROUCHE, Tort Law, cit., p. 752. 807 [1993] QB 507 (conducta abusiva de trabajadores de la Administración). Puede verse MURPHY, Street On Torts, cit., p. 429 y 580 ; BELL/MCGILLIVRAY, Environmental Law, cit., p. 276 y GAUCI, Oil Pollution…, 800 250 parece haber un caso en que se haya admitido en relación con el tort de private nuisance (Guppys [Bridport] Ltd. v. Brookling and James).808 En fin, existe el inconveniente añadido de que el supuesto de hecho que permite la aplicación de los daños punitivos es parcialmente indeterminado o poco claro y la cuantía de la indemnización no está limitada por la ley de ningún modo. Esto sería criticable, dado que como se ha dicho se trata de una sanción más que de una propia indemnización.809 cit., p. 141. 808 (1984) 14 HLR 1 (molestias provocadas por el arrendador a los arrendatarios de un inmueble). 809 Parecidamente, Adriano DE CUPIS, «La riparazione del danno all’ambiente», Riv. Dir. Civ. 1988 II, 401404, p. 403 y BRÜGGEMEIER, Prinzipien..., cit., p. 199; cf. también APPLEGATE/LAITOS/CAMPBELL-MOHN, The Regulation..., cit., p. 356. 251 C APÍTULO IV. L OS OTROS PRESUPUESTOS DE L A RESPONSABILIDAD 1. El sujeto responsable El régimen de responsabilidad debe determinar quién es el sujeto responsable. En teoría, puede dejarse la cuestión abierta, de modo que cualquiera pueda causar un daño sujeto a dicho régimen. Se trata del enfoque que adopta nuestro Código Civil (art. 1902 CC: el que…) y la ley griega (art. 29 Nomos 1650/86). Puede denominarse a este enfoque «responsabilidad de cualquiera» (Jedermannhaftung).1 No obstante, muchos ordenamientos no han seguido este camino, sino que utilizan la definición del sujeto responsable para acotar la responsabilidad. Ello se consigue por diversas vías, a saber: exigiendo que el daño derive de cualesquiera o ciertas instalaciones, actividades, cosas o sustancias. 1.1. Instalaciones A) Lista versus cláusula general La primera posibilidad consiste en enumerar una serie de instalaciones que por sus características sean idóneas para producir daños al medio ambiente. Las instalaciones podrían ser peligrosas porque utilicen procedimientos que lo sean o porque produzcan sustancias contaminantes, por ejemplo residuos tóxicos. Al centrarse en el hecho de si el destinatario de la responsabilidad se refiere a una instalación incluida por la ley, el criterio que se adopta no es tanto el de una actividad como el de encontrarse en una determinada situación. La responsabilidad se vincularía de este modo a sujetos que desarrollasen un cierto papel en la sociedad mediante las instalaciones en cuestión.2 En teoría, este criterio permite que el legislador identifique claramente un sujeto responsable, pues sólo es necesario que se haga responder a quien esté al frente de las mismas, quien suele recibir el nombre de explotador (exploitant) u operador (operator). Como se va a ver más abajo, este parece ser el criterio más seguido, aunque también cabe la posibilidad de que se haga responder al propietario de la instalación o del inmueble en que se encuentre, que puede ser distinto del operador. Un ejemplo de esto es nuestro art. 1908.4 CC, que hace responder al propietario de cloacas o depósitos de materias infectantes por los daños que causen sus emanaciones. Sin embargo, la doctrina interpreta el precepto con flexibilidad e interpreta que también responderían con base en el mismo otros 1 2 Como hace, en este mismo contexto, VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 430 Rn. 407. Véase más ampliamente SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., cit., p. 152 Rn. 103; LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 28 Rn. 11; cf. BUNR, Umweltgesetzbuch, cit., p. 773. 253 sujetos no propietarios que causasen efectivamente el daño.3 El criterio parece compartido por alguna sentencia, que extiende –obiter– la responsabilidad del propietario ex art. 1908.2 CC al empresario que explota el negocio causante de las inmisiones (SAP Jaén, Secc. 1ª, de 12.12.2001 [JUR 2001/65357] FD 2º; el demandado era el dueño del local donde un tercero regentaba un bar; véase en igual sentido la STS de 14.3.2005, cit., FD 4º). La tercera posibilidad consiste en hacer que respondan ambos. Para proteger mejor a la víctima, podría aplicarse incluso la responsabilidad solidaria (así el art. 33 de la Ley suiza sobre las instalaciones de transporte por conductos).4 a) Cuando el supuesto de hecho de la responsabilidad se refiere a ciertas instalaciones, la primera posibilidad consiste en prever una enumeración con carácter taxativo, lista cerrada o numerus clausus. El modelo posiblemente tenga su origen en el Derecho alemán (donde se conoce como «responsabilidad por instalaciones» [Anlagenhaftung]). Este sistema ha sido adoptado después por la Directiva. Desde un punto de vista de técnica legislativa, la definición del supuesto normativo de responsabilidad de la que parte comprende dos elementos. Primero, la referencia a la instalación sujeta al régimen especial en la definición del supuesto de hecho que origina la responsabilidad (§ 1 UmweltHG, art. 1 Directiva). Segundo, una lista cerrada de instalaciones contenida en un apéndice al articulado legal (Anhang 1 UmweltHG, Anexo III Directiva). A efectos de conseguir una mayor claridad, quizás resulte preferible esta alternativa a la de varias listas ubicadas en lugares diferentes de la misma norma (caso del § 173 UGBKomE). En teoría, el objetivo perseguido con la lista cerrada es promover la seguridad jurídica y facilitar que los riesgos de la responsabilidad sean calculables, algo que –según este planteamiento– no cabría conseguir mediante un criterio de cláusula general. Esto constituye sin duda uno de los argumentos a favor de aquélla.5 Como sucede en el Derecho alemán, ser coherente con la filosofía de la lista implica que no se admita la interpretación analógica ni la modificación mediante reglamento.6 Especialmente en dicho país, suele considerarse que las reglas sobre responsabilidad objetiva no pueden interpretarse analógicamente. La interpretación extensiva de la lista de instalaciones iría en contra de dicho punto de partida, pues sólo las que están incluidas en ella están sujetas a responsabilidad obje- Así Antonio HERNÁNDEZ GIL, «Las relaciones de vecindad en el Código Civil», en Obras completas, IV, Madrid, Espasa Calpe, 1989, 89-173, p. 167 y Esther ALGARRA PRATS, «Responsabilidad civil por daños causados por inmisiones en el Código Civil español y la protección frente a humos, ruidos, olores y similares perturbaciones entre vecinos», en Juan Antonio MORENO MARTÍNEZ (Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, 637-644, p. 642. 4 Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe (Rohrleitungsgesetz, RLG) vom 4. Oktober 1963 (SR 746.1). 5 Así, entre nosotros, SALVADOR/GÓMEZ/ARTIGOT/GUERRA, «Observacions…», cit., p. 13 y G. DÍEZ-PICAZO, «¿Es oportuno…?», cit., p. 1899. A favor de dicho enfoque, en la doctrina extranjera, BERGKAMP, «The Commission’s White Paper…», cit., p. 111. 6 Así LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 29 Rn. 13; PASCHKE, Kommentar..., cit., p. 41 Rn. 6; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch…, cit., p. 638 y WAGNER, Münchener Kommentar, Vor § 823, p. 1478 Rn. 23. 3 254 tiva. Esto evita discusiones sobre el posible parecido entre una instalación típica y otra que no lo es. Por poner un ejemplo, cabe referirse al debate que ha tenido lugar alrededor de la cuestión de si puede aplicarse el Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias a los daños causados por un buque naufragado. El problema deriva del hecho de que el tenor literal del Convenio sólo parece comprender –según la interpretación de las delegaciones de Francia y del Reino Unido, que otras delegaciones ponen en duda– a los daños causados por descargas realizadas por un buque a flote. Si se adoptase aquí el criterio de lista cerrada, seguramente habría que rechazar que exista analogía entre las descargas de un buque normal y las que se producen tras un naufragio, que no necesariamente flotan –por mucho que el principio de que quien contamina paga pueda abonar la solución opuesta.7 La Oficina Jurídica de la OMI ha informado de que su Comité Jurídico está elaborando un proyecto de convenio sobre la remoción de restos de naufragio.8 El proyecto de convenio trata de la responsabilidad de la localización, balizamiento y remoción de los restos de naufragio. Según la descripción que la XXIV Reunión Consultiva hace del mismo, «[l]os Estados ribereños expuestos a riesgos tendrían derecho a exigir al propietario inscrito la remoción de los restos de naufragio que constituyan un riesgo para la navegación o un peligro potencial para el medio marino» (cursiva añadida). Además, «[e]n el caso de que el propietario inscrito no efectuara la remoción de los restos de naufragio, el Estado ribereño podría encargarse de ello y recuperar del propietario inscrito los gastos incurridos en la operación.»9 Los trabajos parecen haber continuado desde entonces y se calculó que el convenio estaría listo en el bienio 2004-2005.10 De hecho, el detalle de las listas suele ser tal que difícilmente podría encontrarse analogía con otras. No obstante, cabe que surjan entonces problemas cuando una instalación no incluida suponga un riesgo equivalente al de otra que sí lo esté. Si se sigue tomando el ejemplo alemán, se aprecia que la lista comprende 96 tipos de instalaciones que abarcan desde centrales nucleares hasta fábricas de barnices, pero quedan fuera otras como gasolineras, empresas de lavado en seco, instalaciones de vulcanización o instalaciones para el saneamiento de suelos contaminados o de conductos para gases, humos o líquidos inflamables, corrosivos o venenosos, cuyo riesgo corresponde o puede incluso superar el de las instalaciones de la lista. De aquí que, si se quiere evitar que este segundo grupo de tipos de instalaciones respondan sólo conforme al régimen de culpa, habría que buscar algún vínculo de carácter espacial o técnico-operativo con la 7 Véase XXIII reunión consultiva de las partes contratantes del Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, 22-26 octubre 2001, LC 23/16, 10 diciembre 2001, § 6.21 p. 32. 8 XXIV Reunión Consultiva de las partes contratantes del Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, 11-15 noviembre 2002, LC 24/17, 31.1.2003, § 8.23 p. 27 (fc: 13.5.2004). 9 Documento LC 24/17 (cit. en n. anterior), § 8.23 p. 27. 10 (fc: 13.5.2004). 255 instalación sujeta a la Ley o una de sus partes, lo que puede ser difícil.11 Piénsese en el caso de la Directiva. Su lista, más breve que la de la ley alemana, deja fuera entre otras a las actividades mineras. Los incidentes de Baia Mare en Rumanía o de Doñana-Aznalcóllar quedarían así al margen. Ello posiblemente demuestre que la inclusión de unas actividades y no de otras es arbitraria. La imposibilidad de extender la lista analógicamente conduce, pues, a un injusto trato desigual. El modo en que están redactadas estas listas comporta que acabe estableciéndose una norma de responsabilidad de grandes instalaciones.12 Esto no debe confundirse con la responsabilidad de grandes empresas, pues cada empresa puede tener una o más instalaciones –aunque en la práctica exista eventualmente cierta correlación entre ambos factores. En cualquier caso, dicha consecuencia tal vez añada algunos inconvenientes a lo ya expuesto. En primer lugar, privilegia a las pequeñas instalaciones, a pesar del hecho de que el riesgo de una instalación no tiene necesariamente una relación directa con su tamaño.13 De un modo que puede parecer paradójico, la gran empresa es posible que dedique de hecho más recursos a prevención y, por ello, represente un peligro inferior al de una pequeña empresa del mismo ramo, que no pueda acometer idénticas inversiones. Además, la dificultad de la prueba de la culpa, que se orilla con una regla de responsabilidad objetiva, seguramente existe con independencia del tamaño de la instalación. Por ejemplo, es sabido que la mayoría de productores agrícolas emplean hoy en día una gran variedad de productos químicos. La prueba de la culpa puede ser tanto o más complicada que en caso de una gran empresa industrial. Si esto es exacto, parece problemático que se intente justificar la inclusión en la lista de sólo instalaciones de grandes dimensiones. En segundo lugar, las listas pueden haberse elaborado –como de hecho ha sucedido– en parte sobre la base de consideraciones políticas. Esta es la causa de que, por ejemplo, las instalaciones agrícolas quedasen fuera de la lista de la ley alemana, en la medida de lo posible.14 No hace falta insistir en que tales consideraciones pueden ser contrarias al interés en la protección del medio ambiente, habida cuenta del potencial contaminador de tales instalaciones. Finalmente, la lista prácticamente se refiere a las instalaciones que necesitan autorización o licencia administrativa previa, como si ésta supusiese una especie de indicador de su carácter peligroso. En cierta forma se hace depender así la configuración del régimen de responsabilidad de la regulación de Derecho público que prevé el Un barco ajeno al funcionamiento de la instalación quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley, como observa FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden…, cit., p. 21. 12 Véase PASCHKE, Kommentar…, cit., p. 42 Rn. 9 y, entre nosotros, PARDO, «La futura Directiva…», cit., p. 110; parecidamente, RUMMEL/KERSCHNER, Umwelthaftung…, cit., p. 59 y Anne SCHURBOHM-EBNETH, Rückstellungen für Risiken wegen Produkthaftung und Umwelthaftung, Frankfurt a.M., Lang, 1995, p. 61. 13 Así también GIMPEL-HINTEREGGER, Umwelthaftungsreform, cit., p. 22; Georg WILHELM, «Das Leid mit der Anlagenliste», ecolex 1993, 373 y Michael FAURE / David GRIMEAUD, «Financial Assurance Issues of Environmental Liability», en M. FAURE (Ed.), Deterrence, Insurability and Compensation in Environmental Liability, Wien, New York, Springer, 2003, 7-257, p. 67. 14 Véase SALJE/PETER, Umwelthaftungsgesetz, cit., p. 54 Rn. 40 y SCHIMIKOWSKI, Umwelthaftungsrecht..., cit., p. 196 Rn. 309. 11 256 deber de obtenerlas. Esto refuerza la hipótesis de que la Directiva pretende reforzar con su regulación sobre la responsabilidad el instrumento de Derecho administrativo. En cualquier caso, cabría interpretar que las instalaciones incluidas sólo lo están en la medida en que el daño sea consecuencia de la característica peligrosa por la cual se incluyeron en la lista. Así resultaría seguramente si se aplicase el criterio de imputación del fin protector de la norma, al que luego se hará referencia.15 b) La alternativa al criterio de lista cerrada es, obviamente, la lista meramente enumerativa, ad exemplum o numerus apertus. Este tipo de lista presupone un criterio de cláusula general en el que se incluyen todas las instalaciones consideradas especialmente peligrosas para el medio ambiente. El peligro puede derivar del tipo o clase de instalación, de su dimensión o del lugar donde se encuentren (así § 1.2 UmwHG/91 y § 5 Grüne-Ö-E). El hecho de que una lista enumerativa exista (como en el § 3 Grüne-Ö-E) o no (como en el art. 59a.1 USG) es secundario.16 En todo caso, la principal ventaja de este criterio es que evita que se produzcan lagunas o, lo que es lo mismo, permite que queden incluidas en el ámbito de aplicación del régimen legal correspondiente instalaciones nuevas que, pese a no haber podido ser tenidas en cuenta en la redacción legal, también habrían sido posiblemente incluidas en ella. Como contrapartida, la cláusula general puede ser poco precisa, pues la referencia legal a un «peligro especial» (cf. art. 59a.1 USG) puede conllevar que acabe sujeto al régimen de que se trate un número indeterminado de instalaciones.17 La definición más amplia del concepto de instalación parece encontrarse en los EUA, donde la ley federal define el término (facility) como cualquier cosa de la que pueda escapar una sustancia peligrosa. En concreto, incluye, con el grado de detalle a que nos tiene acostumbrados: a) cualquier edificio, estructura, instalación, equipamiento, tubería, pozo, estanque, laguna, depósito (impoundment), acequia, vertedero, contenedor, vehículo a motor, material rodante (rolling stock) o avión, o b) cualquier lugar donde una sustancia peligrosa ha sido depositada, almacenada, dispuesta, o situada, o de cualquier otro modo colocada. Sin embargo, queda excluido cualquier producto de consumo que se emplee para su consumo así como los navíos (§ 101.9 CERCLA). Los tribunales han ensanchado aún más ese concepto para abarcar las zonas habitadas18 y las calles.19 Esta mayor 15 Véase LARENZ/CANARIS, Lehrbuch…, cit., p. 638 y RUMMEL/KERSCHNER, Umwelthaftung, cit., p. 60; entre nosotros, parecidamente, G. DÍEZ-PICAZO, «¿Es oportuno…?», cit., p. 1889 y 1891. Y abajo, p. 277 y 340. 16 Cf. no obstante, a favor de esto segundo, Wolfgang BERGER, «Das deutsche Umwelthaftungsgesetz. Ein Vorbild für Österreich?», ecolex 1993, 673-678, p. 674-675; en cambio, a favor de una cláusula general sin más, RUMMEL, «Maßnahmen…», cit., p. 17. 17 Críticos por ello, PETITPIERRE, Zivilrechtliche Haftpflicht..., cit., p. 148 y BERGER/MADL/SCHMELZ, «Zum Entwurf...», cit., p. 396. 18 Tanglewood East Homeowners v. Charles-Thomas, Inc., 849 F.2d. 1568, 1573 (5th Cir. 1988); United States v. Metate Asbestos Corp., 584 F.Supp. 1143, 1148 (D.Ariz. 1984). 19 United States v. Ward, 618 F.Supp., 884, 895 (E.D. N.C. 1985). Véase también LEE/BRIDGEN/EIL, The NRDA Deskbook, cit., p. 52 n. 82 y BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 566. 257 amplitud del concepto implica que, a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el Derecho alemán, la contaminación llevada a cabo por sujetos privados al margen de las instalaciones tipificadas quede comprendida en el régimen legal. El criterio de cláusula general permite fácilmente una interpretación amplia del concepto de instalación, como muestra en parte el Derecho alemán en lo que se refiere a daños no cubiertos por la ley de responsabilidad medioambiental, sino por la legislación sobre aguas. Dado que es basta que la instalación sea idónea para guardar en ella sustancias peligrosas para el medio, pueden quedar incluidos tanto los bienes muebles como los inmuebles.20 Para proporcionar algo más de seguridad con respecto al alcance del régimen de responsabilidad, cabría hacer depender ésta de que se hayan utilizado determinadas sustancias, como se ha propuesto en alguna ocasión.21 Ello dejaría fuera los daños causados por las energías, lo que lo convierte en un criterio discutible. Por ejemplo, quedaría excluido el supuesto en que una iluminación intensa inhibiese el desarrollo de ciertas especies hasta causarles la muerte (como puede suceder en el caso de las drosófilas); aquél en que una fuente de luz atrajese a insectos nocturnos y su contacto les causase la muerte, o finalmente aquel daño que un campo eléctrico pudiese causar. En segundo lugar, cabría hacer responder sólo a las instalaciones que tengan un fin económico (cf. art. 59a.2 USG) o también a las que no. Otra posibilidad consiste en restringir dicho alcance a través de la referencia a un determinado medio. Un caso de esto tercero se encuentra en una ley alemana que hace responder objetivamente a las instalaciones que causen daños a las aguas (§ 22 II WHG y, por influencia suya, §§ 111.1 y 112 E/UGB-AT). De hecho, parece que el legislador alemán pretendió así cubrir aquellos casos en que se contaminase el agua sin una intervención directa o activa del sujeto responsable, como por ejemplo cuando la sustancia almacenada por él llegase a las aguas como consecuencia de las labores de extinción de un incendio llevadas a cabo por un tercero en su instalación.22 La norma va así más lejos que la posibilidad de hacer responder a alguien por daños causados por una instalación defectuosa. Se trata del criterio seguido por el Código Civil holandés en relación con las construcciones (art. 6:174.1 BW), cuando no cumplan los estándares exigibles según las circunstancias y constituyan un peligro para las personas y las cosas.23 Por todos, Josef ESSER / Hans-Leo WEYERS, Schuldrecht II-2, 8. Auf., Heidelberg, Müller, 2000, p. 288 y BRÜGGEMEIER, «Liability...», cit., p. 87. Puede verse además WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 199 y Uwe DIEDERICHSEN, «Die Verantwortlichkeit...», cit., p. 132. 21 Art. 1.1 y 2.4, Entwurf zu einem Umwelthaftpflichtgesetz – UHG, vorgelegt von Prof. Heribert Rausch im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz [SGU]. Puede verse una reproducción parcial en PELLONI, Privatrechtliche Haftung…, cit., p. 357-360. 22 Ejemplo de BALENSIEFEN, Umwelthaftung..., cit., p. 202. Véase también WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 199; BALENSIEFEN, Umwelthaftung..., cit., p. 204. 23 Los arts. 6:175-178 BW no aparecían en el Código inicialmente aprobado sino que los introdujo en él una ley de 1994, que entró en vigor el 1 de febrero de 1995 (Wet van 30 november 1994, Stb. 846). Con más detalle, Niels S.J. KOEMAN, «Milieuprivaatrecht», en Ch.W. BACKES / Th.G. DRUPSTEEN / P.C. GILHUIS / N.S.J. KOEMAN (Ed.), Milieurecht, Deventer, Tjeenk Willink, p. 503-538, p. 515; SPIER, Verbintenissen…, 20 258 La restricción puede ser muy específica, si se requiere que la instalación sea de un tipo concreto. Así, nuestra Ley de Minas24 hace responder al titular o poseedor de un derecho minero reconocido por la ley en relación con los daños que ocasionen sus trabajos, así como de los producidos a aprovechamientos colindantes por intrusión de labores, acumulación de agua, invasión de gases y otras causas similares (art. 81). El supuesto puede subsumirse en la responsabilidad por instalaciones, dado que en definitiva están vinculadas con la mina, aunque también podría describirse como la realización de actividades de investigación y aprovechamiento de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos (art. 1.1). El enfoque de instalaciones lo adoptan igualmente otras leyes europeas al regular la responsabilidad por la actividad minera, como la Ley alemana de montes (§ 114 Bundesberggesetz [BbergG]).25 De modo similar, el Código holandés prevé supuestos distintos de instalaciones con el objetivo de que respondan objetivamente los responsables de ciertas fuentes de riesgo elevado (se habla por ello de responsabilidades cualitativas, kwalitatieve aansprakelijkheden).26 En particular, una norma hace responder al operador de un vertedero por el daño que se produzca antes o después de su cierre, como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo con las sustancias vertidas antes del mismo (art. 6:176 BW). Operador es no sólo el autorizado sino también el que no lo está (art. 6:176.2 BW). El fundamento histórico de esta norma es, en parte, cuantitativo, por cuanto que en los años 80 del siglo pasado un tercio de los terrenos que necesitaban saneamiento en Holanda eran vertederos.27 Nótese que la norma no exige que las sustancias sean peligrosas, sino que es suficiente que estén guardadas en el vertedero. De aquí deduce la doctrina que el requisito no es aplicable a este supuesto.28 El art. 6:176 –y el siguiente, al que se hace alusión de inmediato– trata fundamentalmente de daños al medio ambiente, mientras que en el art. 6:175 BW el daño al medio ambiente es sólo uno más.29 Igualmente pertenecen a este enfoque las normas sobre responsabilidad por daños por actividades mineras (entre otros, arts. 74.3 y 81 Ley española de minas; art. 6:177 BW en la redacción de la Ley holandesa de minas de 2002).30 cit., p. 101 y LANKHORST, «Artikel 174», en NIEUWENHUIS/STOLKER/VALK, BW, cit., p. 1898. 24 Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (BOE núm. 189, de 24.7.1973). 25 Véase STAUDINGER/KOHLER, § 114 BbergG, p. 409 Rn. 11. 26 Véase VAN MAANEN, «Aansprakelijkheid...», cit., p. 56 n. 7; Tom VANDEN BORRE, Efficiënte preventie en compensatie van catastroferisico’s, Antwerpen, Groningen, Intersentia, 2001, p. 63 y BRAAMS/VAN OEVELEN/STURMS, Risico-aansprakelijkheid, cit., p. 49. 27 Véase W. TH. BRAAMS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, Deventer, Kluwer, 1989, p. 441. 28 Así MESSER, Risico-aansprakelijkheid..., cit., p. 105. 29 Como señalan C. ASSER / A. HARTKAMP, Verbintenissenrecht III, 11e druk, Deventer, Tjeenk Willink, 2002, p. 197 nr. 192e. 30 Respectivamente, Ley 22/1973, de 21 de julio, de minas (BOE núm. 189, de 24.7.1973) y Wet van 31 oktober 2002, houdende regels met betrekking tot het onderzoek naar en het winnen van delfstoffen en met betrekking tot met de mijnbouw verwante activiteiten (Mijnbouwwet), Stb. 2002, 542. Para Bélgica, véase VAN OEVELEN, «Civielrechtelijke aansprakelijkheid...», cit., p. 164. 259 La restricción a tipos específicos de instalaciones se encuentra igualmente en el régimen internacional sobre responsabilidad por contaminación marina por hidrocarburos. En él, el daño por contaminación se define como la pérdida o daño causado fuera del barco por contaminación resultante del escape o derrame de hidrocarburos desde un barco. De entrada, esto implica que queden excluidos los daños que se produzcan exclusivamente por incendio o explosión – como sucedió en un incidente ocurrido en el puerto del Pireo en el año 2000 con la embarcación llamada Slops.31 Sin embargo, lo más importante ahora es que ciertas embarcaciones quedarán excluidas de dicho régimen. Es precisamente el caso del Slops, una unidad de almacenamiento de crudo que no realizaba transporte del mismo y que, por esta razón, estaba eximida por las autoridades griegas de la obligación de estar asegurada. El FIDAC ha sostenido que las unidades flotantes de almacenamiento (floating storage units) o de producción, almacenamiento y descarga (floating production, storage and offloading units) sólo pueden considerarse barcos a efectos del CRC si transportan hidrocarburos como carga en un viaje a o desde un puerto o terminal fuera del ámbito donde operan normalmente.32 Según el Manual de Reclamaciones del Fondo, el Convenio requiere que se trate de barcos de navegación marítima construidos o adaptados para transportar hidrocarburos a granel como carga (normalmente, buques tanque). Excluye, de forma expresa, los daños causados por barcos de guerra u otros barcos que sean de propiedad del Estado o que éste gestione para fines no comerciales sino exclusivamente gubernamentales (art. 11.1 CRC). Además, el concepto de buque tanque parece comprender a los que pueden transportar hidrocarburos y otros cargamentos de modo alternativo, como los llamados buques Ore Bulk Oil (OBO, v.gr. el buque Aegean Sea o, como también suele conocerse en nuestro país, Mar Egeo), pero en este caso sólo cuando transporten hidrocarburos o sus restos.33 En cualquier caso, sería recomendable que la cláusula o lista se refierese tanto a instalaciones autorizadas como no autorizadas.34 El dato relevante sería así el fáctico, no el elemento normativo de la conformidad al ordenamiento. B) El sujeto responsable Identificadas las instalaciones sujetas a responsabilidad, el sujeto responsable suele ser su titular (Inhaber en Alemania o Suiza, § 1 UmweltHG; indehaveren 92FUND/EXC.14/2, p. 4. Véase Michael FAURE / Roger VAN DEN BERGH, Objectieve aansprakelijkheid, Verplichte Verzekering en Veiligheidsregulering, Antwerpen, Maklu, 1989, p. 274 y FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden..., cit., p. 161. 32 El Slops no cumplía este requisito ya que incluso carecía de propulsor. 92FUND/EXC.14/9, 18.9.2001, p. 2 § 2.1-2.6. 33 Así José Luis GABALDÓN GARCÍA / José María RUIZ SOROA, Manual de Derecho de la navegación marítima, 2ª, Madrid, Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 722; parecido, Frank MAES, «De burgerlijke aansprakelijkheid van de scheepseigenaar en de vergoeding voor schade ontstaan door olieverontreiniging», Rev. b. dr. intern. 1988, 97-128, p. 103. 34 Así también BRAAMS, Buitencontractuele aansprakelijkheid..., cit., p. 442. 31 260 en Dinamarca)35 o su explotador (art. 45 LEN); su explotador titular de la autorización (art. 6 I RCRN) o su operador (Betreiber en Austria, § 31 Ley de aguas austriaca [WRG]),36 que es prácticamente equiparable al llamado Halter o «dueño» en un sentido amplio (así § 4.1 Grüne-Ö-E). El titular responde también conforme a otras leyes especiales, como las leyes alemana y suiza de responsabilidad nuclear (§ 25 AtomG alemana y art. 3.1 KHG suiza)37 o la noruega sobre el petróleo (§§ 1.6 y 7.3 Petrl). Se trata de aquél a cuyos intereses sirve la fuente del riesgo y que tiene la posibilidad de influir sobre la actividad causante del daño o, como dice otro instrumento, que ejerce de modo independiente el control sobre la instalación (art. 3:206.1 Pel.Liab.Dam.). No necesariamente coincide con el propietario, sino que en general puede serlo también una persona con un derecho de uso. En realidad, el titular es aquél que utiliza la instalación por su propia cuenta o tiene su utilización, que posee para ello el poder de disposición necesario y soporta los costes para su mantenimiento.38 Hacerle responder es plenamente conforme con los postulados del análisis económico del Derecho, según los cuales –como es sabido– debe responder aquel sujeto que se encuentra en la mejor posición para llevar a cabo una valoración de costes-beneficios y actuar en consecuencia (cheapest cost avoider). La propiedad es sólo un indicio de la condición de titular, de modo que lo importante de verdad es que la persona en cuestión tenga el señorío económico de hecho sobre la instalación. Por ello, en caso de barcos, el Inhaber será por regla general el naviero, pero también su operador y, en general, cualquiera que tenga el control diario sobre las operaciones del barco. No así el capitán ni el resto de la tripulación.39 En el caso del propietario, hacerle responder tiene la ventaja obvia de que en principio resulta más fácil identificarle, mediante la consulta de los registros de matriculación del barco. Incluso puede llegar a responder quien haya construido (esto es, el amo de la obra o Bauherr) o posea la instalación, o que haya abandonado su posesión sin la aprobación de las autoridades competentes (art. 2.7 KHG). El «titular» es por tanto la persona que opera la instalación, que la tiene de algún modo o que la ordena construir. No se consideran determinantes los intereses financieros, pues el operador puede ser distinto del llamado amo del negocio (Geschäftsherr). Lo verdaderamente importante es quién tiene el poder de disposición sobre el funcionamiento de la instalación, su equipamiento y su personal.40 Con todo, a veces se considera relevante quién deriva beneficios de la instalación, como en el DeVéase KÖTZ/WAGNER, Deliktsrecht, cit., p. 143 Rn. 357; REVSBECH, Lærebog..., cit., p. 397-398 y THEILGAARD, Miljøansvar, cit., p. 83. 36 Wasserrechtgesetz 1959, BGBl. 215. 37 Kernenergiehaftpflichtgesetz (KHG) vom 18. März 1983 (SR 732.44). 38 Véase LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 45 Rn. 58; RÜGE, «Umwelthaftpflichtrecht», cit., p. 758 Rn. 6; GIMPEL-HINTEREGGER, Umwelthaftungsreform, cit., p. 19-20; TOCINO, Riesgo..., cit., p. 316; VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, cit., p. 358 Rn. 325 y p. 386 Rn. 357. 39 Cf. DE LA RUE/ANDERSON, Shipping…, cit., p. 659-660; FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden…, cit., p. 30 y ÁLVAREZ, «La responsabilidad…», cit., p. 1726. 40 Cf. STEINER, Die Umsetzung..., cit., p. 157 y SCHMID/FANKHAUSER, «Industrieunfall», cit., p. 1003-1004. 35 261 recho finlandés.41 La idea parece ajustada, pues la responsabilidad se atribuye a quien utiliza la instalación en su propio interés. De resultas de todo lo anterior, resulta prácticamente imposible que haya una instalación sin titular. Por el contrario, no se consideran titulares los trabajadores, empleados, visitantes o invitados, que por tanto pueden reclamar contra los verdaderos titulares. Una exclusión de dichas personas como posibles víctimas con derecho a reclamar sería poco acertada, si se tiene en cuenta que por su posición están expuestos a un riesgo mayor. A menos que se sujeten estos daños a un régimen distinto, por ejemplo el accidentes en el trabajo (así art. 4.3 RCRN). Titular o Inhaber puede serlo, por tanto, una persona jurídica (entre nosotros, arg. art. 38 I CC).42 No responden aquellos que han contaminado de un modo secundario o subsidiario, proveyendo bienes o servicios, etc., ni tampoco quienes han entregado e instalado la instalación, dado que trabajan en general por cuenta ajena. En cambio, sí que se considerará a quien haya construido la instalación y haya realizado una prueba de su funcionamiento por su cuenta.43 En el caso de que exista un contrato de arrendamiento financiero o leasing, la cuestión parece controvertida.44 De hecho, como señala alguna sentencia en nuestro país, es posible que en algunos casos el propietario haya podido coadyuvar en el desarrollo de la actividad prohibida o, por lo menos, omitido acciones que hubiesen impedido que el ocupante causase el daño, en cuyo caso debería responder junto a éste (SAP Madrid de 10.12.2001, cit., FD 14º). Un ejemplo chocante de responsabilidad ampliamente definida es, una vez más, la CERCLA estadounidense.45 Define cuatro clases de partes potencialmente responsables (potentially responsible parties, PRPs). Primero responden los propietarios actuales y los titulares de una instalación en la cual se encuentran las sustancias peligrosas (§ 107.a.1 CERCLA). Junto a ellos responden también los anteriores propietarios o titulares, en tanto en cuanto las sustancias peligrosas fuesen introducidas en el tiempo en que aquellos tuvieron dicha condición (§ 107.a.2 CERCLA). Nótese que la conjunción utilizada en estos dos apartados es distinta (y, o), aunque la jurisprudencia no parece haber concedido importancia a esta diferencia y podría tratarse de un descuido del legislador.46 En tercer lugar responden también los llamados generadores (generators, § 107.a.3 CERCLA). Se trata de aquellas personas que han causado el depósito de las sustancias peligrosas en la instalación en cuestión o el transporte hacia la misma. La jurisprudencia parece haber interpretado esta norma de modo flexible, así que también responde el generador de residuos consistentes en sustancias que sean «como» 41 42 Véase Margrethe BASSE, «Environmental Liability», en WAHLGREN, Tort Liability, cit., 31-53, p. 49. Así BALENSIEFEN, Umwelthaftung, cit., p. 213, en relación con el § 22 II WHG. 43 Véase LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaftungsrecht, cit., p. 46 Rn. 61. 44 Cf. Klaus OEHMEN, Umwelthaftung, Düsseldorf, Werner Verlag, 1997, p. 76 Rn. 218 y SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., p. 407 Rn. 309. 45 Coincide en esta valoración BOCKEN, «Developments…», cit., p. 237. 46 Cf. RODGERS, Environmental Law, cit., p. 768. 262 aquellas encontradas en el lugar contaminado (U.S. v. Monsanto Co.47 y otras sentencias posteriores). Finalmente, responden también aquellas personas que han transportado las sustancias peligrosas a la instalación (§ 107.a.4 CERCLA). Sin embargo, como suele tratarse de pequeñas empresas, parece sólo raramente hay reclamaciones de responsabilidad contra ellas. Además, no responden cuando ellas mismas no han escogido los recipientes para el depósito (Jersey City Redevelopment Auth. v. PPG Indus.).48 Todo ello permite que la EPA encuentre casi siempre a alguien a quien atribuir la responsabilidad por descontaminación de un sitio. La definición del concepto de propietario (owner) empleado por la CERCLA se ha llevado a cabo con base en criterios de las relaciones de propiedad y sólo excepcionalmente se ha considerado como tal a alguien que no lo es estrictamente. Con todo, alguna resolución judicial apunta que el concepto legal de propiedad en este contexto no está perfectamente delimitado.49 Así, la jurisprudencia ha considerado como propietarios u operadores a los empleados directores, accionarios, personas individuales como fiduciarios para sociedades disueltas, sociedades matrices así como arrendatarios en leasing o arrendamiento financiero. En algún caso, la EPA ha llegado a reclamar contra un chatarrero porque su nombre aparecía en la agenda del propietario del vertedero contaminado.50 En el caso de sociedades unipersonales, el único accionista no es considerado por regla general como propietario, salvo en un caso aislado, en el cual la responsabilidad se fundamentó más bien en la circunstancia adicional de operador (operator) de la sociedad.51 En fin, esta ley parece prever la definición más amplia del sujeto responsable. El operador es también el sujeto responsable conforme a diversos convenios internacionales. Así en el régimen de responsabilidad perteneciente al marco del Tratado antártico en relación con los daños producidos por actividades mineras (art. 8.2 CRAMRA), en la Convención de Helsinki sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales, de 17 de marzo de 1992 (en vigor desde 2000) –para la cual operador es la persona natural o jurídica, incluyendo a las autoridades públicas, a cargo de una actividad, por ejemplo supervisar, planificar o llevar a cabo una actividad (art. 1.e))– o conforme al Convenio firmado en Bruselas el 17 de noviembre de 1971, relativo a la responsabilidad civil en la esfera del transporte marítimo de materiales nucleares (conocido como Nuclear/71), del que España es parte y que entró en vigor el 15 de junio de 1975. Este último hace responder al operador de la instalación nuclear productora del 858 F.2d 160 (4th Cir. 1988), Rev. 490 U.S. 1106 (1989). Véase también BOSTON/MADDEN, Torts, cit., p. 596-597. 48 655 F. Supp. 1257 (D.N.J. 1987). 49 Conductron Corporation et al. v. Williams et al., 785 F.Supp. 271, 274 (D.N.H. 1988). 50 De creer a Robert W. MCGEE, «Superfund», 12 UCLA J. Envtl. L. & Pol’y 165-182 (1993), p. 177 y Eberhard FEESS, Die Haftung gesicherter Kreditgeber für Umweltschäden aus ökonomischer Sicht, Marburg, Metropolis, 1997, p. 25; más ejemplos en RODGERS, Environmental Law, cit., p. 772-774. 51 State of New York v. Shore Realty Corp., 759 F.2d, 1032, 1052 (2nd Cir. 1985). 47 263 material radiactivo objeto del transporte en el curso del cual se produce el accidente que origina los daños. De este modo, quedan protegidos los propietarios de los buques contra posibles reclamaciones, salvo cuando los causen intencionalmente. Con todo, se trata de un Convenio de alcance muy limitado dado el reducido número de Estados firmantes y el hecho de que sólo uno, Francia, es una gran potencia nuclear. La Convención de París de 1960 considera operador de una instalación nuclear a la persona designada o reconocida como tal por la autoridad pública competente (art. 1.a) iv), mientras el Convenio de Viena de 1963 lo define como la persona designada o reconocida como tal por el Estado de la instalación (art. 1.1.c)). La citada CRMS va más allá y prevé que a falta de designación, el explotador responsable será la persona que ejerza el control global de las actividades realizadas en la instalación, sea el titular de la licencia o no (art. 1.3). Este último Convenio prescinde así de la idea de reconocimiento por el Estado.52 El modelo de la responsabilidad por instalaciones tiene sus puntos débiles. Al primero ya se ha hecho alguna referencia. Se trata de un modelo de responsabilidad de empresas, fundamentalmente. Es decir, la ley busca aquí a un sujeto típicamente solvente, que pueda hacer frente a la responsabilidad. Sin embargo, resulta dudoso el modo en que la amenaza de responsabilidad influye sobre las empresas. Se ha sugerido muchas veces que ésta acaba constituyendo un coste más de hacer negocios, lo que en definitiva debilita el efecto preventivo de las normas de responsabilidad.53 El segundo defecto es la total falta de flexibilidad de dicho modelo. En ocasiones las listas se heredan de unas leyes a otras, como muestra el caso alemán. Su lista cerrada comprende instalaciones incluidas en otra, prevista a su vez por la Ley sobre protección frente a inmisiones (BundesImmissionsschutzgesetz, en adelante BImSchG). Sobra insistir en que esta otra ley tiene un objetivo distinto, propio del Derecho administrativo. Es más, sólo esta otra lista podría modificarse por vía meramente reglamentaria.54 Dado lo anterior, el modelo alemán parece por ello poco practicable en otros ordenamientos –como el nuestro– donde el Derecho administrativo ambiental se encuentra dividido en un gran número de leyes.55 1.2. Actividades A) Cláusula general El supuesto de hecho de la responsabilidad puede consistir en la realización de una determinada actividad. Se trata del criterio adoptado por la mayoría de convenios internacionales que se refieren a la responsabilidad medioambiental. Los enfoques posibles parecen ser dos, en función de si la responsabilidad se re52 53 Como también pone de relieve YTURRIAGA, «Convenio…», cit., p. 734. Véase sobe todo SCHMIDT-SALZER, Kommentar..., cit., p. 158 Rn. 109-110 y p. 206 Rn. 183. 54 Como critica OEHMEN, Umwelthaftung, cit., p. 75 Rn. 216. 55 Así, con respecto a Austria, GIMPEL-HINTEREGGER, Umwelthaftungsreform, cit., p. 23. La misma autora subraya que el sistema de lista cerrada es inflexible y arbitrario: «Zum Ministerialentwurf…», cit., p. 77. 264 fiere a actividades peligrosas sin más, o bien a ciertas actividades que se presupone que siempre lo son. Además, puede variar el modo en que se define qué se considera peligroso, pues cabe referir el peligro a ciertos bienes o intereses –la vida, la salud, el medio ambiente– o simplemente referirse a actividades peligrosas en abstracto. A primera vista, parece que el tipo de actividad que causa el daño es indiferente, siempre y cuando se produzca un daño al medio ambiente. Este es por ejemplo el criterio aceptado por el Derecho griego y el Derecho brasileño. El primero establece una norma de responsabilidad no limitada a instalaciones, que parte de la producción de contaminación o de una devaluación o deterioro del medio ambiente, esto es, responsabilidad por actividades.56 El segundo establece una norma de responsabilidad objetiva por la degradación del medio ambiente resultante de actividades que directa o indirectamente: a) perjudiquen a la salud, a la seguridad y al bienestar de la población; b) creen condiciones adversas para las actividades sociales y económicas; c) afecten desfavorablemente a la biota; d) afecten a las condiciones estéticas o sanitarias del medio ambiente, y e) lancen materias o energía en desacuerdo con los patrones medioambientales establecidos (art. 3 III LPNM). A efectos prácticos, la responsabilidad abarca a cualquier actividad que afecte al medio ambiente.57 Se trata también del criterio aceptado por los ordenamientos nórdicos. En particular, cabe referirse a la Convención de 19 de febrero de 1974, sobre la protección del medio ambiente entre Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia (conocida como Convención Nórdica).58 Conforme a la misma, cualquier persona afectada por una inmisión puede reclamar por actividades dañosas para el medio ambiente, tanto para pedir que cesen las actividades como para solicitar una compensación (art. 3). Por actividad dañosa para el medio ambiente (miljöskadlig verksamhet) entiende el escape desde el suelo o edificios, instalaciones, o residuos líquidos, sólidos o gaseosos, o de otras sustancias en los cursos de agua, los lagos o el mar, que puedan comportar una inmisión en el medio ambiente, por la polución de las aguas, otro efecto sobre la condición de las aguas, un movimiento de arena, polución del aire, ruido, vibraciones, cambios en la temperatura, radiación ionizante, luz o similares (art. 1). La definición es bastante amplia, pero meramente enumerativa, como pone de relieve la parte final del precepto. Con todo, sólo comprende actividades en inmuebles, de modo que en caso de actividades desarrolladas por fuentes móviles –aviones, barcos, automóviles, etc.—habrá que referirse a los inmuebles que los mismos emplean –aeropuertos, puertos, carreteras, etc.59 La Convención seguramente ha influido sobre la Ley noruega sobre polución, que hace responder al propietario real o al que actúe como tal, por los daños causados por actividades desarrolladas en un inmueble 56 57 58 59 Así TSEKOURAS, Abfallhaftung..., cit., p. 180. Lo comparte DUFWA, «Haftungsrecht...», cit., p. 88. Como señala LEITE, Dano ambiental, cit., p. 109. Véase en SANDS/TARASOFSKY/WEISS, Principles…, IIA, cit., p. 930-935. Véase EBBESSON, Den nordiska..., cit., p. 26. 265 (§ 55 Forurl). El criterio sirve para delimitar este régimen frente al aplicable a los daños por contaminación marina. Una variante de este enfoque consiste en aplicar este tipo de responsabilidad sólo a cierto tipo de daños o daños que afecten a un medio natural concreto. Se trata del criterio seguido por el Derecho alemán, en lo que se refiere a la contaminación de las aguas. La Ley alemana del patrimonio hídrico establece una norma de responsabilidad relativa a un comportamiento determinado (verhaltensbezogen), es decir, de aquel que realice determinados actos (Handlungshaftung, § 22 I WHG), a saber: introducir (einleiten), conducir (einbringen) o influir (einwirken) sobre las aguas, de modo que altere su consistencia o propiedades (Beschaffenheit) en el sentido físico, químico o biológico. La redacción de la norma es técnicamente mejorable, dado que en el fondo «introducir» o «conducir» son formas de influir sobre las aguas.60 No obstante, la doctrina precisa que «introducir» se refiere a cuerpos sólidos, mientras que «conducir» incluye el acto de verter sustancias líquidas o gaseosas. En cambio, «influir» se refiere a otros modos de actuar sobre el agua, como por ejemplo por medio de radiación radioactiva, el aumento de la temperatura o la retirada o extracción de un volumen de agua.61 En realidad, una distinción clara entre los tres tipos de modificaciones es superflua, ya que todas ellas dan lugar a los mismos efectos o consecuencias legales. Lo importante es que se influya sobre el agua, de modo que empeore sus propiedades naturales o su calidad (BGH 21.1.1988).62 Es suficiente que esta influencia sea indirecta. Así sucede si alguien contamina unas aguas superficiales que luego afectan a las del subsuelo (BGH 28.10.1971);63 o bien si contamina primero el suelo con abonos agrícolas y la contaminación pasa más tarde al agua debido a su filtración.64 Dado que un criterio como el de esta ley alemana tiende a que la responsabilidad tenga un alcance amplísimo, hacen falta otros criterios que permitan mantenerla dentro de márgenes practicables o razonables. De un modo algo extraño, no se ha recurrido a un criterio restrictivo del concepto de alteración del agua. Más bien todo lo contrario. Dan lugar a responsabilidad incluso algunas influencias que el hombre de la calle seguramente no consideraría como tales. Por ejemplo, el vertido en el agua de una sustancia como el aceite, que no se disuelve en aquélla, sino que flota en la superficie, o bien se hunde hasta el suelo, no altera la consistencia o las propiedades del agua. Si embargo, la doctrina es partidaria de hacer responder al autor, con base en el argumento del fin de protección de la norma.65 La restricción se obtiene, pues, por otro camino. La norma exige Lo ha señalado BALENSIEFEN, Umwelthaftung, cit., p. 198. Véase BRÜGGEMEIER, «Liability...», cit., p. 87; ERL, Einführung..., cit., p. 66 y LANDSBERG/LÜLLING, Unwelthaftungsrecht, cit., p. 321 Rn. 8. 62 III ZR 180/86 (Zweibrücken), NJW 1988, 1593-1596. 63 III ZR 227/68 (Hamm), NJW 1972, 204-205. 64 Véase FREY, Haftung..., cit., p. 89 y ERL, Einführung..., cit., p. 66. Pero cf. KLOEPFER, Umweltrecht, p.1178 Rn. 227. 65 FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden..., cit., p. 27; parecidamente, LANDSBERG/LÜLLING, Umwelthaf61 60 266 que los actos en cuestión se hayan realizado de una forma consciente y con la finalidad de influir sobre las aguas (requisito subjetivo). La mera producción del daño es insuficiente para fundamentar la responsabilidad. Se trata de un requisito criticado, dado que la exigencia de culpa o dolo vaciaría de contenido el carácter teóricamente objetivo de esta responsabilidad y, además –se dice– no existen actos sin elementos subjetivos.66 Tampoco basta cualquier acto, sino que es preciso que esté dirigido objetivamente a producir la introducción o conducción en el agua (requisito objetivo). Por ejemplo, el requisito no se satisface si la sal que el demandado echó sobre la calle para evitar que se helase se filtra hasta que alcanza las aguas subterráneas (BGH 20.1.1994).67 Con todo, el requisito objetivo parece algo confuso.68 Como siempre, cabe preguntarse por qué cabe adoptar un enfoque como el de la ley alemana, sólo en relación con daños a un medio natural concreto, mientras que los demás se rigen por normas distintas. En efecto, el enfoque adoptado por el § 22 I WHG es medial, si se permite la expresión, dado que lo importante es la influencia sobre un medio determinado –en este caso, el acuático. El enfoque es diferente del de otras leyes, que vinculan la responsabilidad a determinadas sustancias –ya sean productos en general (§ 1 ProdHaftG)69 u organismos genéticamente modificados (§ 32 GenTG)–70 o a determinadas instalaciones (§ 1 UmweltHG). En cualquier caso, la importancia práctica del supuesto de responsabilidad del § 22 I WHG es muy reducida, ya que la mayoría de pretensiones por contaminación de las aguas se dirigen contra los titulares de las instalaciones conforme a lo expuesto más arriba.71 Si este criterio, seguido por la ley alemana, es un modelo a seguir, depende del alcance que quiera darse a la responsabilidad. Ciertamente, se trata de un supuesto legal muy criticado por una parte de la doctrina alemana, por varias razones. No sólo define la responsabilidad de un modo muy amplio, sino que desconoce las restricciones de la definición de daño presentes en otras leyes. Esto permite que sean resarcibles los daños patrimoniales puros por contaminación de las aguas, por ejemplo, en contra de una regla sacrosanta del Derecho alemán a la que ya se ha hecho referencia (cf. §§ 823 BGB y 1 UmweltHG). Pese a que establece una norma de responsabilidad objetiva, la ley en cuestión no fija límites máximos de responsabilidad ni vincula a ésta a una fuente de peligro concreta y dominable. Ambos aspectos quebrarían la sistemática del ordena- tungsrecht, cit., p. 327 Rn. 32 y FREY, Haftung..., cit., p. 91. 66 PHILIPP, Haftung..., cit., p. 96-97; contra FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden..., cit., p. 25-26. 67 III ZR 166/92 (Stuttgart), VersR 1994, 565-567. 68 Así también BALENSIEFEN, Umwelthaftung, cit., p. 198. 69 Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte vom 15. Dezember 1989 (Produkthaftungsgesetz - ProdHaftG) (BGBl 1989 I, 2198). 70 Como señala PHILIPP, Haftung..., cit., p. 74; parecidamente, FREISS, Der Ölverschmutzungsschaden..., cit., p. 23. 71 Como señala Eberhard FEESS, Haftungsregeln für multikausale Umweltschäden, Marburg, Metropolis, 1995, p. 12. Véase aquí, p. 253 y ss. 267 miento alemán en materia de responsabilidad por daños, en tanto que no vincula la responsabilidad a una fuente de peligro concreta y dominable.72 Sin embargo, lo anterior no parece necesariamente «malo». Conviene pensar en que el agua tiene unas características que la distinguen del resto de medios naturales y, sobre todo, del suelo. Su capacidad de transporte de sustancias contaminantes, unida a su capacidad para filtrarse, hace que cualquier influencia tóxica sobre la misma pueda multiplicar fácilmente sus efectos en todo el medio ambiente. Los peligros para las aguas no proceden sólo de instalaciones fijas, sino de infinitud de fuentes contaminantes. Incluso un simple peatón que lanzase «inocentemente» al agua una cosa aparentemente inocua que encontrase en un camino junto a un río, podría producir efectos catastróficos –sea porque contenía sustancias altamente venenosas o porque estaba contaminada con microorganismos. Todo el peso de la Ley alemana se aplicaría también en un supuesto así sin piedad alguna.73 Por todo ello, si lo que se persigue es una definición amplia de la responsabilidad, no limitada al uso de ciertas sustancias o la existencia o explotación de ciertas clases de instalaciones, éste es sin duda el modelo a seguir. B) Clases de actividades a) Actividades peligrosas Frente a lo anterior, la opción de restringir el ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad mediante la inclusión de sólo ciertas actividades peligrosas específicas es muy utilizada. Junto a los regímenes relativos a la explotación y utilización de la energía nuclear (entre otros, art. 1 Ley 25/1964, de 29 de abril, de energía nuclear [LEN]),74 pueden encontrarse también los relativos al transporte de ciertas sustancias. Puede tratarse de transporte de hidrocarburos (art. 1 CRC), sustancias nocivas o peligrosas (art. 7.1 CSNP) o bienes peligrosos (arts. 3 y 4 CRTD). En los dos últimos casos, puede optarse por una definición general o por la remisión a una lista. A su vez, la remisión puede ser estática o dinámica (como la del CRTD),75 según si las modificaciones ulteriores de la lista afectan o no a la norma que contiene la remisión. La lista puede constar en otro instrumento internacional, como la del Acuerdo europeo sobre el transporte internacional de mercaderías peligrosas por carretera (ADR), firmado en Ginebra el 30 de septiembre de 1957, ratificado por España76 y supuestamente bien conoRespectivamente, véase Claus-Wilhelm CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, Duncker & Humblot, 1983, p. 86 y PHILIPP, Haftung..., cit., p. 44-45 y 65. 73 Lo que en parte explica el rechazo de Claus-Wilhelm CANARIS, «Die Gefährdungshafung im Lichte der neueren Rechtsentwicklung», JBl 1995, 2-17, p. 9 frente a esta ley. En cambio, a favor, BALENSIEFEN, Umwelthaftung, cit., p. 222; ESSER/WEYERS, Schuldrecht, cit., p. 286 y LEONHARD, Der ökologische Schaden, cit., p. 243. 74 BOE núm. 107, de 4.5.1964. 75 Según CLETON, «The CRTD Convention…», cit., p. 209. 76 European Agreement Concerning the International Carriage of Dangerous Goods by Road (ADR), (fc: 24.5.2004). Véase BOE núm. 138, de 10.6.1997, 72 268 cido por los transportistas (así el art. 1.9 CRTD). Esto permite que se defina con claridad el ámbito de aplicación de la norma sobre responsabilidad y a efectos de determinar quién está obligado a contratar un seguro u otra garantía, en su caso (véase art. 13 CRTD). Además, si la lista es amplia, puede favorecer una mayor distribución del riesgo del seguro y, con ello, que se reduzcan las primas.77 Tratándose del transporte, parece conveniente que se incluyan los daños que se producen durante las fases de carga y descarga (así art. 3.3 CRTD). El siniestro que tuvo lugar en el camping de Los Alfaques (Tarragona) en 1978, en el cual un incendio producido como consecuencia de la carga mal hecha de un camión cisterna con gas propileno produjo centenares de víctimas (STS 2ª de 7.6.1983 [RJ 1983/3091]), pone de relieve el riesgo que existe durante la carga. El vertido de gasóleo de calefacción que tuvo lugar en el caso de OGH 7.11.199578 pone de relieve el existente durante la descarga. A efectos de evitar que los respectivos regímenes de responsabilidad se solapen, es frecuente que excluyan su aplicabilidad en relación con sustancias cubiertas por los demás. Un claro ejemplo es la exclusión de los daños producidos por materiales nucleares siempre que el titular de la central nuclear responda por los mismos conforme a las Convenciones de París o de Viena o cuando su responsabilidad esté prevista por la regulación interna correspondiente –a condición de que ésta sea igual de favorable para la víctima en todos los aspectos que las Convenciones de París y de Viena (art. 4.b) CRTD). En ocasiones, este desarrollo normativo por sectores, unido a la exclusión en cada régimen de los daños cubiertos por los demás, puede comportar que determinados daños queden en una tierra de nadie. Por ejemplo, la Convención sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas no se aplica en relación con daños que ya queden cubiertos por el régimen convencional de la OMI (en particular, el CRC, según el art. 4.3.a) CSNP) o que se deban al transporte de materiales radioactivos (art. 4.3.b) CSNP). Esta última exclusión parece motivada por el hecho de que, en el momento de discutirse la Convención, se discutía también una revisión de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares que proponía extender el ámbito geográfico de la misma para cubrir el daño causado en el territorio de Estados no partes.79 Como las Convenciones sobre responsabilidad nuclear también excluyeron la responsabilidad por daños causados por ciertas sustancias radioactivas (conocidas como excepted matter), sobre la base de que no constituían un riesgo significativo de daño nuclear para terceras personas o el medio ambiente, este transporte podría quedar fuera del p. 17687. 77 Véase RICHTER-HANNES, «Der Schutz Dritter...», cit., p. 381. 78 RdU 1996, 95-100 (operario que llenó un depósito más de la cuenta). 79 Según explica Magnus GÖRANSSON, «The HNS Convention», ULR 1997-2, 249-270, p. 256. 269 ámbito de todas estas Convenciones. Ello hace aconsejable una reforma normativa para someterlo a algún régimen de responsabilidad.80 La Directiva (art. 4.2) ha dado pie a que se vuelva a producir este fenómeno. Por un lado, incluye en su ámbito una serie de actividades que ya están sujetas al Derecho comunitario europeo y cuyo común denominador es que representan un riesgo para las personas y el medio ambiente (Anexo III). Por el otro, excluye de su ámbito de aplicación los daños medioambientales, ni a la amenaza inminente de tales daños, que surja [sic] de un incidente con respecto al cual la responsabilidad o indemnización estén reguladas por alguno de los convenios internacionales enumerados en el Anexo IV (a saber: CRC, Fund, Convención buques, CSNP y CRTD). Además excluye expresamente los daños derivados de los riesgos nucleares (art. 4.4), cubiertos por las Convenciones relativas a los mismos, incluidas en su Anexo V. Esto puede dar la impresión de que la Directiva evita el solapamiento. No obstante, ya se ha visto que estas Convenciones, o no cubren, o cubren muy precariamente, el daño ecológico puro. Como consecuencia de esta estrechez de miras de la Directiva, resultará que parte de los daños ecológicos puros derivados de actividades tan dañosas como son las cubiertas por las Convenciones expresamente excluidas no darán lugar a responsabilidad conforme a la Directiva ni conforme a dichas Convenciones.81 Esto, claro es, a menos que se interprete que la fatídica exclusión de la Directiva sólo se refiere a daños cuya indemnización esté regulada por dichas Convenciones. Si se trata de un daño que no da lugar a indemnización conforme a las mismas, por tratarse de un daño ecológico puro irreparable en especie o de pérdidas interinas (por ejemplo), tal vez podría entenderse que sí está comprendido por la Directiva, y que da lugar a responsabilidad conforme a la misma, en la medida en que encaje en la –también limitada, como se ha visto– definición de daño de ésta (art. 2.1).82 De rechazarse esta interpretación (como por desgracia parece hacer el art. 4.2 DT), sólo cabe esperar que los Estados miembros de la UE, o és- Véase ya en este sentido 1996 International Conference on Hazardous and Noxious Substances and Limitation of Liability, Resolution on Liability and Compensation for Damage Occurring During the Transport of Radioactive Materials, May 1996, 58 Nuclear Law Bulletin (1996), p. 169. 81 Ya lo puso de relieve el Proyecto de opinión de la Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Política del Consumidor para la Comisión de Asuntos Jurídicos y Mercado Interior sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, Ponente de opinión: Mihail Papayannakis, 16 de octubre de 2002, Provisional, 2000/0021(COD), p. 5. Puede verse también el Report on the Proposal for a European Parliament and Council directive on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage, Committee on Legal Affairs and the Internal Market, Rapporteur: Toine Manders, 2 May 2003, A5-0145/2003, p. 9, a favor de que se incluyese a los daños nucleares en la PD. Ahora, críticos, Pål WENNERÅS, «A Progressive Interpretation of the Environmental Liability Directive in Conformity with EC Law», en MELLENBERGH/UYLENBURG, Aansprakelijkheid…, cit., 133-150, p. 136 y HAGENAH, «Ziel...», cit., p. 20. 82 En esta línea, Michael FAURE / Hui WANG, «Liability for oil pollution – the EU approach», [2004] 2 Env. Liability 55-67, p. 66 y WENNERÅS, «A Progressive Interpretation…», cit., p. 137 (aunque reconoce que la cuestión es dudosa). La alternativa consiste en interpretar que todo lo cubierto por esas Convenciones queda al margen de la Directiva, como creen ORTEU/CASTROVIEJO, «La nueva Directiva…», cit., p. 9; RUFFERT, «Zur Konzeption...», cit., p. 60 y, al parecer, BRANS, «De EU Richtlijn…», cit., p. 53-54. 80 270 ta misma, impulsen la reforma de dichas Convenciones, para que incluyan como daño indemnizable los daños ecológicos puros ahora cubiertos por la Directiva – y, de paso, otros que ésta no cubre.83 Otra forma de evitar un vacío indeseable consiste en definir el supuesto de una norma única de responsabilidad por referencia a actividades peligrosas, en general, en lugar de sólo algunas de ellas. Esta es la opción preferida por aquellos partidarios de que se vincule la responsabilidad objetiva medioambiental a la creación de un riesgo especial.84 La cuestión deviene aquí cómo definir qué es peligroso y para qué o quién debe serlo. En principio, puede tomarse en cuenta la toxicidad de la actividad desde el punto de vista ecológico (su eco-toxicidad). Que la actividad se considere o no peligrosa depende entonces de sus posibles efectos sobre el medio ambiente.85 En esta línea, el Protocolo de Kiev considera como actividad peligrosa toda actividad en la que están presentes una o más sustancias peligrosas en cantidades correspondientes o por encima de los umbrales enumerados en un anexo y que es capaz de producir efectos transfronterizos sobre las aguas (art. 2.2.f)). Sin embargo, no sería necesario que la actividad se hubiese desarrollado defectuosamente. La simple producción del daño medioambiental constituye en cierto sentido un «defecto» de la actividad. Como puede verse, se trata de una definición compleja. De hecho, definir qué son actividades peligrosas puede ser tan difícil que algunos instrumentos legales han rehuido hacerlo. Así, por ejemplo, la ley brasileña vincula la responsabilidad civil medioambiental a actividades especialmente peligrosas, pero parece evitar cualquier precisión ulterior para que su alcance no se vea reducido (art. 41.1 LBA).86 Otros ordenamientos llegan incluso a prescindir del todo de dicho concepto. Es el caso, por ejemplo, de la ley danesa, que ciñe la responsabilidad a daños causados por una actividad empresarial o una actividad pública (erhvervsmæssig eller offentlig aktivitet, § 1 MEL). Parecidamente, la ley sueca conoce el concepto de actividades peligrosas para el medio ambiente (miljöfarlig verksamhet), pero sólo lo emplea a efectos de regular la protección de la salud y la concesión de permisos administrativos (9 kap. 1 § MB). Cuando se trata de definir el supuesto de hecho de la responsabilidad civil, lo determinante es que la actividad, sin más, se haya desarrollado en un inmueble (32 kap. 1 § MB). Y cuando se trata de regular la responsabilidad frente a la Administración por contaminación de suelos, basta que el operador haya realizado una «actividad», a secas (§ 10 kap. 2 § MB).87 En el plano internacional, también la CRTD descartó el crite- Parecidamente, véase J.S. DE VRIES, «De totstandkoming van de Richtlijn Milieuaansprakelijkheid», en MELLENBERGH/UYLENBURG, Aansprakelijkheid..., cit., 21-30, p. 26. Con otro parecer, cf. Valerie FOGLEMAN, «The Environmental Liability Directive», Env. Liability 2004, 101-115, p. 107. 84 Entre otros puede verse HAGER, «Auf dem Weg», cit., § II 1 y LEITÃO, Civil Liability..., cit., p. 122. 85 Así WIDMER, «Perspektiven...», cit., p. 596. 86 Al menos, así lo interpreta LEITE, Dano ambiental, cit., p. 183. 87 Sólo la doctrina habla aquí de una actividad peligrosa para el medio ambiente, véase Jan DARPÖ, «Om ansvaret för gamla miljöskador», SvJT 1998, 875-895, p. 881. 83 271 rio de las actividades peligrosas, después de que sus redactores hubiesen sopesado las dificultades que conlleva.88 En cuanto al criterio aludido de la ley sueca, consistente en que la actividad se desarrolle en un inmueble, no se trata de una rareza, sino de algo extendido en los sistemas nórdicos y en el Common Law –en relación con la responsabilidad por nuisance, donde se exige que el daño derive de la utilización de un inmueble (use of land). También la ley finlandesa restringe el régimen de responsabilidad civil medioambiental de modo que sólo comprenda los daños por actividades basadas en un inmueble.89 Literalmente prevé que será resarcible el daño causado por actividades desarrolladas en cierta área (§ 1 I LYK). Esta expresión parece poco precisa. La doctrina cree que sólo se explica por razones históricas y por ello propone que se abandone en general.90 Posiblemente, esta propuesta es acertada, pues toda actividad humana se basa de un modo u otro en un inmueble. Además, el criterio lleva al absurdo de que si el daño lo ocasiona un vehículo que transita por cierta carretera, no responda el propietario o el conductor del vehículo, sino la persona responsable de la carretera.91 Otra forma de acotar las actividades peligrosas incluidas en el ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad consiste en exigir que tengan carácter profesional. Se trata del criterio adoptado por el Derecho danés, como ya se ha visto (§ 1 MEL); de la Convención de Lugano, y, por influencia suya, el proyecto ministerial austriaco de 1994 (§ 1 UmwHG-E/94)92 y el Borrador de Brijuni.93 También el Proyecto de Código ambiental alemán de 1998 tiene en cuenta el carácter profesional de la actividad, para acabar de modular su regla de responsabilidad por culpa presunta por infracción de los deberes de protección del medio ambiente. Esta regla no opera en caso de instalaciones o de contacto con sustancias peligrosas y similares para el uso personal (§ 172 UGB-KomE). Para sus redactores, presumir aquí la culpa sería excesivo, ya que los particulares –a diferencia de las compañías comerciales– sólo están sujetos a deberes de control y registro en una medida muy limitada.94 El inconveniente del enfoque que parte de las actividades profesionales peligrosas consiste en el alto potencial de inseguridad que jurídica que dicha expresión encierra. Precisamente porque no aporta ninguna definición de la misma, el Véase Ana CRESPO HERNÁNDEZ, La responsabilidad civil derivada de la contaminación transfronteriza ante la jurisdicción estatal, Madrid, Eurolex, 1999, p. 76. 89 KUMPULA, «Environmental Law…», cit., p. 547 y LARSSON, The Law..., cit., p. 333. Para el Derecho danés, BASSE, «Environmental Liability», cit., p. 45. Para el Common Law, LUNNEY/OLIPHANT, Tort Law, cit., p. 592, con más referencias. 90 Así también DUFWA, «Haftungsrecht…», cit., p. 90; véase también WETTERSTEIN, «Environmental Damage…», cit., p. 224. Cf. VIHERVUORI, «Environmental Law...», cit., p. 191. 91 Véase LARSSON, The Law..., cit., p. 333. 92 Véase BMJ, Umwelthaftungsgesetz, 1994, «Erläuterungen», cit., p. 20-21. 93 MAP, Report UNEP(OCA)/MED WG.117/3. Annex III, p. 2. 94 Por no existir estos deberes, les sería más difícil desactivar la presunción mediante la prueba de que los respetaron, como señala BUNR, Umweltgesetzbuch, cit., p. 771. 88 272 citado proyecto austriaco ha recibido la crítica de parte de la doctrina.95 En teoría, la Convención de Lugano se encontraría a salvo de tal crítica, lo que sugiere que se examine si constituye un modelo a seguir. En efecto, contiene una definición muy amplia de actividades peligrosas. De hecho, se trata del primer –y posiblemente también del único– convenio internacional de responsabilidad civil que, en lugar de adoptar un enfoque sectorial de actividades específicas, prevé una norma de responsabilidad por «actividades peligrosas» en general.96 Dicha expresión incluye la producción, manejo, almacenamiento, uso o vertido de cualquier sustancia, OGM, o microorganismo, que suponga un riesgo significativo para el hombre, el medio ambiente o la propiedad (art. 2.1.2 CL). En este punto se distingue del proyecto austriaco, que sólo comprende actividades peligrosas para el medio ambiente (umweltgefährdende Tätigkeiten, § 1 UmwHGE/94). La restricción parece rechazable, pues protege peor a la vida o la salud humanas que al medio ambiente.97 Sólo parece ajustada si el régimen jurídico en cuestión sólo cubre los daños ecológicos puros, pero no es el caso. La nota común a todas las actividades referidas por la Convención se encuentra en que crean el riesgo de que se produzcan emisiones contaminantes. Por esto, algunos autores han entendido que, en realidad, la misma establece una norma de responsabilidad por sustancias peligrosas.98 Ciertamente, los OGM y los microorganismos podrán subsumirse en esta categoría en la mayoría de casos. Sin embargo, no sucede así con las emisiones de energías. Además, la expresión «riesgo significativo» que la Convención utiliza parece criticable, ya que no se dice cuándo un riesgo es significativo.99 En cuanto a los microorganismos y, especialmente, los animales genéticamente manipulados, cabe entender que los daños que causen ya están cubiertos por las normas internas de los Estados miembros del Consejo de Europa, del que emana la Convención, relativas a hechos de los animales (así sucede por lo menos en el nuestro, ex art. 1905 CC). A pesar de que por este motivo el alcance de la Convención sea inferior al que pueda parecer a primera vista,100 es de hecho tan amplio que posiblemente ninguna actividad económica estaría exenta de responsabilidad medioambiental. La tediosa redacción legal de la Convención abona esta impresión. Pues considera peligrosos las sustancias o preparados explosivos, oxidantes, inflamables, fácilmente inflamables o extremadamente inflamables, venenosos o muy venenosos, Véase Andreas RIEDLER, «Umwelthaftungsrecht in statu nascendi», RdU 1995, 8-14 y 62-71, p. 66. Lo pone de relieve también J.M. VERSCHUUREN, «Internationaal milieurecht», en BACKES/DRUPSTEEN/GILHUIS/KOEMAN, Milieurecht, cit., 41-65, p. 62. 97 Así también Monika GIMPEL-HINTEREGGER, «Deliktische Haftung für Deponien», en Ferdinand KERSCHNER (Hrsg.), Haftung bei Deponien, Wien, Manz, 1996, 64-93, p. 77. 98 Así SPIER/STERK, «De draft...», cit., p. 599. Por su lado, MESSER, Risico-aansprakelijkheid…, cit., p. 194 critica que la Convención hable de una responsabilidad por actividades peligrosas porque la expresión induce a error sobre su verdadero contenido. Véase también BOCKEN, «Achievements…», cit., p. 66. 99 Lucas BERGKAMP, «Allocating unknown risk», TMA 2000, 61-70 y 104-114, p. 70, afirma además que un riesgo que no es significativo no es riesgo. 100 Lo señala también E. BAUW, Buiten-contractuele aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging, Deventer, Kluwer, 1994, p. 219. 96 95 273 dañosos, corrosivos, irritantes, sensibilizantes, cancerígenos, mutagénicos, esterilizantes y tóxicos para la reproducción, así como los peligrosos para el ambiente en el sentido especificado en un Anexo (I A). Aunque el objetivo del preciosismo de los redactores sea plausible, pues se trata de formular una norma lo más comprensiva posible, parece que tal vez sea excesivo y seguramente roza lo ridículo. Cuando se trata de regular el empaquetado y etiquetado de sustancias peligrosas tiene sentido que se distinga si una sustancia es inflamable o muy inflamable, pero posiblemente lo tenga menos cuando se trata de una regulación de responsabilidad civil. Pues la graduación entre venenoso y muy venenoso y demás no tiene relevancia alguna a la hora de determinar las consecuencias legales de la responsabilidad.101 También considera peligrosas las sustancias enumeradas en la Directiva europea 67/548/CEE de 27.6.1967 (Anexo I B), pero esta remisión puede ser problemática habida cuenta de las reformas posteriores a la misma. Además se consideran también incluidas las instalaciones de residuos (art. 1 c y d). También quedan sujetas a responsabilidad las actividades de transporte en tuberías y dentro de una instalación que no esté abierta al público, en la medida en que estén subordinadas a otras actividades y sean accesorias de las mismas (art. 4.1.2). Esto es positivo, ya que el transporte está relacionado funcionalmente con el desarrollo de la actividad. Sin embargo, no parece que comprenda el transporte de sustancias peligrosas.102 Tampoco aclara si, como prevé la Ley finlandesa, puede considerarse responsable a quien tiene a su cargo una carretera, vía ferroviaria, puerto, aeropuerto u otra área de tráfico comparable (cf. § 1 LYK). La Convención no alude a otras posibles actividades peligrosas, como las relativas a radiaciones no ionizantes, porque sus redactores consideraron –seguramente, con razón– que todavía no había certeza científica al respecto. Sin embargo, se trata de un argumento de dudosa validez frente a otras actividades que quizás debieron incluirse en la lista, como el uso de sustancias químicas en fármacos o de aditivos en los alimentos.103 Con estas salvedades, la Convención de Lugano parece, en efecto, un buen modelo a seguir. Tal vez, sobra la exigencia de que el riesgo sea significativo y la lista de actividades peligrosas podría ampliarse. Una forma de hacerlo consiste en considerar peligrosa a aquella actividad que produce daños a cierto recurso natural. Es una solución coherente con el criterio de la Convención, que define tipos de actividades en función del tipo de riesgo que representan. Éste es precisamente el criterio seguido por el Borrador de Brijuni. Cubre los daños causados por todas las operaciones profesionales que traten con sustancias y materiales peligrosos, residuos, especies no indígenas o genéticamente modificadas, o que dañen la diversidad biológica o las áreas del Mediterráneo protegidas de modo especial (II.2.d). Esto incluye el desmantelamiento de instalaciones abandonadas o en desuso utilizadas en la exploración y explotación de la plataforma continen- Como pone de relieve DE BOER, «Risicoaansprakelijkheid…», cit., p. 227, carece de sentido decir que el operador sea en un caso concreto responsable, muy responsable o extremadamente responsable. 102 Al respecto, véase TSEKOURAS, Abfallhaftung…, cit., p. 201 y LA FAYETTE, «The Concept…», cit., p. 161. 103 Véase BOCKEN, «Achievements…», cit., p. 66 y, también, la crítica que formula GRIGO, Die Haftung..., cit., p. 181. El criterio de los redactores se refleja en Alain PIPERS, «The Lugano Convention on Civil Liability for Damage resulting from Activities Dangerous to the Environment and the Intents of the European Union with Regard to Reinstatement of the Environment», en VON BAR, Internationales Umwelthaftungsrecht I, 15-29, p. 20. 101 274 tal y el lecho marino y su subsuelo (II.4.c). Además, comprende aquellas actividades o actos que sea probable que puedan dañar o perturbar las especies, que puedan poner en peligro el estado de conservación de los ecosistemas o especies, o que puedan perjudicar las características naturales o culturales de las áreas especialmente protegidas (II.4 i.f.). A diferencia de la Convención, el enfoque del Borrador es puramente ecocéntrico. Otro criterio distinto puede consistir en definir las actividades cubiertas e incluir una lista cerrada de actividades en un Anexo. Estas últimas podrían sujetarse a un régimen de responsabilidad objetiva y las demás a uno de responsabilidad por culpa. Este criterio se encuentra en el Derecho danés y en la Directiva. El primero, como se ha apuntado, prevé un régimen especial, objetivo, de responsabilidad medioambiental, al que se sujetan las actividades –profesionales o públicas– enumeradas en un anexo legal (bilag). La ley danesa descarta de este modo la alternativa de introducir la responsabilidad objetiva general (generelt objektivt ansvar). En su lugar, ciñe la responsabilidad objetiva a los daños derivados de actividades tipificadas, que representan un riesgo sustancial de contaminación. La novedad con respecto a las reglas generales sobre responsabilidad civil consiste en que ya no hace falta que se discuta si la instalación operó de modo ilegal.104 La lista es formalmente de actividades (§1 MEL), pero en el fondo prevé la responsabilidad por daños causados por determinadas instalaciones, más que por determinadas sustancias o productos.105 Como se ha apuntado, las actividades no incluidas simplemente dejan de estar sujetas al régimen legal objetivo, ya que la lista tiene carácter cerrado o exhaustivo. Pero pueden responder conforme al régimen general de responsabilidad por culpa.106 Finalmente, la doctrina señala que tiene poco interés que se delimiten los conceptos de actividad profesional y actividad pública. Lo determinante es que la actividad esté incluida en la lista legal, con independencia de su naturaleza.107 En esto coinciden el Derecho danés y la Directiva. Pues ésta define a las actividades profesionales como cualquier actividad efectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con independencia de su carácter privado o público y de que tenga o no fines lucrativos (art. 2.7). La definición tiene una relevancia limitada, pues sólo juega un papel cuando se trata de actividades no enumeradas en el Anexo III de la Directiva. Éstas están sujetas a un régi- Por todos, Mogens MOE, Miljøret – miljøbeskyttelse, København, G.E.C. Gad, 1994, p. 227. BASSE/TØNNESEN/WIISBYE, MEL, cit., p. 39 critican por ello que la lista no esté en armonía con el desarrollo que impregna las normas de Derecho público sobre protección medioambiental. Al margen de esta cuestión, las actividades sólo se entienden incluidas en la medida en que el daño derive del riesgo por el cual fueron incluidas: VON EYBEN/ISAGER, Lærebog…, cit., p. 195; BASSE/TØNNESEN/WIISBYE, MEL, cit., p. 63; PAGH, Miljøansvar, cit., p. 299 y THEILGAARD, Miljøansvar, cit., p. 81. 106 Así claramente Jørgen NØRGAARD, «Torts and Insurance in Danish Law», en Børge DAHL / Torben MELCHIOR / Lars ADAM / Ditlev TAMM (Eds.), Danish Law in a European Perspective, Copenhagen, Dag Jura, 1996, 269-291, p. 278 y Karsten REVSBECH (under medvirken av Alex PUGGAARD), Lærebog i miljøret, 3. udgave, København, DJOEF, 2002, p. 390. Subraya ese carácter cerrado (udtømmende) de la lista THEILGAARD, Miljøansvar, cit., p. 79. 107 Así, nuevamente, BASSE/TØNNESEN/WIISBYE, MEL, cit., p. 59. 105 104 275 men objetivo de responsabilidad (art. 3.1.a)), mientras que las demás pueden estarlo a un régimen de responsabilidad por culpa si causan daños a especies y hábitats naturales protegidos (art. 3.1.b)). La Directiva ha reproducido aquí el complejo esquema que ya aparecía en el Libro Blanco, aunque éste hablaba –no de actividades profesionales sino sólo– de actividades peligrosas. Pero este criterio parece criticable por diversas razones. La primera, porque hay actividades que causan indudablemente daños al medio ambiente y que en cambio nadie calificaría como peligrosas. Cabe pensar por ejemplo en el encendido de un vehículo a motor. El hecho aislado no es, posiblemente, suficiente para alterar el equilibrio ecológico, pero seguramente sí lo sea la suma de las múltiples decisiones aisladas con el mismo efecto. Precisamente por ello, no existen actividades que no sean peligrosas: la seguridad absoluta no existe.108 La segunda, que carece de sentido que se distinga entre actividades peligrosas y no peligrosas si lo que se quiere es delimitar respectivamente el ámbito de la responsabilidad objetiva y el de la responsabilidad por culpa. Cualquier actividad que acabe produciendo un daño al medio ambiente debe considerarse inexorablemente como una actividad peligrosa para el mismo, pues la producción del daño evidencia por sí sola que la actividad era peligrosa.109 De acuerdo con lo anterior, carece de sentido hablar de responsabilidad por actividades peligrosas, sin más, como base de la responsabilidad, pues ésta siempre presupone un daño que deriva de una actividad humana, peligrosa por definición. De hecho, el criterio de la Directiva impone al operador jurídico un grado de complejidad considerable. Para saber si una actividad queda cubierta por el régimen de responsabilidad no es suficiente consultar el articulado de la misma, ni siquiera el citado Anexo. Pues éste remite aún a otras normas comunitarias, múltiples instrumentos de Derecho derivado. Esto oscurece la regulación; más aún si se tiene en cuenta que las normas a las que el Anexo se remite serán objeto de reforma con el tiempo. Dado que se trata de textos redactados en momentos y con fines diversos, puede faltar coherencia entre los mismos. El resultado puede ser bastante poco claro y demasiado caprichoso, pues, de dos actividades de peligrosidad análoga, una puede estar cubierta y la otra, no.110 Sobre todo, puede resultar insatisfactorio desde el punto de vista de los ordenamientos de algunos Estados miembros que actividades ilegales, cuya ejecución incluso constituya un delito o falta, queden relegadas a la responsabilidad por culpa, cuando sería preferible para ellas –desde dicho punto de vista– la responsabilidad objetiva.111 Véase LUHMANN, Soziologie..., cit., p. 35 y 37 y abajo, p. 473. Véase BIERBOOMS/BRANS, «Het EU Witboek…», cit., p. 183 y Marilena ULIESCU, «La responsabilité pour les dommages écologiques», R.I.D.C. 1993, 387-394, p. 392; parecidamente, Martin HEDEMANN-ROBINSON / Mark WILDE, «Towards a European Tort Law on the Environment?», en LOWRY/EDMUNDS, Environmental Protection, 201-238, p. 238 y CONDE, El deber…, cit., p. 261. 110 Véase también, críticamente, Hubert BOCKEN, «Who is Liable and for What?», en HAMER, Umwelthaftung, 53-58, p. 54 y BRANS, «Voorstel...», cit., p. 22. 111 Así, en el Derecho sueco, NILSSON, «Remiss», cit., p. 3. 109 108 276 Otro flanco para la crítica de la Directiva se encuentra en la delimitación del ámbito de aplicación de la responsabilidad, de modo que sólo comprenda actividades profesionales. Esta formidable restricción significa que los daños que pueda causar un particular que –al margen de su actividad profesional– vierta una sustancia peligrosa en una reserva natural quedarán al margen del régimen de responsabilidad previsto.112 Finalmente, la Directiva no se pronuncia sobre el aspecto del criterio de imputación objetiva del fin protector de la norma fundamentadora de responsabilidad. Parte de la doctrina parece muy sensible ante esta cuestión, debido al temor a que la responsabilidad tenga un alcance excesivamente amplio. Ni la Directiva, ni, antes que ella, el Libro Blanco, aclaran si, para que exista responsabilidad, el daño debe producirse por el aspecto concreto de la actividad que es peligroso, o también queda incluido el que se produce por un aspecto no peligroso de una actividad cubierta por el régimen en cuestión. Por ejemplo, cabe pensar en el riesgo que supone la posibilidad de que el agua utilizada para refrigerar una central nuclear inunde una finca vecina. Si se trata de un daño por inundación, normal y corriente, cabría argumentar que queda fuera del ámbito de protección de una norma sobre responsabilidad nuclear.113 Parte de la doctrina ha defendido que habría que incorporar a la norma de responsabilidad la exigencia de que el peligro que el daño materializa sea inherente a la sustancia, conocido y serio –tal como hace el Código Civil holandés (art. 6:175 BW).114 No obstante, el criterio del fin protector de la norma también puede aplicarse por vía interpretativa, al decidir sobre las cuestiones causales, entendidas en un sentido amplio. De hecho, la propia doctrina holandesa pone de relieve que la norma citada del Código holandés tiene un significado «muy poco pronunciado».115 b) Ingeniería genética A primera vista, tal vez podría parecer que los problemas de la ingeniería genética o biotecnología tienen poco o nada que ver con la protección del medio ambiente. A menudo, las reclamaciones las plantean agricultores que ven su cosecha malograda a consecuencia de la contaminación por plantas o semillas modificadas. Pero éste es propiamente un daño patrimonial de los agricultores y, por tanto, un daño tradicional. No obstante, también el medio ambiente como tal puede resultar afectado, pues la ingeniería genética representa para el mismo un riesgo extraordinariamente importante. Por ejemplo, es bien sabido que el cultivo de salmones genéticamente modificados es una práctica cada vez más extendida en los países occidentales, para hacerlos más atractivos para el consumidor. Pues bien, existe el riesgo de que uno de ellos escape de su granja o criadero 112 113 Véase críticamente BRANS, «Nieuwe stap...», cit., p. 5. El ejemplo es de BERGKAMP, «The Commission’s White Paper...», cit., p. 111. 114 BERGKAMP, «The Commission’s White Paper...», cit., p. 111. 115 Por todos, véase ASSER/HARTKAMP, Verbintenissenrecht, cit., p. 196 nr. 192c. Sobre el criterio del fin protector de la norma, véase también abajo, p. 340. 277 y entre en relación con peces no modificados. Los genes modificados podrían transferirse de la especie modificada a otra que no lo estuviese, llámese por ejemplo especie biológica, o los peces modificados podrían reproducirse con especímenes de esta otra especie y dar lugar a híbridos. Si se tiene en cuenta que el ejemplar de la especie «víctima» puede pertenecer o no a una persona, resulta relativamente fácil imaginarse un caso de daño ecológico puro causado por un OGM. A parte, la especie genéticamente modificada podría ser más resistente a enfermedades, herbicidas, etc., y acabar imponiéndose a la biológica, con la consiguiente pérdida de biodiversidad, o bien ser más vulnerable y convertirse en un mecanismo que contribuya a que la enfermedad se extienda –con idéntico resultado.116 Lo anterior sugiere que es conveniente que se incluyan en un régimen sobre responsabilidad por daños al medio ambiente los derivados de los riesgos que crea la ingeniería genética. En nuestro Derecho, el Código Civil sólo comprende estos riesgos de modo incompleto, en la medida en que los OGM tengan la condición de animales y pueda responsabilizarse a su poseedor (ex art. 1905). A parte, existe un régimen especial para los daños causados por estos organismos, a saber, el de la Ley 9/2003, de 25 abril, de régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente.117 La ley no prevé un régimen de responsabilidad civil normal, sino que legitima a la Administración pública para reclamar la reparación del daño en especie o por equivalente. La legitimación legal alcanza incluso a la facultad de que la Administración determine la cuantía de la indemnización (art. 38.1 I). El hecho de que la ley no limite esta facultad al supuesto de daños a bienes a la Administración podría sugerir que permite dicha determinación incluso cuando los daños afecten a particulares, pero ello supondría una inadmisible «publificación» de las relaciones inter privatos.118 El Anteproyecto podría haber introducido algún cambio en este panorama, al regular también el daño causado por la utilización, escape o comercialización de OGM (Anexo, núm. 6.9 APL), pero con una legitimación activa distinta y una excepción por riesgos del desarrollo.119 Como puede verse, el Derecho español ha optado por regular la responsabilidad por daños causados por OGM a parte y no en un régimen sobre responsabi- Estas posibilidades son todavía especulativas a falta de conocimiento exacto sobre los efectos del impacto de las especies transgénicas sobre las biológicas. Por ello, éste parece un campo abonado para el principio de precaución. Véase ESTEVE, «Ciencia...», cit., p. 139 y POSNER, Catastrophe, cit., p. 38; puede verse además BEGON/HARPER/TOWNSEND, Ecología, cit., p. 695. 117 BOE núm. 100, de 26.4.2003, p. 16214. 118 Como ya ha puesto de relieve, en relación con la ley anterior (sustancialmente idéntica), Encarna CORDERO LOBATO, «La liquidación de daños entre particulares en el procedimiento administrativo», InDret 2/2003, working paper núm. 132, p. 5; id., «Derecho de daños y medio ambiente», en Luis ORTEGA ÁLVAREZ, Lecciones de Derecho del medio ambiente, 2ª, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 450; también crítico, GONZÁLEZ-VARAS, La reparación…, cit., p. 335 y CONDE, El deber…, cit., p. 85. 119 Crítico con la misma, Jesús JORDANO FRAGA, «Responsabilidad civil por daños al medio ambiente ex delito ecológico», en ADAME, III Congreso Nacional de Derecho Ambiental, Madrid, Fundación Biodiversidad, MMA, 2000, 23-45, p. 37. Sobre dicha excepción, aquí, p. 470 y ss. 116 278 lidad medioambiental –que obviamente aún falta. Con ello se aparta de la opción que parece dominante en el Derecho comparado, esto es, el llamado enfoque horizontal,120 consistente en regular los daños causados por OGM en el régimen de responsabilidad medioambiental. En este segundo grupo se encuentran diversas propuestas de lege ferenda formuladas en el Derecho austriaco (§ 1.a) AKT-E y § 1.2.2 UmwHG-E/94) por influencia de la Convención de Lugano, así como otra propuesta en el Derecho alemán (§ 174 UGB-KomE) y el Anteproyecto español (§ 6.9 del Anexo). Como se ha visto, dicha Convención prevé una norma de responsabilidad por actividades peligrosas entre las que incluye las relativas a microorganismos y OGM (art. 6 y art. 2.b) CL). Nótese que no todos ellos entran en el ámbito de aplicación de la Convención, sino sólo aquéllos que sean especialmente peligrosos. La fuente de inspiración de la misma en este punto no es el Derecho holandés, habida cuenta de que éste se refiere a sustancias (art. 6:175 BW) y, por ello, los OGM y los microorganismos sólo entrarían en consideración de poder subsumirse en aquel concepto. Más bien, el origen de la norma de la Convención de Lugano debe encontrarse en el Derecho alemán, que ya tenía en el momento de redactarse aquélla un régimen especial de responsabilidad objetiva aplicable a los daños causados por la ingeniería genética (§§ 32-36 GenTG). Ahora bien, ello no significa que el Derecho alemán se encuentre mejor equipado técnicamente para hacer frente a esta forma de daños, toda vez que, como la doctrina holandesa señala, puede considerarse sin problemas que los OGM y los microorganismos son sustancias a los efectos del art. 6:175 BW, al margen de que otras normas sean aplicables.121 Visto así, no parece haber razón para que la norma de responsabilidad se refiera específicamente a microorganismos y OGM. Confirma esta tesis la legislación suiza. A pesar de que la regulación de la responsabilidad medioambiental omite toda referencia al daño causado por OGM, el hecho de que se refiera a un riesgo especial para el medio ambiente (art. 59a II USG) permite a la doctrina entenderlo incluido.122 En realidad, parece preferible incluir los daños causados por OGM sólo en cuanto puedan causar daños al medio ambiente o los daños que quedan cubiertos por el ámbito de aplicación de la Directiva (Anexo III, núm. 11) –y no, por tanto, daños tradicionales.123 Éste es el enfoque del Derecho inglés, en el que la Ley sobre protección medioambiental contiene un apartado (Part VI) dedicado específicamente a los OGM, al efecto de prevenir o minimizar cualquier daño al medio ambiente que pueda surgir del escape o liberación del control humano de OGM (§ 106.1 Environmental Protection Act 1990). Para esta ley, el daño al medio ambiente (damage to the environment) es la simple presencia de los OGM en el medio ambiente que han escapado o han sido liberados del control de una Como le llama el informe UNEP/CBD/ICCP/3/3, 6 March 2002, p. 2 § 6. Así DE BOER, «Risicoaansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging», p. 227. Cf. MESSER, Risico-aansprakelijkheid, p. 199. ASSER/HARTKAMP, Verbintenissenrecht, cit., p. 195 nr. 192b incluye en el concepto de sustancias a las bacterias y los virus. 122 Véase SCHWENZER, Obligationenrecht, cit., p. 318 Rn. 54.16. 123 También a favor, HAGER, «Das Weißbuch...», cit., p. 147. 121 120 279 persona y son capaces de causar un daño (harm) a los organismos vivos mantenidos por el medio ambiente (§ 107.3). Esta capacidad puede ser tanto individual (§ 107.5.a)) como a través de los descendientes del OGM en cuestión (§ 107.5.b)). El daño (harm) se define como daño a la salud de las personas u otros organismos vivos o como la interferencia con los sistemas ecológicos (interference with the ecological systems) de los que forman parte. La ley no define en qué consiste dicha interferencia y, en particular, no aclara si tiene que ser perjudicial o no. Parece por ello que, por ejemplo, la transferencia de un gen de resistencia a un herbicida de un OGM a una cosecha biológica constituye un daño a efectos de dicha ley.124 En el caso de daños a las personas, la ley comprende la lesión causada a cualquiera de sus sentidos (any of his senses) así como a su propiedad (§ 107.6). La alternativa a este enfoque es, obviamente, regular los daños causados por OGM a parte. Además de nuestro Derecho, se trata del criterio seguido por ejemplo en el Derecho noruego, donde una ley especial prevé la responsabilidad objetiva por «daños, inconveniencias o pérdidas» (skade, ulempe eller tap) causados por la liberación o emisión deliberadas de OGM en el medio ambiente (Ley 38/1993, de 2 de abril de 1993, relativa a la producción y uso de OGMS, kap. 4-23 I).125 Por daño se entiende aquí, de acuerdo con los materiales prelegislativos, el causado a las personas y a la propiedad, así como la alteración medioambiental que tiene lugar cuando, por ejemplo, un nuevo organismo suplanta una especie indígena (lo que en términos técnicos se conoce como «invasión biológica»).126 La norma anterior (kap. 4-23 II) deja subsistente la posibilidad de que se aplique la norma general sobre responsabilidad por daños por polución (del § 58 Forurl). También el Comité de medio ambiente del Parlamento Europeo ha explorado esta vía en marzo de 2000, para elaborar una norma de responsabilidad objetiva por la liberación intencional de OGM.127 En nuestro país, se trata de la línea seguida por un Proyecto de Ley de 2002, que entre otras cosas regulaba –bajo la rúbrica de obligación de reponer– la responsabilidad por infracciones de dicha ley, incluida una indemnización de daños cuyo importe fijaría la Administración (art. 38).128 Una opción intermedia podría ser la de regular los daños al medio ambiente, incluidos los causados por OGM –sin mayores distinciones– en el régimen sobre 124 Véase Ruth MACKENZIE, «Environmental Damage and Genetically Modified Organisms», en BOWMAN/BOYLE, Environmental Damage, cit., 63-84, p. 82. 125 Lov 1993-04-02 nr 38: om framstilling og bruk av genmodifiserte organismer (genteknologiloven). Puede verse en (fc: 25.6.2004). Hay traducción al inglés en UNEP/CBD/ICCP/3/INF/1, 2 April 2002, p. 26-34. 126 Véase MACKENZIE, «Environmental Damage…», cit., p. 73 y UNEP/CBD/ICCP/3/INF/1, p. 25. Un caso claro de este tipo de invasión es el del llamado mejillón cebra: puede verse MOLLES, Ecology, cit., p. 82 y BEGON/HARPER/TOWNSEND, Ecología, cit., p. 989-990, con más ejemplos. 127 Véase BERGKAMP, «Allocating…», cit., p. 62. 128 Proyecto de Ley 121/000107 por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente (BOCG núm. 107-1, 20.8.2002, p. 1-15). 280 responsabilidad medioambiental y el resto de daños causados por los mismos – v.gr. por su uso alimentario– en una norma distinta. Otra opción consiste en no regular esta materia en el plano comunitario. Apoya esta posibilidad el hecho de que algunos países –como Alemania con la Gentechnikgesetz, o el nuestro mismo– ya tengan una regulación específica.129 La inacción no parece en cambio una opción necesariamente recomendable, ya que muchos ordenamientos encontrarán importantes dificultades para hacer que la responsabilidad por OGM o microorganismos encaje en supuestos legales de responsabilidad objetiva –v.gr. por daños causados por animales (art. 1905 CC, § 833 BGB). A falta de este encaje, la prueba de la culpa puede constituir un problema. Finalmente, hay que tener en cuenta que el uso de OGM puede también contribuir a proteger el medio ambiente, si se considera por ejemplo que la utilización de cereales resistentes a las plagas disminuirá el uso de pesticidas.130 Sin embargo, parece dudoso si ello es un argumento a favor de la última opción, consistente en no prever responsabilidad por el uso de OGM. En el fondo, las plagas también forman parte del funcionamiento de los ecosistemas y su completa prevención acaso podría tener consecuencias nefastas sobre la cadena trófica. Desde este punto de vista, el uso de OGMs sólo sustituiría un mal –los pesticidas– por otro. c) Daños causados por productos defectuosos Como es sabido, diversos ordenamientos jurídicos disponen de regímenes especiales relativos a la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Es sobre todo el caso de los Estados miembros de la UE, que han incorporado o transpuesto el régimen de una Directiva comunitaria sobre la materia a su Derecho interno.131 El legislador español llev